司法考試重點知識點整理

1、第一章 . 國際法（ 11 分） 一,導論 （一）淵源（表現(xiàn)形式） 1. 獨立淵源 ：國際法院據(jù)以判案的依據(jù) （ 1）國際條約（某某公約） ,約束締約國； （ 2）國際習慣 ,約束全部國家,形成須謹慎； 物質(zhì)要素：反復實踐；心理要素：法律確信；二者缺一不行； 沒有時間要素,不愿定需要很長時間形成,短時間內(nèi)也可以形成國際習慣； 證明國際習慣存在須找證據(jù)； 國際習慣寫不寫入公約,全部國家都須遵從； （ 3）一般法律原就（低頻考點） ,隱匿在各國法律中,不是強行性原就； 公正原就,禁止反言原就,善意原就,不當?shù)美等栽偷龋?2. 不是淵源的（作為幫忙資料,不能作為之后判決的依據(jù)） 內(nèi)判例包括國際部

2、分） ,學者學說,國際組織的決議； ：司法判例（國際和國 （二）基本原就（各國公認,全部領域,構成國際法基礎,強 行法性質(zhì)） 具有強行法性質(zhì)（必需遵守） ,但不是全部強行規(guī)章都是國際法基本原就； 1. 國家主權公正 主權性質(zhì)：（1）對內(nèi)最高權 （立法, 司法, 行政權）,（ 2）對外獨立權；（ 3）自保權： 防衛(wèi)和國防；適用于網(wǎng)絡空間； 2. 互不干涉內(nèi)政 第 1 頁,共 59 頁內(nèi)政的判定條件：（1）該事項本質(zhì)上是否屬于國內(nèi)管轄； （2）國家在該事項中的行 為是否違反國際法規(guī)章和原就； 3. 不得使用威逼和武力 包括禁止進行入侵戰(zhàn)爭的宣揚,禁止使用武力； 使用武力例外（不是確定禁止武力） ：

3、防衛(wèi),安理會授權可使用武力； 防衛(wèi)使用武力條件：收到武力攻擊進行時,必要性（不得不打）和相稱性（仍擊不 能過火）； 4. 和平解決國際爭端 國家間發(fā)生爭端時,第一利用和平手段解決； 對一國國家內(nèi)武裝叛亂組織,不適用和平原就； 5. 民族自決原就 獨立權：嚴格適用于殖民地的民族獨立； 對于一國國內(nèi)民族的分別,分立活動,民族自決原就并沒有為其供應任何國際法依 據(jù)； 6. 善意履行國際義務（商定必守） 聯(lián)合國憲章優(yōu)先 （三）國際法在中國國內(nèi)適用問題 1.民商事范疇內(nèi),條約優(yōu)先,直接適用,沒有其他報審程序,不需要法院審判委員 會爭辯準備； 2. 其他領域內(nèi),條約沒有優(yōu)先權； 3,直接使用,同時（平行）

4、適用,條約轉化適用（間接方式） 僅在民商事領域內(nèi)可直接適用國際條約； 二,國際法律主體與國際法律責任 （一）國際法律主體 1. 主權國家 第 2 頁,共 59 頁國際法上的國家構成要素 （ 1）定居的居民； （ 2）確定的領土（有領土爭端不影響其他大部分確定的領土） ； （ 3）政府（可能暫時流亡不在國內(nèi)） ； （ 4）主權（不行缺失） ； 聯(lián)邦制（一國）,邦聯(lián)制（多國） 國家基本權益：獨立權,公正權,自保權（國防權和防衛(wèi)權） ,管轄權 （ 1）屬地管轄權（屬地優(yōu)越,管外國人在本國領土內(nèi)犯罪；外交豁免權） ； （ 2）屬人管轄權（國籍,管本國人在外國犯罪） ； （ 3）愛惜性管轄權（管外國人在

5、外國犯罪,結果及于本國） ；實現(xiàn)途徑：（1）該嫌 疑人進入受害國范疇內(nèi), （2）請求所在國引渡,不能跨境直接抓捕； （ 引渡：無條約,就無義務；雙重犯罪原就,在雙方國家都認為是犯罪； ） （ 4）普遍性管轄權（在本國領域范疇內(nèi),沒有任何國家管轄權的區(qū)域內(nèi)“公?！狈?罪）；針對戰(zhàn)爭,違反人道罪,滅亡種族,販賣人口,海盜等國際罪行； 2. 政府間國際組織（如聯(lián)合國） 非政府間國際組織（ NGO 例如國際奧委會）不是國際法主體； 政府間國際組織的國際主體位置與國家是公正的,聯(lián)合國與各國主權位置也是公正 的,沒有自然的才能管其他國家,必需依靠簽訂聯(lián)合國憲章約束；條約登記后才可 以成為聯(lián)合國國際法院裁判

6、的依據(jù)； 3.爭取獨立的民族（巴解組織） （二）國家主權豁免 1. 確定豁免 ：非經(jīng)一國同意,國家的行為及其財產(chǎn)不受或免受他國管轄； 確定豁免是有效的國際習慣法規(guī)章,約束全部國家； 相對豁免（不適用） ：區(qū)分商業(yè)行為（不豁免）與非商業(yè)行為（國家行為豁免） ； 2. 國家豁免一般原就：一國本身及其財產(chǎn),遵照公約的規(guī)定,在另一國法院享有管 轄豁免；即管轄豁免 +執(zhí)行豁免； 舍棄管轄豁免不認為舍棄執(zhí)行豁免（確定豁免或相對豁免均不舍棄） ； 第 3 頁,共 59 頁一事一舍棄,一案一舍棄；執(zhí)行豁免需要國家明示才能確認舍棄； 明示（語言和文字）舍棄豁免： 自愿,明確,特定 ； 默示舍棄豁免：起訴,出庭應

7、訴,實質(zhì)性答辯,反訴,作為利害關系人參加訴訟等； （出庭作證,適用法律等不算）選擇管轄權與選擇適用法律應區(qū)分看待； （三）承認和繼承（高頻考點） 1. 承認： 一國單方面行為,一國的承認不是被承認國構成國際法上國家的條件； （ 1）對政府的承認（無領土的變更） ：有效統(tǒng)治,人民慣常聽從； 通過革命和政變成立新政權 ,承認 新政府 ,法律后果：（1）對舊政府的承認自動撤 銷；（2）承認其擁有的國際權益 對國家的承認（有領土的變更） ：具有追溯力；一旦承認,不得撤銷； 獨立,合并,分立（原國家不在） ,分別（原國家仍在） ； （ 2）國家承認：兩國正式建交（發(fā)布公報） ,簽訂正式政治性條約（非商貿(mào)

