最高院觀點(diǎn)集成系列：合同模板案件裁判規(guī)則

1、最高院觀點(diǎn)集成系列（一）：合同案件裁判規(guī)則（注：此文系最高人民法院民事審判第二庭審判長吳慶寶法官培訓(xùn)講稿，能夠視為最高人民法院對合同案件審判的主流觀點(diǎn)，對各級人民法院合同案件審判具有一定的指導(dǎo)意義。）作者：吳慶寶 文章來源：中外民商裁判網(wǎng) 作者簡介： 吳慶寶，最高人民法院民事審判第二庭審判長、高級法官。1964年10月8日，出生于山東省招遠(yuǎn)市。1985年7月，畢業(yè)于北京大學(xué)法律系經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。長期在最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭和民事審判第二庭工作。1987年10月至1988年3月，到國務(wù)院中國經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心研究部關(guān)心工作，曾籌備參加全國經(jīng)濟(jì)法制工作研討會、全國法制系統(tǒng)工程研討會、反不

2、正當(dāng)競爭國際研討會等。1991年參加籌備第二次全國經(jīng)濟(jì)審判工作會議；1993年秋參加起草全國法院院長會議主報(bào)告等文件；1994年初，參加起草最高法院任建新院長在第八屆全國人大二次會議上的報(bào)告；1994年參加起草第三次全國經(jīng)濟(jì)審判工作會議主報(bào)告等文件。 負(fù)責(zé)主審不服各省市高級人民法院判決，由最高人民法院審理的二審經(jīng)濟(jì)糾紛案件，尤其側(cè)重審理期貨、證券、保險(xiǎn)等新類型金融案件。到目前為止，共參與審理各類二審、再審、請示等經(jīng)濟(jì)糾紛案件逾1000件；直接主審審結(jié)各類經(jīng)濟(jì)糾紛案件逾300件。同時參與起草合同法、擔(dān)保法、民事訴訟法等司法解釋工作，負(fù)責(zé)制定審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定等大型司法解釋。 個人要緊

3、著作：已出版和發(fā)表法學(xué)著作、論文等500余萬字。 1987年出版經(jīng)濟(jì)訴訟基礎(chǔ)知識； 1988年出版經(jīng)濟(jì)司法實(shí)務(wù)； 1994年出版最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選集第一集、保證合同糾紛案件審判適用(參加編寫)； 1995年出版中國經(jīng)濟(jì)審判有用全書（常務(wù)副主編）； 1997年出版最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟(jì)糾紛案例選集第二集（參加編寫并統(tǒng)稿）； 1999年出版最高人民法院審理的金融糾紛案例選遍（參加編寫并統(tǒng)稿）。 2002年出版商事審判熱點(diǎn)難點(diǎn)研究； 2003年出版典型合同判解研究、合同權(quán)益疑難案件判定解講、商事審判實(shí)務(wù)難點(diǎn)精解、期貨交易民事責(zé)任(主編)； 2004年出版民事判決書制作與

4、改革難點(diǎn)解評、裁判的理念與方法。 1985年9月至今，在人民日報(bào)、經(jīng)濟(jì)日報(bào)、經(jīng)濟(jì)參考報(bào)、法制日報(bào)、人民法院報(bào)、人民司法、法律適用等報(bào)刊發(fā)表民商法論文、文章和案例逾百篇。至1995年9月，兼任最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭主編的季刊經(jīng)濟(jì)審判參考資料責(zé)任編輯，1995年9月至今，兼任該季刊編審。1999年以來，為經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考第一至四輯撰稿并任編委，現(xiàn)為民商審判指導(dǎo)與參考編委會編委。 第一章合同的解釋標(biāo)準(zhǔn)所謂合同的解釋，是指對合同及其相關(guān)資料的含義所作出的分析和講明。 確實(shí)是法官依據(jù)一定的事實(shí)，遵循一定的規(guī)則，對合同的內(nèi)容和含義所作出的準(zhǔn)確講明。由于當(dāng)事人在訂立合同時，即使具有豐富的交易經(jīng)驗(yàn)和雄厚的法

5、律知識，也不能對以后發(fā)生的各種情況事先都作出充分的預(yù)見，因此在合同中出現(xiàn)某些漏洞，甚至某些條款不明確、不具體，是難以幸免的。這就需要對合同的內(nèi)容進(jìn)行必要的解釋，合同的解釋有助于使合同的內(nèi)容得到補(bǔ)充和完善。合同解釋的直接目的在于正確地確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而合理地解決合同糾紛。從司法實(shí)踐來看，對合同所作的解釋，一般應(yīng)當(dāng)按以下原則進(jìn)行：第一節(jié)以當(dāng)事人間存在合理的爭議為解釋的前提一、對合同進(jìn)行解釋前提條件的不同認(rèn)識我國合同法第125條規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)對合同條款進(jìn)行解釋。此條規(guī)定的“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議”的含義是什么，法律并沒有進(jìn)一步作出規(guī)定。在實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)

6、為，所謂“理解有爭議”，是指凡是雙方對合同的條款有不同的理解，不管此種條款在一般人看來是否清晰的與確定的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方對合同條款的理解有爭議，并應(yīng)當(dāng)對合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不能認(rèn)為只要雙方對合同的條款有不同的理解就要對合同條款作出解釋，假如按照一般人的理解，合同的條款規(guī)定是明確的與清晰的，而僅僅是一方當(dāng)事人出于自身利益的考慮，不恰當(dāng)?shù)貙贤瑮l款作出不同的理解，此種情況不應(yīng)當(dāng)屬于需要對合同進(jìn)行解釋的范疇。二、對合同進(jìn)行解釋前提條件的確定規(guī)范所謂“理解有爭議”，應(yīng)當(dāng)是指按一般人的觀點(diǎn)，合同條款的規(guī)定是不明確的或者不清晰的情況下，才有對合同作出解釋的需要。假如合同條款規(guī)定是清晰的，

7、僅僅是因?yàn)橐环疆?dāng)事人出于自身利益的考慮，不恰當(dāng)?shù)貙贤瑮l款作出不同的理解，全然不存在對合同進(jìn)行解釋的需要。而所謂合同條款不明確或者不清晰，則要緊包括以下幾種情況：1、合同中的用語不明確、模糊不清。2、對合同的某些條款產(chǎn)生多種不同的理解。3、合同的內(nèi)容有遺漏，即對一些重要的條款，在合同中并沒有作出規(guī)定，這就涉及合同漏洞的填補(bǔ)問題。而合同的解釋不僅僅限于對合同文字的理解，而且還包括對合同內(nèi)容的填補(bǔ)。第二節(jié)對合同的解釋優(yōu)先適用法律已有規(guī)定的規(guī)則我國合同法對合同的解釋規(guī)則，也有相關(guān)的直接規(guī)定，在雙方當(dāng)事人對合同的理解產(chǎn)生爭議的情況下，對合同的解釋，首先應(yīng)當(dāng)適用合同法關(guān)于合同解釋的規(guī)則進(jìn)行解釋，只有在合

8、同法對解釋方法也無明確規(guī)定的情況下，才能夠適用一般解釋規(guī)則。具體而言，我國合同法第60條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原則，依照合同的性質(zhì)、目的和交易適應(yīng)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者酬勞、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，能夠協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易適應(yīng)確定。第62條規(guī)定：當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價(jià)款或