8、條約） ： 斷交,不代表對主權國家承認的撤銷； 兩國文化溝通（球隊競賽等） ：事實承認（效力弱） ,隨時可以撤銷； 共同參加多邊會議：不代表默示承認； （ 3）承認的形式：明示（語言文字）與示意（ 建交,簽訂政治性條約,正式接受零 時,正式承認投票 ；不算的：共同參加多邊國際會議或條約, 建立非官方外交機構, 某些級別的外交和官員接觸 ） （ 4）承認的類型 法律承認：正式的最終的,將導致法律后果, 法律的承認 ,不得撤銷 ； 事實承認：不敢正式承認的承認, 可以撤銷 ； 2. 繼承： 以領土變動為前提 分類：領土繼承,財產(chǎn)繼承,債務繼承,檔案繼承,條約繼承 （ 1）條約繼承： 領土性條約必需

9、繼承 ；人身性條約, 政治性條約不繼承； 兩國合并, 原一國簽訂的條約范疇不擴大； （ 2）財產(chǎn)繼承：不動產(chǎn)隨領土一并轉移,動產(chǎn)與哪國領土有關就哪國繼承 （ 3）債務繼承：國家債務,地方化債務要繼承；地方債務,一國向另一國私人,商 第 4 頁,共 59 頁業(yè)銀行,國家元首借的債務,一國地方政府向另一國中心政府借的債務,惡債不繼 承：用于戰(zhàn)勝,戰(zhàn)爭的債務不繼承； 僅限于國際法主體間的債務；只要主體適格,不論如何使用； （四）國際組織 聯(lián)合國體系 1. 主要機關（6 大機關）：聯(lián)合國大會, 安理會 ,經(jīng)社理事會, 托治理事會 （不考）, 國際法院 ,秘書處等；沒有立法機關,由于國際法淵源都是國家協(xié)

10、商一樣來的,不 是某機構立法來的； 2. 新會員的加入 ：向聯(lián)合國秘書長提出申請,同意后提交安理會（以實質(zhì)性事項審 議通過,可一票拒絕） ,通過后舉薦給聯(lián)合國大會（重要問題, 2/3 通過）； 3. 機關職責 （ 1）聯(lián)合國大會：審議,建議,沒有實質(zhì)權益； 其決議對其他國際法主體沒有拘謹力,對內(nèi)部事項有拘謹力（均無拘謹力的表述是 錯誤的）； 表決制度（一國一票制度,未交會費暫停投票權； ）：一般問題（選舉秘書長） ：簡潔 1/2 多數(shù)；重要問題（愛惜國際和平,經(jīng)社理事會,托治理事會,接納新會員,終止 會員國,會費公攤）： 2/3 通過； 安理會正在審議的事項,無權爭辯； （ 2）安理會（最重要

11、） ：唯獨有行動力的機關,派出軍隊,法庭,派員斡旋等； 共 15 個常任理事國； 5 個大國,中,法,俄,英,美； 程序性事項 ：3/5 通過,即 9 票同意通過,不管大國看法； 實質(zhì)性事項（ 和平解決國際爭端及實行有關行動,向大會舉薦接納新會員國或秘書長人選,建議 終止會員國權益或開除會籍 ）：9個同意票且大國一樣不反對原就 （大國一票拒絕原就） , 一大國反對就不能通過,棄權或者缺席不影響通過； 雙重拒絕原就,第一步先確定是否是實質(zhì)性事項,其次步確定是否通過； 決議的效力：對全部成員有約束力 第 5 頁,共 59 頁決議涉及常任理事國的,假如是執(zhí)行性事項可以投票,并且可以行使拒絕權 （ 3

12、）經(jīng)社理事會：簽訂合同； （ 4）托治理事國：托管國際領土（幾乎不存在該情形） ； （ 5）國際法院：司法機構 （ 6）秘書處：秘書長（聯(lián)合國代表,雙重準備：安理會舉薦,聯(lián)合國大會簡潔多數(shù) 表決 ）及全部工作人員是國際公務員,向聯(lián)合國負責,不得接受其他任何政府或機 構指示；其國籍國對其不再有指示權； （ 7）特地機構：是獨立的政府間國際組織,不是聯(lián)合國的附屬機構,與聯(lián)合國是有 合同關系的合作伙伴； 非政府間國際組織（非國際法律主體） 在一國國內(nèi)加以注冊,以國內(nèi)法加以規(guī)范； （五）國際責任構成 1. 傳統(tǒng)國際責任構成要件 （ 1）行為歸于國家：國家機關（軍隊也算,地方機關也算）的行為,經(jīng)授權行使

13、政 府權力的行為等（機關或人代表國家做出行為） ；國家代表人的行為；支配別國支配 國負責； 組成新國家 的叛亂組織的行為；執(zhí)行職務內(nèi)事項時的越權或不法行為（國 家也要承擔責任）； （ 2）行為違反了國際義務 2. 國際責任新進展 （ 1）國際刑事責任,雙罰原就,國家和做出主要行為的個人都要承擔責任； （ 2）外空行為,國家承擔； （ 3）核損害,國家與營運人共同承擔,營運人不足償?shù)膰屹r； 3,排除行為不法性的情形（免責） （ 1）受害國同意且加害國行為未違反國際強行法 力和危難緊急狀況 4,國家間接責任 （2）對抗與防衛(wèi) （ 3）不行抗 第 6 頁,共 59 頁失職或放縱造成的：例如 70

14、歲月的伊朗人質(zhì)大事 5,承擔責任的形式（ 6 種） 終止不當行為,賠償,復原原狀,賠禮,保證不再重犯,限制主權（東西德,日本 的國防權的限制等） 6 國際賠償責任 沒有違反國際義務,但對別國造成了損害： （1）國家責任制,國家賠償,適用于外 空探究領域 （2）雙重責任制：國家與營運人,核能利用領域 （3）營運人責任 制 三,國際法上的空間 （一）領土和領土主權 1. 領土（完全主權）： 領陸,領水,領空,底土 一般限制：依國際習慣,如外交豁免,無害通過； 特殊限制：依條約； 2. 河流： 內(nèi)河； 界河：（ 1）可以通航的情形,以主航道中心界（ 2）不能通航,以河流中心界 外河：界河共同使用,不

15、損對方,捕魚,?？恐荒茉谧约阂粋?航道公正使用； 多國河流：分屬各國,只對沿岸國開放； 國際河流；對全部國家開放； 3. 領土取得方式 傳統(tǒng)方式：先占,無主地,有效占據(jù)；割讓,依條約；戰(zhàn)勝； 新方式：依條約或依國內(nèi)法,全民公投； 4. 邊疆制度：界標； 5. 南極領土（主要依據(jù)南極條約 ）： 南極只用于和平目的；為解救南極科考人員（和平目的） ,可以使用軍事設施； 第 7 頁,共 59 頁加入南極條約不意 味著同意該國對南極領 土的要求；不大不小, 不是不否,凍結領土要 求； （二）國際海洋法海洋法公約 1. 海疆 （高頻考點） （ 1）內(nèi)海： 領?；€（劃分海疆的起算線） 以內(nèi),完全排他的主