9、者酬勞不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人能夠隨時履行，債權(quán)人也能夠隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的預(yù)備時刻。（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。合同法第62條的規(guī)定，是對合同解釋的任意性規(guī)定，也確實(shí)是講當(dāng)事人能夠通過其約定來排斥這些規(guī)定的適用，在當(dāng)事人沒有特不約定的情況下，又不能依照交易適應(yīng)來確定當(dāng)事人

10、的意圖的情況下，則應(yīng)當(dāng)適用任意性規(guī)定對合同進(jìn)行解釋。同時，該條規(guī)定相關(guān)于合同法第125條的規(guī)定來講，是任意性規(guī)定與一般的合同解釋方法的關(guān)系。依照通常的觀點(diǎn)，在選擇填補(bǔ)合同漏洞的方法時，首先應(yīng)當(dāng)適用任意性的規(guī)則，然后才能適用合同解釋的方法，假如法律差不多對合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)定了專門的方法和程序，首先應(yīng)當(dāng)采納法律的專門性規(guī)定，只有在不能適用法律的專門規(guī)定填補(bǔ)漏洞的方法的情況下，才能適用一般的合同解釋的方法。第三節(jié)一般的合同解釋方法所謂一般的合同解釋方法，在我國，要緊是指合同法第125條所規(guī)定的合同解釋的方法。合同法第125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條

11、款、合同的目的、交易適應(yīng)以及老實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。具體而言，對合同的一般解釋方法，包括以下幾個方面：一、對合同用語應(yīng)當(dāng)按照通常的理解進(jìn)行解釋當(dāng)事人就合同條款本身的用語發(fā)生爭議以后，就需要對該用語進(jìn)行解釋。所謂對合同用語進(jìn)行通常的解釋，確實(shí)是講應(yīng)當(dāng)按照一個合理人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行理解，法官應(yīng)當(dāng)考慮一個合理的人在此情況下對有爭議的合同用語所能理解的含義，以此作為解釋合同的標(biāo)準(zhǔn)，只有在這種方法不能確定當(dāng)事人的真意時，才能采納其他方法進(jìn)行解釋。而按照一個合理人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行解釋，法官既不能依照當(dāng)事人一方的理解來解釋合同，更不能依照起草合同一方的當(dāng)事人所作的理解來解釋合同，而應(yīng)當(dāng)以一個合理的人對合

12、同用語的理解進(jìn)行解釋。一個合理的人既可能是一個社會一般的人，也可能是在一定的領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種專門交易的人。假如合同當(dāng)事人本身是后一種類型的人，則法官應(yīng)當(dāng)按照在該領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種專門交易的合理人的標(biāo)準(zhǔn)來理解該用語的含義。二、目的解釋規(guī)則解釋合同應(yīng)當(dāng)推斷當(dāng)事人的目的，按照私法自治的原則，民事主體能夠在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為追求自己的目的而進(jìn)行相應(yīng)的意思表示，并通過雙方的協(xié)議，產(chǎn)生、變更、終止民事法律關(guān)系。合同訂立的目的是當(dāng)事人從事交易行為所希望達(dá)到的目的，合同本身也只是是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其目的的手段。因此在解釋合同時，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的訂約目的。合同的目的能夠分為抽象的目的和具體的目的，抽象的目的是

13、指當(dāng)事人訂立合同時希望使合同成立并有效的目的，因?yàn)楫?dāng)事人訂立合同，其目的總是為了使合同成立并生效，假如一開始就追求合同的不成立或者無效，顯然與當(dāng)事人訂立合同的行為是矛盾的。從尊重當(dāng)事人意志、努力促使當(dāng)事人訂約目的的實(shí)現(xiàn)來考慮，假如一個合同的內(nèi)容既能夠被理解為有效，也能夠被理解為無效，則通常情況下應(yīng)當(dāng)作出合同有效的解釋。而合同的具體目的，是指當(dāng)事人訂立合同所追求的具體的經(jīng)濟(jì)和社會效果。在適用合同目的解釋方法時，還應(yīng)當(dāng)注意，考慮當(dāng)事人訂立合同的目的時，法官所要考慮的是訂立合同雙方的目的，而不是訂立合同一方的目的。假如難以確定雙方當(dāng)事人的訂約目的，則能夠從一方當(dāng)事人表現(xiàn)于外部的并能夠?yàn)閷Ψ剿侠砝斫?/p>

14、的目的作為合同的目的而加以解釋。三、整體解釋的方法又稱體系解釋的方法，是指將全部合同的各項(xiàng)條款以及各個構(gòu)成部分作為一個完整的整體，依照各個條款以及各個部分的相互關(guān)聯(lián)性、爭議的條款與整個合同的關(guān)系、在合同中所處的地位等各方面因素進(jìn)行考慮，來確定所爭議的合同條款的含義。也確實(shí)是講，在運(yùn)用合同的整體解釋方法時，需要將合同的所有條款以及有關(guān)的信箋、電報(bào)、廣告等資料綜合考慮，來準(zhǔn)確地理解合同條款的真實(shí)含義。整體解釋實(shí)際上確實(shí)是要從整個合同的全部內(nèi)容上理解、分析和講明當(dāng)事人爭議的有關(guān)合同的內(nèi)容和含義。假如合同中的數(shù)個條款相互沖突，應(yīng)當(dāng)將這些條款綜合在一起，依照合同的性質(zhì)、訂約目的等來考慮當(dāng)事人的意圖，尤其

15、是當(dāng)事人在合同中所使用的語言文字必須聯(lián)系起來考察，不能孤立地探究每一句話或者每一個詞的意思，而應(yīng)當(dāng)把語句的上下語所使用的其他詞語聯(lián)系起來考察。假如合同是由信箋、電報(bào)甚至備忘錄等構(gòu)成的，在確定某一條款的意思構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)將這些材料作為一個整體進(jìn)行解釋。整體解釋要求合同解釋不能局限于合同的字面含義，也不應(yīng)當(dāng)僅僅考慮合同的條款，更不能將合同的只言片語作為當(dāng)事人的真實(shí)意圖，斷章取義。也確實(shí)是要求考慮訂立合同的過程，綜合考慮當(dāng)事人訂約的時刻、地點(diǎn)、背景等情況，考慮當(dāng)事人作出的各種書面的、口頭的陳述，或者當(dāng)事人差不多作出的行為，考慮當(dāng)事人先前的交往過程和履約過程等。具體而言，包括：1、當(dāng)事人使用了多種語言訂

16、立同一合同，即使當(dāng)事人沒有特不約定各合同文本之間的關(guān)系，也能夠推定各個文本所使用的詞句具有相同的含義。2、假如當(dāng)事人在合同中增加了特不條款，特不條款的效力能夠優(yōu)先于一般條款的效力，假如分合同規(guī)定的是總合同的例外和專門的情況，當(dāng)分合同條款的意思與總合同條款的意思不一致時，分合同條款優(yōu)先。3、在同一份合同文件中，假如印刷條款與手寫條款并存，且這些條款彼此間相互矛盾，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為手寫條款優(yōu)先。4、專門列舉詞語與不能完全列舉的一般概括詞語在一起，概括性詞語的外延應(yīng)視作僅包括與專門列舉事物相同的事物。5、數(shù)量與價(jià)格條款中，大寫數(shù)字與小寫數(shù)字并存時，同時二者又相互抵觸的，原則上應(yīng)當(dāng)確定大寫數(shù)字的效力優(yōu)先于小