16、權； 港口：刑事案件一版不管（除涉及本國公民,案情重大）民事案件也一般不會管 （ 2）領海 ：基線向外,不超過 12 海里； 領海是國家領土的一部分,起算大陸架；底下是底土,資源歸國家； 船舶必需接受引航,槍支彈藥抵港封存； 刑事案件（后果給涉及領海國,擾亂沿海國秩序,應船長（先同志外交官員或領 事）外交代表或領事請求,打擊毒品四種可以管） ,民事爭議一般不管； 4船舶無害通過權 （與內(nèi)海的區(qū)分 ）,連續(xù)不停, 快速通過, 浮出水面, 彰顯旗幟； 無需通知領海國或者取得的許可； 只適用船舶,不包括飛機； 不能征收費用,相關 危險必需公布；可以在相關海疆指定海道,可要求油輪和核動力船只分道航行；

17、可 以暫停通過,比如演習等；與通過無關的任何行為都視為有害（與軍事有關的,捕 魚爭辯或測量,干擾通信） ； （ 3）毗連區(qū)：基線起算,領海意外不超過 無主權,對上空沒有主權； 24 海里,即 12-24 海里的部分； 只管治權：海關,財政,移民,衛(wèi)生； 毗連區(qū)通過比在領海無害通過的權益義務較寬松； （ 4）專屬經(jīng)濟區(qū)：基線起算,領海以外不超過 200 海里； 第 8 頁,共 59 頁1無主權；但有 主權權益 ：開發(fā)自然資源,建造人工島嶼和設施,海洋科研環(huán)保方 面,可實行登臨檢查,逮捕等措施； 2由于每個國家的專屬經(jīng)濟區(qū)范疇不同,所以需要國家宣布并說明寬度； 3對外國違法船舶實行措施遵循要求：

18、.供應擔保即釋放； .違法漁業(yè)法規(guī)不能監(jiān)禁和體罰； .逮捕扣留時應快速通知船籍國； 4其他國家可以航行飛躍,鋪設管道和光纜（許征得領海國同意） （ 5）公海：任何國家的船都可以自由航行； 1公海六大自由： 1 航行自由：每個國家,不論沿海國仍是內(nèi)陸國,均有權在公海上行駛懸掛其旗幟 的船舶,包括商船,軍艦和用于非商業(yè)目的的政府船舶,其他國家不得加以干預和 阻礙；在公海上航行的船舶應僅懸掛已過的旗幟,受船旗國的專屬管轄； 2：飛躍自由：公海上空,如同公海一樣,也是自由的；全部國家的航空器都有飛躍 公海上空的自由；在公海上空飛行的航空器受其登記國管轄,其他國家不得加以干 預和阻礙； 3 鋪設海底電纜

19、和管道的自由：全部國家均有權在公海海底鋪設海底電纜和管道； 在鋪設電纜和管道時,各國應適當顧及已經(jīng)鋪設的電纜和管道 ;特殊是不應使修理現(xiàn) 有電纜和管道受到妨害； 有意或因重大疏忽造成海底電纜和管道破壞或損害的行為, 構成國際法上應受懲戒的犯罪,每個國家應制定必要的法律和規(guī)章,對這種罪行做 出規(guī)定； 4 建造國際法所容許的人工島嶼和其他設施的自由：全部國家都有在公海上建造和 使用為國際法所容許的人工島嶼和其他設施的權益,在必要時,仍可以在這種人工 島嶼和設施的四周設置其寬度為一般接受的國際標準所許可的安全地帶；人工島嶼 和設施及其四周的安全地帶不得設在對公認海道可能有干擾的地方；在公海上航行 的

20、一切船舶都必需敬重這些人工島嶼和設置及其四周的安全地帶,并應遵守關于在 人工島嶼,設施和安全地帶鄰近航行的一般接受的國際標準； 5 捕魚自由：捕魚自由是最早的公海自由之一,意指全部國家都有由其國民不受阻 第 9 頁,共 59 頁礙地在公海上捕魚的權益；最初,這一自由是完全不受限制的； 6.科學爭辯的自由：全部國家和各主管國際組織有在公海進行海洋科學爭辯的權益； 在進行海洋科學爭辯時,因遵循以下原就：專為和平目的；以適當科學方法和工具 進行；不應對海洋其他正值用途有不當干擾；遵守包括關于愛惜和保全海洋環(huán)境的 規(guī)章在內(nèi)的一切有關國際規(guī)章； 1 2只能掛一國國旗,便利旗船視為無國籍船,禁止,不受任何

21、國家愛惜； 3管轄權： 船旗國管轄（常規(guī)）： 掛哪國旗,受哪國管； 普遍管轄：海道,販賣奴隸各國都可以管； 4管轄措施： 登臨權： 軍艦, 軍用飛 機,政府船舶或飛機對 模糊對象（外國軍艦有 豁免權）的登臨檢查； 產(chǎn)生缺失登臨國要賠 償；只有海道, 販賣奴 隸,非法廣播, 無國籍 或雖懸掛外國國旗而事實上是與軍艦同一國籍時 ； 緊追權 ,軍艦,軍用飛機,政府船舶或飛機對違反本國法律向公海行駛的船舶和飛 機,連續(xù)不停,發(fā)出信號,不得使用武力；當被追逐的船舶進入其本國領?；虻谌?國領海時即應中止；先警告才能緊追； （ 6）大陸架：國家領土向海底的自然延長, 領海下面有主權,其他地方如水域和空 域無

22、主權； 海洋法公約： 領?；€起算, 不足 200 海里,擴至 200 海里,最遠 350 海里（或 2500 米等深線外 100 海里）； 除寬大陸架國家外, 無需宣告和占據(jù) ； 享有主權權益（不是主權） ：開發(fā)自然資源,建造人工島嶼和設施 （ 7）國際海底區(qū)域： 1人類共同全部財產(chǎn)（不是無主地） ,對全部國家和平開發(fā)開放；平行開發(fā)制,海洋 第 10 頁,共 59 頁局,確定保留區(qū)； 2國際海底治理局負責治理； 3平行開發(fā)制 度：在一海底區(qū)域被勘探后, 開發(fā)申請者要向治理局供應兩塊具有同 等價值的礦址；治理局選擇其中一塊作為保留區(qū),留待自己直接開發(fā)；另一塊由申 請者開發(fā)（每年交納固定的開采費

23、） ；申請者仍要轉讓技術,在經(jīng)營中取得的利潤仍 要提成,把利潤提成和國際海底治理局自己開發(fā)取得的利潤分給全體公約的成 員國；這個作法是公約簽訂時妥協(xié)和折衷的產(chǎn)物,但它基本反映了進展中國家 的利益和要求； （ 8）群島水域： 1群島國對其上空和底土有主權； 來西亞）； 需要敬重其他國家的 傳統(tǒng)捕魚權 （例如印尼和馬 2范疇：群島基線以內(nèi),內(nèi)水以外； 3劃出群島基線時,應受三個條件限制： 一是面積上； 在基線包圍的區(qū)域內(nèi), 水域面積和陸地面積的比例應為 1：1 到 9：1； 二是基線長度一般不超過 100 海里,在基線總數(shù)中,最多是百分之三能超過這個長 度,最長者不超過 125 海里； 三是基線的

24、劃定 ,不應在任何明顯的程度上偏離群島的一般輪廓, 不能隔斷別國專 屬經(jīng)濟區(qū)； 4過境通行制： , 可以在內(nèi)水以外無害通過； ,群島海道通過：劃出群島海道（ 0-50 海里）,全部國家 飛機,船舶 在其海道上空 和水域享有無害通過權； （ 9）國際航行海峽（ 2022 可能考） 1特地用于國際航行的海峽 2公海自由通過制度（海峽很寬時） 適用 公海自由通過的海峽是在該海峽中有公海或?qū)俳?jīng)濟區(qū)的航道； 3無害通過制度（只適用船舶） 第 11 頁,共 59 頁適用無害通過的國際航行海峽,是由一國的大陸和該國的島嶼構成的海峽,且該島 向海一面的海疆有一條在航行和水文特點方面同樣便利的穿過公?；?qū)俳?jīng)

25、濟區(qū)的 航道； 4 特殊協(xié)定制度 特殊協(xié)定制度是指某些海峽的通過制度是由特地針對該海峽締結 的國際公約規(guī)定的； 如黑海海峽,麥哲倫海峽等就分別適用各自特地條約所規(guī)定的制度； 5過境通行制度 過境通行制度所適用的海峽比較多, 也是通常所說的用于同際航行海峽的通行制度； 這種制度由聯(lián)合國海作法公約中加以特地規(guī)定；主要內(nèi)容包括：全部國家的船 舶和飛機在公海和專屬經(jīng)濟區(qū)一部分和公海及專屬經(jīng)濟區(qū)另一部分之間的國際航行 海峽中,都享有過境通行的權益；過境通行是專為連續(xù)不停和快速通過目的而進行 的自由航行和飛越,也包括以合法地由海峽沿岸國駛入駛出為目的的通過；過境通 行應毫不遲疑地快速通過；禁止非法使用武力

26、或威逼；除因不行抗力或遇難外,不 得從事其通過所通常附帶發(fā)生活動以外的任何活動； 不得進行任何爭辯或測量活動； 并應遵守船舶,航空及無線電有關的國標規(guī)章,遵守沿岸國有關防止捕魚,防污, 航行安,海關,財政,移民,衛(wèi)生等法律和規(guī)章；海峽的過境通行制度是對有關沿 岸國主權的某種限制,但它不轉變海峽水域的法律位置,不影響沿岸國其他方面的 任何權益； （三）國際航空法 功能論,飛機飛的地方叫空氣空間,航空器飛的地方就叫外層空間； 1. 空氣空間法 （ 1）領空主權原就：芝加哥公約；空中軍區(qū)；國內(nèi)航線專屬權,國際航班只能從國 外飛到國內(nèi)指定地點,再轉國內(nèi)航班；非法進入的可以要求馬上離境或者降落,要 防止

27、適用武器和危及飛機和人員安全； 第 12 頁,共 59 頁（ 2）民用航空安全制度： 或引渡或起訴 ；危害民航安全,為可引渡罪行；各國沒有 強制引渡義務,但不引渡,該國必需以較嚴肅的刑事案件對犯罪行為人起訴（ 不引 渡,即起訴）； （ 3）國際民航制度；東京公約,愛惜飛行中；蒙特利爾公約,愛惜范疇擴大,包括 使用中（預備過程,卸客等） ； 2. 外層空間法 （ 1）原就 1共同利益原就：為全人類謀利益； 2自由探究利用原就； 3不得據(jù)為己有原就； 4和平利用原就；禁止軍事活動 （ 2）制度 1 登記： 本國發(fā)射本國登記,聯(lián)合國秘書 處也要登記； 發(fā)射國可能有多個（有參加合作的都是） ,登記國只

28、能有一個（國籍和管轄） ； 韓國制造火箭,跟俄羅斯技術合作；發(fā)射國是韓國和俄羅斯,登記國是韓國； 脫離軌道的要盡快通知聯(lián)合國秘書長； 在聯(lián)合國秘書處登記,不得隱秘發(fā)射； 2 營救；墜毀在別國的,領土國：要救濟宇航員；要通知發(fā)射國和聯(lián)合國秘書長； 送仍義務； 3責任： , 發(fā)射國承擔（ 空對地確定責任,空對空過錯責任,空對空再對地確定責任,空 對空再對空過錯責任 ）； , 不適用發(fā)射國責任的：本國公民,外國參加操作的公民,發(fā)射區(qū)參觀發(fā)射的外 國人 , 非政府實體發(fā)射,所屬國承擔責任； ,共同發(fā)射的,都作為發(fā)射國 4公約例外； 第 13 頁,共 59 頁（四）國際環(huán)境愛惜法 1,原就 （ 1）不破

29、壞環(huán)境原就 （ 2）國際合作原就 （ 3）共同但有區(qū)分的責任原就 :發(fā)達國家承擔多,東京議定書 （ 4）可連續(xù)進展原就 2. 大氣環(huán)境愛惜 （ 1）防止氣候變化 1聯(lián)合國氣候變化框架公約 ,限制和把握溫室氣體的排放； 2東京議定書,工業(yè)化國家的溫室氣體的減排義務,進展中國家沒有義務；凈 排放量方式： 總排放森林吸取量實際排放； 集團方式： 例如歐盟； 排放權交易： 指標的購買；綠色交易：轉讓技術和營造森林可以抵消；攤派式：工業(yè)化國家,發(fā) 達國家,進展中國家,有固定的折抵方式； 32022年 12月通過聯(lián)合國氣候變化框架公約巴黎協(xié)定 ,從 2022 年起,國家自 主貢獻式；限制和把握溫室氣體的排

30、放, 原就：公正 ,共同但有區(qū)分的責任 （強調(diào)）, 各自才能； 2100 前溫度上升不能超過 2 攝氏度； 3. 把握危險廢物的跨境轉移 已經(jīng)跨境的廢物,運回出口國,要求連帶,保證,保險和擔保； 四,國際法上的個人 （一）國籍 1,取得： （ 1）產(chǎn)生取得 : 血統(tǒng)主義（單系：只看父親；雙系：父母任何一方） 產(chǎn)生地主義：產(chǎn)生在哪兒 混合原就： 中國：原始取得,血統(tǒng)為主（父母雙系） ,兼顧產(chǎn)生地；一方為中國人, 第 14 頁,共 59 頁產(chǎn)生在中國,取得我國國籍；產(chǎn)生在外國取得外國國籍的丟失中國國籍； （ 2）加入取得 1申請入籍：申請加入中國國籍：中國人近親；定居中國；其他正值理由； 2法定事