17、寫數(shù)字。四、適應(yīng)解釋的方法適應(yīng)是指當(dāng)事人所知悉或者實(shí)踐的生活和交易適應(yīng)，合同本身確實(shí)是一種交易，因此合同的解釋能夠依照交易適應(yīng)來進(jìn)行。然而，這種交易的適應(yīng)的存在，是需要當(dāng)事人首先舉證證明的。五、老實(shí)信用原則的解釋方法老實(shí)信用是民法上的差不多原則，也是一項(xiàng)極為重要的原則。依老實(shí)信用原則對合同進(jìn)行解釋，實(shí)際上是要求法官將自己作為一個老實(shí)守信的當(dāng)事人來推斷、理解合同的內(nèi)容和條款的含義。也確實(shí)是在解釋合同的過程中，將商業(yè)道德和公共道德運(yùn)用到合同的解釋之中，并對合同自由施加了必要的限制。從那個意義上講，該原則作為一種解釋方法，體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法從形式正義轉(zhuǎn)向兼顧實(shí)質(zhì)正義。第四節(jié)合同格式條款的解釋規(guī)則格式條

18、款是一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，它不是為特定的相對人擬定的，而是為不特定的相對人擬定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有其專門性。對格式條款解釋的專門性表現(xiàn)在：一、對格式條款首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋關(guān)于格式條款，應(yīng)當(dāng)用可能訂約者平均、合理的理解對格式條款進(jìn)行解釋，具體規(guī)則包括：（一）格式條款的解釋除當(dāng)事人有特不的約定以外，不應(yīng)將各個具體的訂約環(huán)境或者特不的意思表示作為解釋合同的考慮因素，因?yàn)楦袷綏l款是為不特定的人所制訂的，格式條款應(yīng)考慮多數(shù)人而不是個不消費(fèi)者的意志與利益。（二）對某些專門的術(shù)語應(yīng)當(dāng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。假如某個條款所涉及的術(shù)語不能為某

19、個可能訂約的相對人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者和平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。同時，條款制定人在此種情況下不能主張?jiān)摋l款具有專門含義。（三）假如格式條款通過長期使用以后，消費(fèi)者對其中某些用語的理解與條款制作人制訂條款的理解有所不同，現(xiàn)在應(yīng)以交易時消費(fèi)者理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。二、對條款提供者作不利的解釋我國合同法第41條即采此觀點(diǎn)，作了相應(yīng)的規(guī)定，這一規(guī)定有其合理性，因?yàn)?，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商定的，那么各項(xiàng)條款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會有意使用或者插入意義不明確的文字以損害消費(fèi)者的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其某種經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位動

20、身，將不合理的解釋強(qiáng)加于消費(fèi)者，因此，為了維護(hù)消費(fèi)者的利益，在條款不清晰時，對條款制作人作不利的解釋。作對條款提供者不利的解釋，并不是對所有格式條款進(jìn)行解釋時所適用的。只有在對格式條款的理解，雙方當(dāng)事人存在爭議，同時按照一般的通常理解仍然不能解釋的情況下，才能運(yùn)用對提供者不利的原則進(jìn)行解釋。三、格式條款與非格式條款不一致時應(yīng)當(dāng)采納非格式條款非格式條款是經(jīng)個不磋商而約定的條款，非格式條款與格式條款共同構(gòu)成合同的一部分且相互不一致時，非格式條款優(yōu)先。采此原則，充分尊重了合同雙方的意思，而且也有利于愛護(hù)寬敞消費(fèi)者的利益。第五節(jié)合同當(dāng)事人意思自治的解釋當(dāng)前和今后一個時期，在民商事審判領(lǐng)域，法官差不多越

21、來越重視合同當(dāng)事人的意思表示，絕大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)行為是以合同的方式完成的，而合同必定體現(xiàn)著當(dāng)事人的意圖。審理保險(xiǎn)合同糾紛案件，除了依據(jù)法律規(guī)定之外，必須要重視合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表達(dá)，也確實(shí)是意思自治。而我們制訂審理保險(xiǎn)合同糾紛案件的司法解釋，關(guān)鍵是要依照當(dāng)事人（投保人、保險(xiǎn)人）的意思表示來確定各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一、如何解釋合同約定保險(xiǎn)合同絕大多數(shù)是格式文本，對合同成立、生效、風(fēng)險(xiǎn)、保險(xiǎn)責(zé)任、期限等均應(yīng)有明確約定。只有尚不明確的內(nèi)容，或者易產(chǎn)生歧意、甚至還不被社會一般人士所理解的部分，及至實(shí)踐中出現(xiàn)了新情況和新問題，方會成為法官解釋的對象。這種司法過程中的解釋只是解決當(dāng)事人爭議的條款，或者可

22、能發(fā)生爭議的條款。并不需對法律條文作出解釋，也不需要對常規(guī)合同條款作出解釋。當(dāng)解釋合同爭議條款時，必須符合簽訂合同時各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，解釋簽訂、履行過程中各個環(huán)節(jié)的意圖，應(yīng)當(dāng)幸免解釋事后意圖，更無必要去推論當(dāng)事人的意圖，也不可去猜想或設(shè)定當(dāng)事人的意圖。解釋合同不是按照法官的意圖、喜好作出解釋，而是本著尊重原意、彌補(bǔ)原意不清的原則進(jìn)行解釋。解釋合同采納的標(biāo)準(zhǔn)是基于并反映了一定的價(jià)值推斷。資本主義進(jìn)展初期，強(qiáng)調(diào)合同自由，當(dāng)事人意思為合同法第一追求，意思主義居主導(dǎo)地位?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中交易的頻繁與復(fù)雜，要求保障交易安全和交易秩序。維護(hù)社會利益的必要性就會對個體意愿進(jìn)行限制。表示主義的提出就

23、反映了這種價(jià)值取向。應(yīng)該看到，合同自由原則是合同法的差不多原則，依當(dāng)事人共同意愿解釋合同符合合同本質(zhì)，只要不違背強(qiáng)行法或公序良俗，不能在當(dāng)事人意愿外另行確定合同的內(nèi)容，各國立法和司法實(shí)踐均確信這一點(diǎn)。為了維護(hù)交易安全和公序良俗，在意思表示解釋問題上應(yīng)以表示主義為原則，以意思主義為補(bǔ)充。一是在不能探明當(dāng)事人真正意圖時，只能以客觀標(biāo)準(zhǔn)去判定合同內(nèi)容。二是大量使用的合同格式條款使依當(dāng)事人共同意愿去確定合同內(nèi)容失去了基礎(chǔ)，客觀標(biāo)準(zhǔn)在格式條款解釋中有重要意義。因此，折衷的觀點(diǎn)被廣泛同意。德國學(xué)者拉倫茲指出，意思表示的解釋本質(zhì)上是個性的，這一解釋首先應(yīng)探求當(dāng)事人共同真意，“法律沒有任何理由把當(dāng)事人共同理解