31、實：跨國婚姻,收養(yǎng) 2,丟失 （ 1）自愿丟失 1 自愿退籍：外國人近親；定居外國；其他正值理由；當申請獲得批準時丟失；不 得推籍的：國家工作人員和現(xiàn)役軍人； 2選擇舍棄：定居國外的中國公民并獲外國國籍 （ 2）；非自愿丟失 法定事實丟失 被剝奪國籍：例如本拉登 3,復原國籍 （兩個條件）,自動丟失中國國籍； 以前有中國國籍的可以申請復原,復原后不得保留外國國籍 4,取得,申請加入,丟失,復原手續(xù) 受理機關：國內(nèi)市縣公安局；國外為駐外使領館 審批機關：公安部審批 5,國籍的沖突與解決 積極沖突：多個, 我國不承認雙重國籍,定居國外并獲外國國籍（兩個條件） ,自動 丟失中國國籍； 消極沖突：沒有

32、,父母無國籍或國籍不明,定居中國,孩子產(chǎn)生在中國,孩子可以 獲得中國國籍； 6. 外國人的法律位置 出入境治理 （ 1）定居國外的中國公民回國定居,應向地方人民政府僑務部門提出申請； （ 2）回國辦事,可以使用護照； （ 3）外國人進入中國應簽證,拒簽不需要說明理由； 轉機在中國停留不超過 24 小時,且不出機場,不需要辦理簽證,離開機場須邊防機 關檢查； 第 15 頁,共 59 頁（ 4）外國人不準出境情形：被判處刑罰未執(zhí)行完畢,刑事案件未了結,民事案件未 了結且法院限制不準出境； （ 5）外國人住宿旅社,應向公安機關報備； 7.外國人的待遇 （ 1）國民待遇：和本國人一樣 （ 2）最惠國待

33、遇：使得外國人之間的位置公正 （ 3）差別待遇：不公正接受不多 （ 4）普遍優(yōu)惠待遇（互惠原就的例外） ：發(fā)達國家給進展中國家優(yōu)惠而不需要進展 中給發(fā)達優(yōu)惠 （二）外交愛惜 1中意條件 （ 1）侵害行為的國家性 （2）國籍連續(xù) （3）用完當?shù)鼐葷?2. 性質(zhì)：屬人管轄,愛惜在外國的本國人； 是國家權力,不考慮受侵害人的意愿,國家可以自主提出； 一旦提出外交愛惜,就是國家間的事項； 3. 用完當?shù)鼐葷?包括行政,司法救濟手段的正確適用；用錯救濟手段不愛惜； （三）引渡和庇護（重點考點） 引渡 1. 引渡：國家間刑事司法幫忙行為； 依據(jù)條約,無條約,無義務；沒有條約,申請國應當作出互惠承諾； 2

34、. 可引渡罪刑： （ 1）雙重犯罪原就（兩國都認定為是犯罪） （ 2）罪名特定（只能以引渡請求提出的罪名審判） , （ 3）轉引渡和變更罪名須經(jīng)原引出國同意, （ 4）本國人不引渡（可以拒絕） , 第 16 頁,共 59 頁（ 5）政治犯（依中國法或請求國法判定政治犯）不引渡,不被認為是政治犯罪的： 劫持航空器,戰(zhàn)爭,反人類罪, ； 3. 引渡途徑 （ 1）聯(lián)系機關：外交途徑, 外交部 ； （ 2）執(zhí)行機關：公安機關； 4. 引渡拒絕（應當與可以的區(qū)分） （ 1）本國人不引渡； （ 2）已經(jīng)刑事懲處； （ 3）政治犯不引渡； （ 4）由于政治緣由受到不公正待遇的； （ 5）純屬軍事犯罪（依中國

35、法或請求國法判定政治犯） ； （ 6）已被赦免或已過追訴時效； （ 7）酷刑或反人道； （ 8） 5. 引渡提出 （ 1）向中國提出引渡請求： 書面形式提出,附中文譯本；條件： 1雙重犯罪原就 2最低法定刑要求,或者執(zhí) 行刑法要求（至少有 6 個月未滿刑期） 3有引渡條約或者互惠承諾 外交部接收,不審實質(zhì)內(nèi)容； 交給最高法指定高法實質(zhì)審查,最高法復核； （ 2）引渡條件承諾,由外交部提出； 1限制追訴承諾：最高檢準備是否接受 2 量刑承諾：由最高法是否接受 庇護 1. 庇護：愛惜境內(nèi)的外國人；政治庇護；入境后的位置與一般僑民同等； 2. 以國家屬地權為依據(jù),領土庇護； 3. 是國家權力 ,依據(jù)

36、內(nèi)國法； 4.懼怕分子,戰(zhàn)爭犯罪,劫機,侵害外交代表不接受； 5.域外庇護：利用使領館館舍,船舶,飛機（ 國際法不承認 ） 五,外交關系法 （一）使館 使館行使外交職能,中國的法律也能管外國使館； 分為三個級別：大使級,公使級,代辦級； 職責：代表,愛惜,談判交涉,調(diào)查報告,促進關系 愛惜使館寂靜是接受國的責任,使館外站崗的武警是接受國派出的； 建立：依協(xié)議,雙方； 升級,降格：雙方； 閉館：單方； 斷交：單方； （二）外交人員 1. 使館館長（大使,公使,代辦,遞交國書是職務開頭標志） ,參贊（商務,政務, 文化）,武官,外交秘書（ 級別）,隨員（最低級別的）都是外交官,及其家屬 都享有完全

37、豁免權； 2. 派出訪館館長,武官,本國國民或第三國國民都要事先征得接受國同意； 3. 外交官員被接受國宣布為不受歡迎的人, 入境前可以拒簽, 入境后派出國應召回, 不召回的,接受國可以拒絕承認其外交人員身份,直至限期離境；可宣布為不能接 受的人：技術人員和派出人員,不是外交官； 4. 外交關系：大使級,公使級（都是國家元首派出的） 間的,代辦處）； 5.職務的終止： （三）外交與豁免 使館館舍不得侵害,使館館長官邸不得侵害； ,代辦級（代辦是外交部之 1. 使館特權：（ 1）館舍不得侵害（確定不行進入） ,接受國愛惜館舍安全,不能搜 查扣押,（2）使館的檔案 無論何時何地 文件不得侵害,（

38、3）通訊自由 :外交信差, 使用無線電發(fā)報機需要取得接受國同意（便于支配無線電頻譜） ,外交郵袋不得 第 18 頁,共 59 頁開拆扣留, 外交信差 執(zhí)行職務時 人身不得侵害, 外交郵袋可以交給機長轉交機長 不視為外交信差,（4）使館免納稅：（5）使館人員行動與旅行自由（有限制的） （6）可以使用派遣國國家標志 2. 外交人員特權：（1）人身不行侵害：不能搜查逮捕拘留（正在實施犯罪時可以制 止）,接受國愛惜其安全（ 2）寓所（包括賓館） ,財產(chǎn)文書信件不得侵害 （ 3） 享有管轄豁免：刑事完全豁免（只能通過外交）行政領域 民事領域不具有管轄 權（例外： 外加人員有關私有不動產(chǎn)訴訟,為使館購買不

39、動產(chǎn)除外 2遺產(chǎn)繼 承訴訟 3公務之外從事專業(yè),商業(yè)活動引起的 4主動訴訟引起的反訴）（4）作 證義務一律免除 3. 管轄豁免的舍棄：只能有 派遣國國家 舍棄,必需是明示舍棄,管轄豁免舍棄不視 為執(zhí)行舍棄 4. 免稅：直接稅免,間接稅不免（消費稅,遺產(chǎn)稅） 5. 行李免受查驗 6. 范疇：（ 1）人員范疇：外交人員,外交過境人員,外交人員的家屬（構成同一戶 口：共同生活的配偶或未成年子女 ,不是接受國國民）,行政和技術人員和家屬, 服務人員有確定的優(yōu)惠待遇 （2）時間范疇：就任之時開頭,職務終止后其離境是或離境合理期間終止時結 束,兩國發(fā)生武裝沖突時并不終止；使館人員死亡后其家屬離境前 7承擔

40、義務：（1）敬重接受國法律規(guī)章 （2）不得干涉內(nèi)政：介入黨派斗爭,參 加反政府游行示威 （3）使館不得用于其他用途：域外愛惜,監(jiān)禁場所,危害接受 國的行為 （4）洽談公務與外交部接洽按程序辦理 （5）外交人員不得為私人利 益從事專業(yè)或商業(yè)活動 8.不履行義務后接受國可以： （ 1）抗議 （2）宣布使館人員不受歡迎,要求其限期 離境 （ 3）嚴肅危害國家安全,違反國際法的行為依國際法實行對抗措施 9.特殊使團：（ 1）需要征得接受國同意,職務為特定事務 （ 2）特權豁免：與外交 人員豁免的不同點： 1特殊使團房舍不得侵害為相對的 （火災等緊急狀況是可推定 為可以進入）, 2公務以外交通事故引起點

41、訴訟可以管轄 第 19 頁,共 59 頁六,領事關系法（治理僑民,日常事務） 兩國同意建立外交關系即同意建立領事關系, 但斷絕外交關系不當然斷絕領事關系； 只要有僑民,就有領事關系； 1. 領事機構設立 領館地點,兩國商定； 2. 領事關系與外交關系區(qū)分 相同：愛惜職責：接受國愛惜；人員豁免：國家才能舍棄,個人不能舍棄； 使館館舍確定不能侵害；領事館相對不能侵害,領事館辦公區(qū)域豁免； 外交人員完全免除作證義務,包括有權不供應證詞；領事人員,無職務作證義務, 但不完全免除作證義務； 總之,使館的權力比領事館大； 3.領館特權豁免：（1）領館工作區(qū)域不受侵害（相對不得進入,火災可以） （ 2） 原

42、就上不得征用,要征用是需補償 （3）領館郵袋一般不得開拆,但有重大理由, 可在派遣國代表在場時開拆,拒絕開拆時郵袋應退回發(fā)送地 其余同使館特權 4.領事官員的特權豁免：（1）領事官員通常不得逮捕羈押, 犯有嚴肅案情時可以 （ 2） 寓所,財產(chǎn)沒有規(guī)定 5,領事官員的管轄豁免：（ 1）嚴肅罪行可以管轄 其他行為沒有規(guī)定 （3）可以管轄的三種情形： （2）行政領域： 職務行為不管, 未明示或默示身份而訂立的契約, 2交通肇事引起的意外損害訴訟 3主動訴訟引起的反訴 6.特權豁免舍棄與外交特權豁免一樣 7.我國的特殊規(guī)定：（1）持有外交簽證, 護照的與外交人員享有的特權豁免一樣 （ 2） 領事館不得

43、進入的范疇不限于工作區(qū) （3）領事官員的財產(chǎn)不受侵害 （ 4）執(zhí)行職 務意外的豁免依據(jù)對等原就辦理 （ 5）特權豁免的家屬明確限定為共同生活的配偶 和未成年子女 （6）人員攜帶槍支彈藥出入境的需要征得我國同意 第 20 頁,共 59 頁七,條約法 國際法主體間締結的,以國際法為準之書面協(xié)定； （一）成立實質(zhì)要件： 1. 締約才能和締約權； 2. 自由同意（事實錯誤,詐欺和賄賂,強迫除外） ； 3. 不違反國際強行法：（1）締結時違反,自始無效 時無效； （二）條約締結 （2）締結時不違反,發(fā)生抵觸 1. 締結草案：外交大使,外交部長,領事僅限正職,副手必需出示全權證書； 2. 認證： 條約批準

44、生效 ； 判定條約對我國是否有拘謹力： 第一,是否簽署（談判代表） ； 其次,是否批準（全國人大常委會） ； 3.條約登記；在聯(lián)合國秘書處進行登記,沒有登記不得援引； 4. 條約保留 ：加入條約時,單方聲明；排除或限制條約對該國的適用；多發(fā)于多邊 條約； （ 1）不得提出保留情形： 1條約規(guī)定靜止保留,如 WTO；2準許保留,但個別 條款不許保留； 保留與條約宗旨目的不符； （ 2）法律成效：同意保留國適用保留后規(guī)定； 2反對保留國,保留規(guī)定不適用； 3沒有提出保留的國家適用原規(guī)章； 5. 條約的生效 （ 1）簽署后生效 （2）交換批準書生效, 多用于雙邊條約 （3）交存批準書后生效, 多邊條

45、約,一般交給聯(lián)合國秘書長 （4）規(guī)定于確定日期生效 6. 條約沖突：先后締約的條約產(chǎn)生沖突沖突 （ 1）完全相同當事國家： 后約取代先約；（2）部分相同,部分不同時： 例如 A 條約： 甲乙丙； B 條約：甲乙,甲乙；后優(yōu)前即 B；甲丙,乙丙： A；（3）有規(guī)定按規(guī)定； 第 21 頁,共 59 頁7. 條約說明 （ 1）通常語句與上下文,符合條約目的和宗旨,善意說明 （ 2）幫忙規(guī)章：補充資料,只作為補充,沒有準備性 （ 3）兩種以上文字條約的說明： 除條約規(guī)定外, 應依據(jù)作者文本 （有兩個的依規(guī)定, 無規(guī)定的各國受本國文本約束） ,最能調(diào)和的版本 8. 條約修訂（修正） （ 1）修訂后條約當

46、事國不變,條約當事國而不是協(xié)定書當事國的國家愛無效,修訂 后參加條約的未表示的視為當事國與參加協(xié)定的適用新條約（不是協(xié)定當事國的適 用原條約）左右逢源型規(guī)定 以協(xié)定形式修訂； 9.條約的終止與暫停執(zhí)行 （ 1）單方解約或退約,必需提前 12 個月通知當事國,否就視為非法單方片面終止條約 （ 2）一方違約（必需 重大違約：非法單方片面終止條約,一方發(fā)生違約導致目的無法實 現(xiàn)）,守約方之間可以連續(xù)履約,也可以全體解約或退約 （ 3）情勢變遷：確定邊界的條約不適用； 八,國際爭端解決 （一）特點和類型 1. 類型： 政治性爭端,不行法律裁判； 法律性爭端,可以法律裁判； 事實性爭端,只需調(diào)查,無需裁