24、的意思之外的另一個意思強(qiáng)加給雙方當(dāng)事人”，但在當(dāng)事人對意思表示內(nèi)容理解不一致的情況下，則必須求助于客觀解釋原則。我國學(xué)者一致主張對合同的解釋，應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方法。既要依照合同的語言文字，又要注意研究有關(guān)證明，進(jìn)行全面的綜合分析，實(shí)事求是，妥善解決。我國合同法第125條規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易適應(yīng)以及老實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。建議草案中“不得拘泥于所用之辭句”的內(nèi)容被刪除。但依舊講明我國合同解釋采納的標(biāo)準(zhǔn)是偏重于表示主義的折衷講?！鞍凑蘸贤褂玫脑~句、合同的有關(guān)條款”是表示主義的體現(xiàn)，而“老實(shí)

25、信用原則”則顯然是對表示主義的限制。羅馬法以來要緊有三種特不解釋規(guī)則，一是誤載不害真意，二是言行不一的矛盾行為不予尊重，三是有疑義時應(yīng)作不利于條款制定人解釋。各國編纂民法典在總則中規(guī)定意思表示解釋規(guī)則。法國民法典關(guān)于合同解釋規(guī)定專門詳細(xì)， 確立了整體解釋、目的解釋、適應(yīng)解釋等解釋規(guī)則。19世紀(jì)后期隨時代進(jìn)展，德國民法典第157條確立合同解釋的老實(shí)信用規(guī)則。經(jīng)常提及的文義、整體、適應(yīng)、目的、公平、誠信等解釋規(guī)則依照適用的抽象程度分為原則和方法更為合適。公平、誠信解釋等應(yīng)作為解釋的原則，它們實(shí)際是民法原則，而文義、整體、適應(yīng)、目的、歷史解釋等應(yīng)是解釋的方法。英美法系的合同解釋規(guī)則在司法實(shí)踐中不斷完

26、善和細(xì)化。代表性的規(guī)則包括，“明示其一就排斥其他規(guī)則”、“同樣種類規(guī)則”“特定條款優(yōu)于一般條款”等。二、法律漏洞與合同條款欠缺的彌補(bǔ)與解釋按照意思表示理論,意思表示錯誤包括表示內(nèi)容錯誤、表示行為錯誤、動機(jī)錯誤。而在表示內(nèi)容的錯誤中，又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯誤、標(biāo)的物本身的錯誤、標(biāo)的物價(jià)格數(shù)量履行期限履行地點(diǎn)的錯誤、當(dāng)事人本身的錯誤。對比民通意見第71條的解釋,筆者認(rèn)為對民法通則第59條中的“重大誤解”只能認(rèn)為是德國法上的意思表示錯誤形態(tài)中關(guān)于表示內(nèi)容錯誤的規(guī)定, 而關(guān)于德國法上的表示行為錯誤、動機(jī)錯誤,我國立法則完全沒有涉及。為了完善對意思表示錯誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國際法律交流的障礙,在

27、制定民法典時,應(yīng)當(dāng)用傳統(tǒng)的“錯誤”概念代替“重大誤解”概念。關(guān)于民法通則第58條第1款第7項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為，由于隱藏行為有不于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定，筆者認(rèn)為在我國制定民法典時，宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。法律規(guī)定有漏洞既包括法律規(guī)定不明確，也包括法律全然未作出規(guī)定，即需司法解釋的方式加以彌補(bǔ)。法律漏洞的彌補(bǔ)必須是與司法實(shí)踐緊密相關(guān)的部分，除此之外，應(yīng)由立法予以彌補(bǔ)；拾遺補(bǔ)缺也只是對實(shí)踐中迫切要解決的問題予以補(bǔ)充。而合同條款的欠缺，而要緊指合同約定的明顯不足，也指當(dāng)事人未曾預(yù)料到的情況已然發(fā)生，加大了合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)。通過

28、解釋合同欠缺條款，能夠進(jìn)一步明確當(dāng)事人的民事責(zé)任，也能夠提煉也來去彌補(bǔ)法律的漏洞，假如合同欠缺條款通過彌補(bǔ)法律漏洞的方式加以完善，則能夠相互得到印證和促進(jìn)。體現(xiàn)在司法解釋上，合同欠缺條款、不適當(dāng)條款、模糊條款均屬合同欠缺條款的范疇，在書面合同難以全面闡釋的情況下，應(yīng)當(dāng)采取彌補(bǔ)缺陷的方式、方法加以補(bǔ)足，為司法裁判提供依據(jù)。合同格式條款的解釋應(yīng)該專門情況下的合同解釋。學(xué)者認(rèn)為：“一般契約條款可謂系企業(yè)者之自治立法，而為一種交易制度或規(guī)范，應(yīng)該依客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不管契約當(dāng)事人之個不的意思或理解的阻礙，采納與解釋法規(guī)相類似的方法”。因此，通常意義的合同的解釋是具有個性化特點(diǎn)，而格式條款則因其為一方當(dāng)事人擬

29、制，不通過與對方協(xié)商過程，常常有重復(fù)使用的特性，對格式條款的解釋應(yīng)強(qiáng)調(diào)客觀統(tǒng)一，與法律解釋有相似性，不同于一般合同解釋。我國合同法第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采納非格式條款。合同法第125條確立的是適用于一切合同的解釋原則，因此包括格式條款的解釋。而合同法第41條的精神是嚴(yán)格限制條款制作人。因?yàn)楦袷綏l款制作者處于優(yōu)勢地位，首先是格式條款制作者限制另一方的意思表示自由。因此，格式條款的解釋遵循嚴(yán)格解釋原則。一是在解釋中對格式條款沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不

30、作類推或擴(kuò)張適用條文適用范圍。否則不利于相對人利益。二是對條文適用范圍不明確的，取“最狹義”的含義解釋。三、公正、公平原則的體現(xiàn)合同解釋是探求當(dāng)事人真實(shí)意思表示，實(shí)現(xiàn)公平、誠信的原則。合同語句含義一般與合同雙方當(dāng)事人的共同意思一致。解釋語句的含義確實(shí)是揭示雙方當(dāng)事人的真意。關(guān)于合同語句含義的解釋，前面提到，大陸法系有對立的觀點(diǎn)。英美法系中存在客觀主義與主觀主義的激烈爭論。主觀主義追求雙方當(dāng)事人一致同意的意思；而客觀主義以一個理性人在所用語言文字的含義為標(biāo)準(zhǔn)，即合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)。美國法律重述?合同法規(guī)定，在雙方當(dāng)事人所用的允諾或合意或術(shù)語可獲得同一含義時，應(yīng)依照該含義作出解釋。應(yīng)當(dāng)講，假如同一含義

31、不違背強(qiáng)行法規(guī)范和社會公共利益，同意同一含義的解釋是符合邏輯的。常見的情況是，雙方對合同語句含義有不同理解。第一種情況是，一方當(dāng)事人實(shí)際上明白對方當(dāng)事人對某合同語句有另外的理解，同時明白理解的具體含義。法院解釋合同中應(yīng)該支持該對方當(dāng)事人對合同語句含義的理解。因?yàn)?，合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，在一方當(dāng)事人實(shí)際明白對方當(dāng)事人對合同語句含義有另外的理解，所謂意思表示一致，不是一致在明白對方有另外理解的一方當(dāng)事人的意思，而是一致在有另外理解的該對方當(dāng)事人的意思。按有誤解者對合同語句的理解來解釋合同，符合探求雙方同一的意思表示。而且在一方明知對方當(dāng)事人對合同語句含義有另外的理解，對明知者沒有專門