47、判； 2. 傳統(tǒng)解決方法 （ 1）強制性方法 戰(zhàn)爭：禁止； 平常封鎖：和平常期海軍封鎖,安理會準備； 干涉：違法； 第 22 頁,共 59 頁4反報（針對不禮貌不友好的不違法的行為：罵來罵去） 為：你打我,我反擊） ：不違法； （ 2）政治解決 1談判與協(xié)商 ,報復（對違反國際法行 2 斡旋與調(diào)停：第三方是否參加談判,斡旋只是供應幫忙,調(diào)停要提出解決方案； 調(diào)停要調(diào)解到消停； 基于國際道義,調(diào)停國與被調(diào)停國相互間沒有權益義務； 3調(diào)查與和解：調(diào)查只要查明真相,和解需要提出方案建議 （ 3）法律方法 （ 1）國際仲裁法院：荷蘭海牙全球唯獨 （ 2 ）國際法院（重要考點） 1法官： 15人,無相同

48、國籍； 2 法官選舉：聯(lián)合國大會和安理會分別獨立選舉,同時確定多數(shù)方當選,常任理事 國無拒絕權； 3 專案法官 ：審理國籍國案件無需回避,相反,要派員；雙方國家可以一人選派一 個法官,與正式法官有同等位置； 對事回避,出任國際法官前,在國內(nèi)審理過的案件,要回避； 管轄權 訴訟管轄權： 只有國家（聯(lián)合國成員國,國際法院協(xié)議國,或者交給聯(lián)合國）能成為當事方,國 際組織不能成為當事方； 自愿管轄（事情發(fā)生后雙方自愿同意, 達成協(xié)議）,協(xié)定管轄 （簽協(xié)定前就準備了） , 認責強制（向國際法院遞交愿意接受管轄的聲明） ； 國際法院對國家間的爭端沒有當然的管轄權； 詢問管轄權 聯(lián)合國安理會及其相關部門有權

49、請求國際法院發(fā)表詢問看法,國家,團體組織,聯(lián) 合國秘書長都無權請求國際法院發(fā)表詢問看法；詢問看法沒有法律拘謹力； 第 23 頁,共 59 頁判決： 一審終審,一審終決； 救濟：一方不執(zhí)行,另一方但可以向安理會提出申訴；發(fā)生爭執(zhí),可以請求法院作 出說明；發(fā)覺新的準備性事實申請復核判決： 對接收管轄的當事國均具有約束力； （ 3）國際海洋法庭： 6 個月內(nèi)提出新的事實； 不排除國際法院對海洋爭端的管轄,二者平行； 訴訟管轄：海洋法公約締約國,國際海洋平行開發(fā)合同的自然法人（用完救濟, 擔保國參加司法程序） ,商定提交海洋法庭的條約（遞交愿意接受管轄的聲明） （ 4）海洋法公約爭端解決規(guī)定： 1協(xié)商

50、解決 2 強制程序： 可以執(zhí)行四類機構：海洋法法庭,國際法院,依附件 成的特殊仲裁庭 7 組成的仲裁庭,依附件 8 組 不適用強制執(zhí)行的：在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架行使權力,海洋劃界歷史爭端戰(zhàn)爭可以 發(fā)表申明排除強制程序 九,戰(zhàn)爭與武裝沖突法 （一）戰(zhàn)爭狀態(tài) 1. 戰(zhàn)爭開頭：宣戰(zhàn)；宣戰(zhàn)申明或者最終通牒； 只宣不戰(zhàn)：沒有接火,也是戰(zhàn)爭狀態(tài)； 只戰(zhàn)不宣,武裝沖突,非戰(zhàn)爭； 法律后果： 斷絕外交關系,外交人員離境前有外交豁免權；使領館的權力自撤回后排除； 條約關系的變化：友好條約失效,經(jīng)濟條約暫停,邊界條約連續(xù)有效,戰(zhàn)爭條約開 始適用 經(jīng)貿(mào)往來變化 敵國財產(chǎn)和公民：財產(chǎn)（ 1位于交戰(zhàn)國境內(nèi)的國家財產(chǎn)可以沒

51、收,使館財產(chǎn)不能, 第 24 頁,共 59 頁私人財產(chǎn)可以凍結不得沒收； 2位于占據(jù)區(qū)內(nèi)的：國家的,動產(chǎn)征用,適用,軍事 設施可以銷毀,私人財產(chǎn)不能干涉,軍用可以征用不能沒收） 公民：可以進行限 制,集中居住,登記 2.戰(zhàn)爭終止：停止敵對行動（事實上）然后終止戰(zhàn)爭狀態(tài)（簽訂和平協(xié)議,發(fā)表聯(lián) 合聲明,戰(zhàn)勝國單方面聲明,法律上） ； 3. 戰(zhàn)時中立 戰(zhàn)爭時期保持中立（ cf：永久中立意味著按國際條約承擔義務） 中立國權益：領土主權得到交戰(zhàn)國敬重,人權得到敬重,和任何一方政府保持正常 交往 中立國義務：不作為（不能供應除人道主義以外的幫忙） ,防止戰(zhàn)火（防止軍隊過境）, 容忍（船舶臨檢,違反中立船舶

52、的征用） ； 4. 區(qū)分對象原就：不得因非戰(zhàn)爭緣由侵害人民； 5.不得違反國際人道主義； 6.戰(zhàn)爭國際公約（海牙體系） （ 1） 條約無規(guī)定,也要遵守國際規(guī)章和人道主義 （ 2） 不能以軍事必要對抗國際公約和戰(zhàn)爭法 （ 3） 區(qū)分對象：軍事和平民 （ 4） 限制作戰(zhàn)手段和方法原就： 1禁止極度殘酷武器,有毒生化武器（核武器并 沒有禁止） 2禁止不分皂白的戰(zhàn)爭方法 3禁止轉變環(huán)境的戰(zhàn)爭方法：如越 南戰(zhàn)爭時美國投放落葉劑 4不得背信棄義日內(nèi)瓦公約：假裝談判或投降, 假裝傷病員,假裝平民,假裝中立國 7對戰(zhàn)時平民,傷病員和戰(zhàn)俘的愛惜（ 日內(nèi)瓦公約） （ 1）適用于包括戰(zhàn)爭的全部的武裝沖突 （ 2）交