32、愛護(hù)的理由，法律不愛護(hù)有惡意之人。應(yīng)當(dāng)使明知者對合同語句含義的理解服從于誤解者對合同語句含義的理解。第二種是，雙方當(dāng)事人都不明白對合同語句含義的理解存在分歧，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明白對方當(dāng)事人對合同語句含義有另外的理解，而沒有考慮，即有過失，那么要作不利于過失一方當(dāng)事人的解釋。上面要緊討論的是合同語句中一詞多義的情況，有的情況下，當(dāng)事人使用了模糊、詞語界定不清的語句，合同的解釋就更為復(fù)雜，必須運(yùn)用“合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)”判定合同語句的含義，以實(shí)現(xiàn)安全交易和交易秩序。對雙方當(dāng)事人對合同用語未給予特定含義，有學(xué)者建議，直接以法律的明文規(guī)定取代雙方當(dāng)事人未給予特定含義的合同用語乃至合同條款；假如無此類法律規(guī)定或

33、者法律規(guī)定違反立法目的及合同目的，就應(yīng)按照老實(shí)信用原則并斟酌交易慣例，選定能實(shí)現(xiàn)平均合同正義和社會公平的合同用語乃至合同條款。任何一類合同案件得到處理，必須體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，不能單純?yōu)榱艘媚硞€不適當(dāng)?shù)臈l款而引發(fā)法律結(jié)果的失衡；因此也不可為顧及社會效果而超越法律的規(guī)定。切忌為解釋而解釋，不能去僅限于法律條款的解釋，也不要局限于名詞的解釋，要關(guān)注解決具體案件中提煉出的原則的闡釋。那個解釋本身確實(shí)是為了最大限度、全方位地體現(xiàn)司法公正。成文法國家的法官處理案件時，首要的是要找出最相近、最直接的法律條文，這無疑是正確的，然而，假如局限于條文，不顧及個案的具體情況，則專門可能產(chǎn)生理解、認(rèn)識上

34、的偏差，推導(dǎo)出來的結(jié)果可能會失真。這也是成文法的弊病。為了彌補(bǔ)如此一個先天的缺陷，我們在審判實(shí)踐中逐步總結(jié)出如此的審判規(guī)律，即當(dāng)法律規(guī)定針對性不強(qiáng)時，要充分考慮適用法律的一般性原則，即充分體現(xiàn)公正、公平原則，用如此的司法理念指導(dǎo)具體的裁判工作，所作出的裁判結(jié)果也才能是服人的，才可能產(chǎn)生法律效果與社會效果的統(tǒng)一。解釋保險(xiǎn)合同案件中的具體問題，同樣存在如此的情況和問題，必須要將每種可能發(fā)生的情況歸納出來，以公平、公正的方式加以體現(xiàn)，所得結(jié)論才能立得住，經(jīng)得起時刻和實(shí)踐的檢驗(yàn)。四、進(jìn)一步明確法律之間的關(guān)系保險(xiǎn)法是民商法領(lǐng)域的一部重要法律。歸納一下不難看出，我們大的民商法領(lǐng)域的法律要分兩個層次，一個是

35、差不多法（或稱為母法），一個是專業(yè)法（或稱特不法）。差不多法：包括民法通則（民法典）、合同法、擔(dān)保法、民事訴訟法（也有人分出物權(quán)法、債權(quán)法），這是可資依據(jù)的差不多大法，大概任意一個專業(yè)法都可能會用得上。差不多法：包括證券法、合同法、期貨法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、信托法以及銀行法等。這些專業(yè)法之間彼此是相互獨(dú)立的，唯公司法與證券法之間交叉較多。那么就要明確一下法與法之間的關(guān)系，是否要在適用時相互交叉？我想一般情況下是不發(fā)生那個問題的，只是有些原則性的規(guī)定，比如民法通則、合同法會有類似的內(nèi)容，成為法官們制作裁判文書時引用的依據(jù)、條款。但我們能否把不同的法律當(dāng)作解釋同一法律行為或法律事實(shí)的依據(jù)？我

36、認(rèn)為不應(yīng)該，例如證券發(fā)行，必定涉及到公司的治理，而公司法的絕大多數(shù)內(nèi)容都講的是公司經(jīng)營、治理，但兩者調(diào)整的方式與目的是不相同的，強(qiáng)調(diào)公司治理是為了順利發(fā)行證券，而治理是要落實(shí)在一公司的運(yùn)營過程之中的，并非證券法所能解決，況且公司運(yùn)營中的案件是不可能依據(jù)證券法加以處理的。同樣的道理，處理保險(xiǎn)合同糾紛案件，只得依據(jù)保險(xiǎn)法和相關(guān)司法解釋，關(guān)于保險(xiǎn)合同的成立與效力還可依據(jù)合同法的原則性規(guī)定，但不管如何也得不出要適用擔(dān)保法的規(guī)定，保證保險(xiǎn)不能與擔(dān)保行為發(fā)生混同，必須加以區(qū)分什么是保證保險(xiǎn)，什么是擔(dān)保，不可能既是保證保險(xiǎn)，又是一般保險(xiǎn)。必須認(rèn)清事實(shí)上質(zhì)，只能擇其一而認(rèn)定，不可選取自己認(rèn)為有利的方式、法律依

37、據(jù)去進(jìn)行處置。通常情況下保險(xiǎn)公司推出的是自己的保險(xiǎn)產(chǎn)品，所作所為確實(shí)是保險(xiǎn)行為，而現(xiàn)在擔(dān)保，必須體現(xiàn)為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而非保險(xiǎn)責(zé)任，方可適用擔(dān)保法，否則只能適用保險(xiǎn)法。五、關(guān)于司法解釋條款相互銜接的認(rèn)識通常情況下司法解釋之間的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一致的和吻合的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)相互脫節(jié)甚至相互矛盾的情況。我們也認(rèn)識到人類文明處于不斷的進(jìn)步和進(jìn)展之中，即使人們認(rèn)識事物、規(guī)律的意識也在不斷地提高，司法解釋之中那些差不多落后于經(jīng)濟(jì)、社會生活的內(nèi)容，將被及時清理出司法解釋的群體。然而，我們作為唯物主義者，必定清醒地認(rèn)識到，凡是超越時代進(jìn)展的，與時代進(jìn)展同步的，還有利于維護(hù)我們正常生活秩序的適應(yīng)、慣例、規(guī)則，乃至司法解釋

38、的內(nèi)容，都將被保留，持續(xù)地運(yùn)用下去。以被保險(xiǎn)人與受益人在同一事件中同時死亡為例，一般情況下將他們宣布為同時死亡是沒有問題的，但怎么講那個地點(diǎn)有一個保險(xiǎn)權(quán)益繼承人的問題，假如規(guī)定被保險(xiǎn)人先于受益人死亡，即意味著受益人可按保險(xiǎn)合同約定享有保險(xiǎn)權(quán)益，即使受益人因同一事件死亡，他的繼承人仍可繼承該筆財(cái)產(chǎn)權(quán)益。而假如認(rèn)定受益人先于被保險(xiǎn)人死亡，則意味著受益人不能再享有被保險(xiǎn)人死亡后的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，該保險(xiǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)由被保險(xiǎn)人的法定繼承人享有，而這卻違背了被保險(xiǎn)人當(dāng)時投保的意圖。被保險(xiǎn)人投保時確立受益人，確實(shí)是要駁奪其繼承人或其他繼承人的權(quán)利享有，這既是其真實(shí)意思表示，也不違背法律規(guī)定的精神。關(guān)于如此的條款應(yīng)當(dāng)

39、作出對保險(xiǎn)人和受益人有利的解釋，不能以此駁奪受益人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也不應(yīng)讓被保險(xiǎn)人的繼承人在沒有被保險(xiǎn)人和受益人授權(quán)的情況下，享有了該筆保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。關(guān)于合同成立，效力、保險(xiǎn)責(zé)任的認(rèn)識，除了要嚴(yán)格按照保險(xiǎn)法的規(guī)定加以規(guī)范之外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法的原則性規(guī)定加以規(guī)范，同時要保持與其他司法解釋精神的協(xié)調(diào)，幸免出現(xiàn)不同司法解釋出現(xiàn)不同提法和不同認(rèn)識，以及不同規(guī)定的情況。尤其是在法律概念的表述上，必須做到法律語言的協(xié)調(diào)一致，表述意思的大致統(tǒng)一，還應(yīng)當(dāng)考慮不同場合，不同法律概念所要表述的不同意圖，幸免對法律概念認(rèn)識的絕對化和片面性。第二章合同案件具體裁判標(biāo)準(zhǔn)開展經(jīng)濟(jì)審判工作20多年來，沒有人專門提出那個問題，

40、然而，最近我們遇到幾起案件卻因此而發(fā)生了較大的爭議，大概讓我們感受到又回到了審判的起點(diǎn)。這實(shí)際是確立審判規(guī)范中的一個差不多問題，盡管不是什么大問題，但其作用依舊相當(dāng)重要的。一、關(guān)于當(dāng)事人爭議的本金當(dāng)事人到人民法院打官司，要緊不外乎確認(rèn)之訴與給付之訴兩種，絕大多數(shù)為給付之訴，實(shí)際上確認(rèn)之訴中也有相當(dāng)一部分涉及到財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。關(guān)于有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民商事案件，必須首先核實(shí)清晰當(dāng)事人之間爭議的是什么標(biāo)的，那個標(biāo)的是唯一的，依舊組合的？同時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定清晰，爭議的不同類型案件中，其財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、性質(zhì)可能確實(shí)是不同。關(guān)于當(dāng)事人未曾結(jié)算的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)依以下標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)：1、需由法定機(jī)構(gòu)審計(jì)、評估的，不能以單方當(dāng)事人主張為準(zhǔn)，

41、也不宜以人民法院自行核定結(jié)論為準(zhǔn)，除非雙方當(dāng)事人一致表示認(rèn)可。2、當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)已作界定，或已通過協(xié)議劃分了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，不宜動員當(dāng)事人推倒重來，或者依職權(quán)為當(dāng)事人重新劃分。3、關(guān)于當(dāng)事人無協(xié)議作為依據(jù)的爭議，原則上不能認(rèn)定雙方存在某種法律關(guān)系，除非主張一方通過其他間接證據(jù)鏈條能夠證明當(dāng)事人之間確實(shí)存在某種法律關(guān)系。單方只提供了證據(jù)線索的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人接著舉證，而不能讓當(dāng)事人“牽著鼻子走”。4、未取得權(quán)利憑證，或者未取得權(quán)力機(jī)關(guān)相關(guān)證明的財(cái)產(chǎn)，原則上不能納入爭議的財(cái)產(chǎn)范圍，也不能成為人民法院的審理標(biāo)的。5、不管是證券回購、大額存單、借款、企業(yè)改制、聯(lián)營結(jié)算等案

42、件，只要涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的，應(yīng)由債權(quán)人、權(quán)利人舉證權(quán)利憑證、劃付款憑證，以證明其財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)實(shí)際發(fā)生狀況，并應(yīng)以原始發(fā)生的金額，抑或扣除提早收回的本金、利息、手續(xù)費(fèi)、好處費(fèi)等，作為計(jì)算爭議本金的差不多依據(jù)。如履行期間又發(fā)生歸還利息、補(bǔ)償費(fèi)等等，則應(yīng)另行計(jì)算，不應(yīng)與原始本金混同，除非各方當(dāng)事人協(xié)商一致，另有計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的除外。二、關(guān)于本金與補(bǔ)償費(fèi)用的利息計(jì)算在以往的裁判中，最容易出現(xiàn)問題的是關(guān)于利息的計(jì)算，不是算多了確實(shí)是算少了，有時時刻上也算錯了。那個問題特不需要引起重視。總的講能夠劃分以下幾項(xiàng)差不多標(biāo)準(zhǔn)：1、如本金是債權(quán)人依合同約定支付給債務(wù)人，不論是以借貸的方式、買賣的方式等等，均應(yīng)按貸款利率計(jì)

43、算利息，具體標(biāo)準(zhǔn)按合同約定，未作約定或約定不明的，則應(yīng)按1年期貸款利率計(jì)算本金所發(fā)生的利息。2、如系金融機(jī)構(gòu)之間同業(yè)拆借，應(yīng)當(dāng)按照約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算拆借利息；假如約定拆借利率過高，或者約定不明、未作約定的，則應(yīng)按照人民銀行規(guī)定的拆借方法的規(guī)定，對拆借利率取一個中間值，以此計(jì)算拆借利息。3、如系存款糾紛，存款人是單位的，應(yīng)當(dāng)依照約定利率計(jì)算存款利息，如約定過高，則應(yīng)按人民銀行規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；依照人民銀行文件規(guī)定，單位存款最長期限不得超過1年，如拖欠時刻過長，最高應(yīng)按1年期定期存款利率計(jì)算存款利息。存款人為個人的，原則上應(yīng)按約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；如約定標(biāo)準(zhǔn)過高的，應(yīng)按人民銀行規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息；如拖欠時刻

44、過長的，可考慮按3年定期、5年定期存款利率計(jì)算存款利息。4、在聯(lián)營合同糾紛中，應(yīng)本著共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則加以處理。（1）如發(fā)生了風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)判令雙方按約定承擔(dān)虧損責(zé)任，不應(yīng)牽涉任何一方利息計(jì)算問題。（2）產(chǎn)生盈利，按盈利金額，由雙方當(dāng)事人按約定比例分享，若確定拖欠時刻較長，關(guān)于應(yīng)歸還本金部分，應(yīng)按貸款利率計(jì)付利息；關(guān)于分享盈利部分，要么不計(jì)算利息，要么按活期存款利率計(jì)算利息。（3）當(dāng)事人中途終止聯(lián)營的，約定由一方返還另一方聯(lián)營款，還約定了補(bǔ)償金的，應(yīng)認(rèn)定聯(lián)營差不多解除，補(bǔ)償金即是對退出聯(lián)營一方的補(bǔ)償，至此雙方應(yīng)無爭議。若應(yīng)還款一方長期拖欠不還的，關(guān)于拖欠本金部分，應(yīng)按流淌資金1年期貸款利率計(jì)算