53、戰(zhàn)中有非締約國,都要適用日內(nèi)瓦公約 （ 3）日內(nèi)瓦公約在確定條件下可以對非締約國適用 8.戰(zhàn)爭犯罪 國際刑事法院： （ 1） 常設機構；荷蘭海牙 （ 2） 特點：作為司法補充不能完全取代 不管一般刑事罪行 管公約生效后的罪行 第 25 頁,共 59 頁追究個人的刑事責任最高刑法為無期徒刑 （ 3） 管轄權條件：涉及締約國,締約國國民,犯罪在締約國實施,非締約國愿意 接受管轄 第 26 頁,共 59 頁其次章 . 國際私法（ 13 分） 一,國際私法傳統(tǒng)理論 （一）調(diào)整對象 調(diào)整涉外民事關系,具有以下情形之一的： 1. 主體一方或多方涉外,國籍,經(jīng)常居所地； 中國人經(jīng)常居所地在國外,也涉外；無國

54、籍人,涉外； 2. 客體涉外； 中國公民繼承位于外國的房屋； 3表的物涉外：如財產(chǎn) 4. 事實涉外； 兩個中國人在外國締結婚姻,涉外；合同在外國履行,涉外； 5其他情形 （二）調(diào)整方法 1.法律沖突：不同國家對同一事實有不同法律規(guī)定 2.間接調(diào)整（沖突法解決方法） ：沖突規(guī)范 ,特殊法律規(guī)范指明應當適用哪國的法律, 指引法院去找準據(jù)法； 3.直接調(diào)整（統(tǒng)一實體規(guī)范） ：實體法,國際條約,國際慣例,直接適用的法； （三）主體 1. 一般：自然人,法人； （ 1）自然人國籍沖突：法律選擇問題； 1積極沖突：具有兩國國籍,適用哪國法律； 適用國籍國經(jīng)常居所地法律； 無經(jīng)常居所地的適用與人身最親熱聯(lián)系

55、的國籍國法律； 不行能適用國籍國以外的國家的法律； 第 27 頁,共 59 頁2消極沖突：無國籍或國籍不明的人,適用哪國法律； 經(jīng)常居所地（法律概念） ；現(xiàn)在居所地（事實概念） ； 經(jīng)常居所地 ：連續(xù)居住一年以上,且作為生活中心的地方,但就醫(yī),公務,勞務派 遣除外； 自然人的住宅：住宅事實和長期居住的意愿（積極沖突：當事人有幾個住宅的,適 用最親熱聯(lián)系原就；消極沖突：住宅不明或不能確定,以其經(jīng)常居所地為準） （ 2）法人的國籍和住宅 我國實行設立地主義：外國法人的國籍國為注冊登記地,主要辦事機構為住宅；營 業(yè)所：積極沖突,最親熱聯(lián)系原就；消極沖突,以其住宅或經(jīng)常居住地； 法人經(jīng)常居所地：主營業(yè)

56、地 兩個以上辦事機構的,以民事行為最親熱聯(lián)系地的辦事機構為住宅； 2. 特殊：國家,國際組織 前提是舍棄豁免,才能成為與自然人,法人公正的國際私法主體； 二,法律適用法 司法說明（一） （一）法律沖突規(guī)范與準據(jù)法 1. 沖突規(guī)范 ：指引規(guī)范,法律適用規(guī)范,不是實體規(guī)范也不是程序規(guī)范； （ 1）結構 范疇：管什么事兒； 系屬：連接點指向的法律； 連接點： 主觀連接點, 客觀連接點； 靜態(tài)連接點, 動態(tài)連接點； 國籍是客觀連接點, 動態(tài)連接點；婚姻締結地,不動產(chǎn)所在地為靜態(tài)連接點； （ 2）系屬公式 屬人法：本國法（國籍國法） ,住宅地法； 侵權行為地法； 物之所在地法； 當事人合意選擇的法律（意

57、思自治） ：合同,侵權行為也可以合意選擇法律； 第 28 頁,共 59 頁法院地法； 最親熱聯(lián)系地法； （ 3）類型 1 雙邊沖突規(guī)范（規(guī)定推定適用的法律） ,單邊沖突規(guī)范（通常顯現(xiàn)國家名稱） ：都 只有一個系屬； 2重疊型沖突規(guī)范（兩個或以上且同時適用的法律） ,選擇型沖突規(guī)范（無條件選 擇適用的,任憑選擇；有條件選擇適用的,有先后之分） ：多個系屬； 2. 準據(jù)法 ：確定適用的法律； （ 1）必需經(jīng)過沖突國家的指定；能夠確定當事人權益義務的實體法；結合案件具體 情形確定 （ 2）區(qū)際法律沖突和準據(jù)法確定（存在于多法域的國家） ：最親熱聯(lián)系原就 （二）適用沖突規(guī)范的規(guī)章 1.定性（識別）：適

58、用法院地法律；對有關事實的認定,對沖突規(guī)范本身的識別；涉 及兩個以上法律關系時要分別適用； 2.反致：涉外民事關系適用的外國法律不包括該國的法律適用法； （ 1）直接反致：甲乙甲 （ 2）轉制：甲乙丙 （ 3）間接反制：甲乙丙甲 我國（涉案法院）不同意反致,轉致,間接反致； 3.外國法的查明（官方為主當事人供應為輔） 依沖突規(guī)范確定準據(jù)法的,由法院,仲裁機構,行政機關查明； 當事人自己商定適用法律的,當事人有義務供應；合理期限不能供應或當?shù)胤?沒有規(guī)定的,適用法院地法（人民法院沒有義務查明） ,查明后雙方當事人供應的法 律不同的,法院有義務查明； 查明途徑： 當事人供應,中心機關供應（即條約

59、途徑,中國為司法部） ,我國駐該 國使領館 供應,該國駐我國 使館 供應, 中外法學專家等 ；1,2,5 三種都試了仍不 能查明,可不再查,適用法院地法； 第 29 頁,共 59 頁4.適用法律錯誤時可以上訴； 5.公共秩序保留 外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的, 關鍵看判決結果,是否違反中國的公序良俗； 適用中華人民共和國法律； 在中國審判涉外民事案件時,以及在承認和執(zhí)行外國法院判決時,都必需考慮公共 秩序保留； 6.直接適用的法：（1）中國法有強制性規(guī)定的,如環(huán)境安全,公共衛(wèi)生安全,外匯 管制等金融安全,勞動者權益,反壟斷,反傾銷適用中國法； （2） 7.法律規(guī)避 ；當事人

60、有意轉變連接點,以躲開本應適用的對其不利的法律,而得以 適用對其有利的法律； （既遂） 適用于法律, 行政法規(guī),強制性或禁止性 規(guī)定,應認定不發(fā)生適用外國法律的效力； （三）法律適用 1.自然人 （ 1）自然人的民事 權益才能 （身份,親屬,婚姻,繼承等）適用 經(jīng)常居所地 法律； （屬人法系屬公式） （ 2）自然人的民事 行為才能 適用經(jīng)常居所地 法律,商事例外 ；商事：行為地有行為 才能,經(jīng)常居所地無行為才能,適用行為地法律（愛惜善意相對人,婚姻,家庭, 繼承除外）； （ 3）宣告失蹤死亡,適用 經(jīng)常居所地 法律 2.法人及其分支機構 適用 登記地 法律；主營業(yè)地法律與登記地不一樣的,可以選