45、拖欠期限利息；關(guān)于補(bǔ)償金部分，可按活期存款利率計(jì)算拖欠期間利息，亦可從當(dāng)事人主張權(quán)利之日起按1年定期存款利率計(jì)算存款利息，不應(yīng)比照本金部分計(jì)算拖欠期間的貸款利息。因?yàn)楸旧聿畈欢嘟o予一方補(bǔ)償，實(shí)際也是對另一方的懲處，不應(yīng)再加重付款一方的民事責(zé)任；從公平原則動身，給予索款一方適當(dāng)利息補(bǔ)償是適當(dāng)?shù)?；然若一律給予貸款利息補(bǔ)償，勢必造成該當(dāng)事人猶如商業(yè)銀行發(fā)放貸款，這對對方當(dāng)事人來講又是不公平的，因此，應(yīng)予以盡量幸免。5、關(guān)于金融債權(quán)，人民法院一貫支持依法愛護(hù)的差不多原則。（1）關(guān)于債務(wù)人長期拖欠不還的，一般應(yīng)判決合同期內(nèi)按約定（或法定）利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息。（2）對逾期不還，又未征得同意展期的，則按逾期付

46、款滯納金計(jì)算方法計(jì)付滯納金。（3）在企業(yè)改制過程中發(fā)生的金融債務(wù)糾紛，按國家政策規(guī)定，享有減、免、緩歸還借款本、息的單位，有權(quán)按規(guī)定提出抗辯，差不多與金融機(jī)構(gòu)達(dá)成新的協(xié)議的，則應(yīng)按新協(xié)議確定的標(biāo)準(zhǔn)履行。6、關(guān)于擔(dān)保人的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)界定清晰。（1）如擔(dān)保人明確承諾償還債務(wù)人拖欠所有債務(wù)，如本金、利息、罰息的，應(yīng)判由擔(dān)保人對上述債務(wù)承擔(dān)全部保證責(zé)任。（2）如擔(dān)保人只確認(rèn)承擔(dān)部分保證責(zé)任的，則應(yīng)判由擔(dān)保人承擔(dān)部分保證責(zé)任；明確只承擔(dān)本金部分責(zé)任的，不可判利息等償還責(zé)任。（3）對擔(dān)保人判項(xiàng)一般不應(yīng)判其承擔(dān)案件受理費(fèi)；如擔(dān)保人系上訴人又?jǐn)≡V的，則應(yīng)判其承擔(dān)二審相關(guān)案件受理費(fèi)。三、違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)違約金約

47、定過高問題(一) 問題的提出【案例1】某國有企業(yè)職工已差不多下崗，為解決職工住房，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)由職工個人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為愛護(hù)自身利益，在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日，則每日按工程總額的3%支付違約金。當(dāng)時企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)因可怕以后新上任的領(lǐng)導(dǎo)隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當(dāng)時企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為其全然可不能違約甚至全然不敢違約，因而未考慮可能會出現(xiàn)的違約后果。當(dāng)房屋建至封頂時，新經(jīng)理上任并以新任領(lǐng)導(dǎo)班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設(shè)方通知后再恢復(fù)施工。停工期間，承包方雖也與建設(shè)方商量復(fù)工之事，但其并不

48、積極要求復(fù)工。直至停工一個月承包方才申請復(fù)工。該工程造價(jià)約100萬元，每日違約金高達(dá)3萬元，而承包方停工期間的損失僅為4萬元。【案例2】某標(biāo)的額為10萬元的買賣合同糾紛，當(dāng)事人約定拖延履行違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日2000元，即每日為標(biāo)的額的2%，因買受人拖延履行10萬元付款義務(wù)被對方訴至法院，按照雙方約定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時已拖延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計(jì)。以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價(jià)100萬元計(jì)算，每日違約金3萬元，一個月違約金高達(dá)90萬元。如按合同履行意味著建設(shè)方除需支付100萬元工程款外，還需支付90萬元違約金，幾乎與工程本價(jià)一致，而停工期

49、間的實(shí)際損失僅為4萬元。第二例除了明確的利息損失，并無其它直接損失。當(dāng)事人在抗辯時均提出違約金約定明顯過高，要求調(diào)低違約金，具體標(biāo)準(zhǔn)要求參照銀行逾期利息計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，目前的逾期貸款利息計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)為日萬分之二。第一例日3%即是日萬分之三百，是日萬分之二的150倍；第二例的日2%也是日萬分之二的100倍。(二)有關(guān)約定違約金的不同觀點(diǎn)依照合同法第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人能夠約定一方違約時應(yīng)當(dāng)依照違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也能夠約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人

50、能夠請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少；第三款規(guī)定：當(dāng)事人就拖延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。從整個第114條來看，該條款是當(dāng)事人能夠在合同中自行約定違約金，且違約金能夠高于實(shí)際損失的法律依據(jù)，合同法中未規(guī)定法定違約金；其次該條款對約定違約金過高或過低，沒有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，即未制定相應(yīng)的上限和下限，但能夠適當(dāng)調(diào)整。因此筆者認(rèn)為下限雖無具體標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)事人完全能夠通過其它條款來救濟(jì)，即能夠要求按照第113條之規(guī)定，要求違約方賠償其損失，而無需通過要求調(diào)高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高則只能適用該條第2款的“適當(dāng)減少”，沒有其它可救濟(jì)之條款。在辦理上述

51、兩案例的過程中，法官在如何把握適用該條規(guī)定上存在認(rèn)知上的不同意見，觀點(diǎn)眾講紛紜，判案結(jié)果也由于理解不同亦不相同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然合同法規(guī)定當(dāng)事人之間能夠約定違約金，又沒有規(guī)定上限，只要這種約定是雙方當(dāng)事人的合意，則法官不應(yīng)隨便調(diào)整違約金，因?yàn)槿粺o法確定何種情況為過高，同時第114條也并不明確違約金應(yīng)以彌補(bǔ)損失為基礎(chǔ)。因此，持有該種觀點(diǎn)的人認(rèn)為既然無法確定標(biāo)準(zhǔn)，還不如就按照雙方的約定計(jì)算違約金，如此能體現(xiàn)合同的自由原則，尊重當(dāng)事人的意思自治，也幸免法官調(diào)整幅度時難以使當(dāng)事人中意被誤解偏袒當(dāng)事人的嫌疑。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)既要以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失為基準(zhǔn)，又要體現(xiàn)一定的懲處性，但違約金

52、怎么講是一種合同的違約責(zé)任，其懲處性不能完全等同于侵權(quán)的懲處性責(zé)任，違約責(zé)任應(yīng)充分考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡，應(yīng)考慮公平原則，因此，法官在行使調(diào)整的自由裁量權(quán)時應(yīng)體現(xiàn)此雙重性。筆者同意第二種觀點(diǎn)。1、合同法第114條雖未規(guī)定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)，但并非對漫天要價(jià)的約定違約金都認(rèn)為是合法的。我們在理解法律時不能僅斷章取義只取第1款，要從整個條款以及從立法的本意來理解第114條。該條第一款規(guī)定當(dāng)事人能夠自由約定違約金，而接下來第二款規(guī)定違約金過分高于損失的能夠請求適當(dāng)減少則是對第一款的限制。2、第二款最關(guān)鍵的問題確定了我國對約定違約金高低的立法本意是以彌補(bǔ)損失為基準(zhǔn)或平衡點(diǎn)，承認(rèn)違約金并非等于損失而是能

53、夠高于損失，但不得過分高于損失。且第2款的“適當(dāng)減少”表明，其含義是既要賠償損失，還應(yīng)具有一定的懲處性。(三)我國違約金制度設(shè)計(jì)上存在的缺1、合同法第114條的設(shè)計(jì)具有一定的缺陷性，該缺陷確實(shí)是沒有確定過高的上限，“適當(dāng)減少”在審判實(shí)踐中難以操作。該條立法的本意是為了充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，但未意識到過高違約金所帶來的危害。就象前述案例1，該企業(yè)下崗職工專門不容易籌到的集資房款，如按照合同判決，承包方僅有4萬元的損失，建設(shè)方卻要支付90萬元的違約金之巨，由于企業(yè)全然無能力支付如此巨額違約金，那么只能將建筑物抵給承包方，職工也就全然住不到房，100萬元的集資款則付之東流。由于每天有3萬元的違約

54、金進(jìn)帳，承包方利用國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的霸氣作風(fēng)，利用我國國企制度的不完善（該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)是上級主管部門任命的），全然不急于復(fù)工，甚至停工十余天時，建設(shè)方已同意復(fù)工但由于未辦理正規(guī)的復(fù)工通知手續(xù)，承包方有意不予復(fù)工，且在訴訟中不承認(rèn)有此事，建設(shè)方也無法明確舉證。承包方拖延復(fù)工時刻以便獵取更高的違約金，其行為在利用他人的違約來獵取高額利益。其次，“適當(dāng)減少”從字面理解應(yīng)是少量減少，減少的幅度應(yīng)相當(dāng)有限，案例1即使減掉50萬元的違約金，已減少的違約金已超過50%，應(yīng)該已不是適當(dāng)減少了，可40萬元的違約金仍是損失的10倍，從公平的角度動身仍是過高，假如再減少，當(dāng)事人就會質(zhì)問法官不按照適當(dāng)減少的法律執(zhí)行，在合議庭

55、合議過程中也有法官提出此問題。因此，第114條的缺陷設(shè)計(jì)給法官判案帶來較大的困難。2、立法者在立法時還應(yīng)充分考慮我國的國情。我國不管一般公民依舊企業(yè)法人或者其它組織的總體法律水平不高，在鼓舞交易自由、交易穩(wěn)定的同時，依舊應(yīng)有制度制約人們的行為，也便于法官判案。實(shí)踐中高額違約金的約定是有不同的緣故，表面上看大概都體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的合意，未違反當(dāng)事人的意志，但實(shí)質(zhì)上高違約金合同的簽訂，往往有各種各樣的緣故，有些是急于達(dá)成合同，而同意對自己顯著不利的違約金條款；有些是為了表明自己簽訂合同和履行合同的誠意而同意不利于自己利益的條款；有些是輕信自己全然可不能違約，會順利履行合同，為顯示自己的大量，因此隨便

56、簽訂高違約金條款，案例一即屬于此類情況；還有一些是因一方占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，另一方無奈簽下此類合同。其違約的緣故也各有不同，并非所有的違約差不多上有意、過錯違約，有些是受客觀情況的限制。事實(shí)上，過高的違約金與民間老百姓痛恨的高利貸沒有什么差不，而對借款合同糾紛中的高利貸法律有嚴(yán)格的限制，為何對其它民事行為的違約責(zé)任上限卻不做限制？(四)通過司法解釋完善第114條規(guī)定關(guān)于違約金條款的完善，在目前尚不能修改法律的情況下，在法律處于滯后的情況下，可通過司法解釋對約定違約金上限予以限制，以便法官在實(shí)際辦案中有章可循。實(shí)踐中，即使持第一種觀點(diǎn)的人也認(rèn)為，上述兩案例約定的違約金從公平動身違約金明顯不合理，但

57、由于法律沒有最高上限之規(guī)定，法官一般不愿動用自由裁量權(quán)來降低違約金標(biāo)準(zhǔn)，因可怕當(dāng)事人講法官自由裁量是偏袒一方，該問題是一個相當(dāng)敏感的問題，因而法官寧愿尊重當(dāng)事人的約定而不情愿調(diào)整違約金。而在有明確司法解釋的前提下，在司法解釋規(guī)定的范圍內(nèi)所行使的自由裁量權(quán)，法官行使起來也覺得理直氣壯，而可不能被當(dāng)事人一句到底多少為過高的反問而難以圓滿回答。令人欣慰的是合同法雖未限制約定違約金的上限，但對違約金上限的限制條款已在一些司法解釋中出現(xiàn)，如最高法院頒布的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第60條就規(guī)定：當(dāng)事人以約定違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少

58、；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。該司法解釋對沒有約定違約金或者損失賠償額計(jì)算方法的情形規(guī)定了具體可參照的標(biāo)準(zhǔn)，這些具體規(guī)定既符合公平原則，符合國情，又有利于法官辦案中有法可依。希望各地法院與最高法院一道能盡快在其它合同糾紛領(lǐng)域中制定出相應(yīng)的司法解釋，完善違約金制度。違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。也確實(shí)是當(dāng)事人事先約定的，在一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金鈔票。合同法第114條規(guī)定：當(dāng)事人能夠約定一方違約時應(yīng)當(dāng)依照違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。在適用違約金責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下規(guī)范：1、

59、違約金的適用應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方通過事先約定為前提從原則上講，違約金必須是當(dāng)事人事先約定的，這是合同法第114條關(guān)于違約金含義的規(guī)定所決定的，同時合同法在廢除原有的有關(guān)法定違約金制度的規(guī)定的同時，并沒有規(guī)定新的法定違約金制度，因此明確違約金應(yīng)由當(dāng)事人事先約定是尊重當(dāng)事人合同自由原則的體現(xiàn)。2、合同約定違約金過高或者過低的處理規(guī)范依照合同法的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金或者違約金計(jì)算方法所計(jì)算出的違約金過高或者過低的，在具體司法實(shí)踐中如何處理，還有不同的做法。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按以下原則處理：1、當(dāng)事人沒有提出合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金

60、。人民法院在當(dāng)事人未提出要求調(diào)減或者調(diào)增違約金的情況下，不得主動對約定違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)楹贤P(guān)系是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，即使違約金數(shù)額過高或者過低而當(dāng)事人自愿同意的，因?yàn)椴簧婕吧鐣怖?、國家利益和他人的利益，因此沒有必要對此進(jìn)行主動干預(yù)。2、當(dāng)事人提出合同中約定的違約金或者其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過高或者過低的，人民法院能夠建議雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商后對違約金進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)事人之間不能達(dá)成新的協(xié)議的，人民法院能夠參照同類型案件違約金的中等標(biāo)準(zhǔn)予以核定，以適當(dāng)體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)。無法確定上述中等標(biāo)準(zhǔn)的，能夠按照非違約方當(dāng)事人因違約行為所造成的損失為參照，一般能夠以不超過非違約方損失的120130%為過高