考研主觀題-行政法筆記

1、行政法 主觀題1、行政權(quán)的特點行政法學所講的行政權(quán)是指與立法權(quán)、司法權(quán)相對應的國家權(quán)力，是在以分權(quán)理論為背景，將國家機關劃分為立法機關、行政機關、司法機關的前提下，對行政機關就公共事務進行管理行使行政職權(quán)而作出的描述和概括。（1）行政權(quán)具有公益性。國家機關的存在是為了服務于人民，行使行政權(quán)只能是為了公益，而非個別人的利益。（2）行政權(quán)具有強制性。行政權(quán)行使以國家強制力作為保障的，強制性是行政權(quán)運行的背景。（3）行政權(quán)具有優(yōu)先性。行政主體在職務上和物質(zhì)上的優(yōu)益條件稱為行政優(yōu)益權(quán)，行政權(quán)與私權(quán)比較具有優(yōu)先性。（4）行政權(quán)具有能動性。行政權(quán)的運行要根據(jù)社會需要及時，主動地作出反應，保障公民權(quán)益，維護

2、社會秩序。（5）行政權(quán)具有不可自由處置性。私權(quán)的當事人可以行使或者放棄權(quán)利，但是行政權(quán)是行政主體的權(quán)力也是職責，不可放棄。2、依法行政原則依法行政原則，是指行政機關行使行政權(quán)力，管理公共事務，必須有法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定。法律優(yōu)位原則，即一切行政活動都不得與法律相抵觸。（1）法律的效力等級高于行政立法第一，在法律已經(jīng)對某些事項做了明確規(guī)定時，行政機關應當根據(jù)法律的規(guī)定來制定行政法規(guī)和行政規(guī)章。第二，在法律對某些事項沒有明確規(guī)定，而行政法規(guī)和行政規(guī)章做了規(guī)定時，一旦法律對該事項作了規(guī)定，行政法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定都讓位于法律的規(guī)定。第三，地方性法規(guī)、自治條例和單行條例已經(jīng)做了明確規(guī)定的情況下，行政

3、規(guī)章不得與之相抵觸。第四，與法律相抵觸的行政法規(guī)和行政規(guī)章，與地方性法規(guī)、自治條例和單行條例相抵觸的行政規(guī)章應當由有關機關根據(jù)立法法的相關規(guī)定予以撤銷或改變。（2）一切行政活動都不得與法律相抵觸第一，作為行政活動依據(jù)的法律必須是實質(zhì)性的法律規(guī)范。第二，作為行政活動依據(jù)的法律規(guī)范必須是有效的。第三，與法律相抵觸的行政活動原則上是違法或無效的行政活動，應當由有關機關依據(jù)法定程序予以撤銷或確認其為無效。法律保留原則，是指涉及公民權(quán)利義務等事項方面，只有法律明確授權(quán)，行政機關才能實施相應的管理活動。第一，任何行政職權(quán)的存在都必須基于法律的授權(quán)，行政職權(quán)的行使都必須具有法律依據(jù)。否則，相應的行政活動即構(gòu)

4、成違法，原則上應當被撤銷或者被確認為違法。第二，行政職權(quán)與行政職責同一。行政職權(quán)同時就是行政職責，必須合法行使不得放棄；行政機關應當行使行政職權(quán)而不依法及時行使的，構(gòu)成違反法定職責，必須承擔相應的法律責任。3、行政合理性原則行政合理性原則要求行政權(quán)力運行應當客觀、適度，符合理性，防止行政權(quán)力的濫用。行政合理性原則包括平等原則和比例原則。（1）平等原則是強調(diào)行政行為的相對人應當擁有平等的行政法地位，行政機關實施行政行為時應當給予相對人平等的對待。平等原則的基本內(nèi)涵是同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待，國家不得恣意地實施差別對待。在行政立法領域，行政立法應當對調(diào)整的對象進行合理分類，防止立法過程中

5、因分類不合理而產(chǎn)生的歧視。在行政執(zhí)法領域，應從動態(tài)的，實質(zhì)的觀點，本于“正義”理念，看事物的本質(zhì)，可以有合理的差別。而不是要求機械的，不容有差別待遇的平等。（2）比例原則比例原則是指行政機關行使行政自由裁量權(quán)時，應在全面衡量公益與私益的基礎上選擇對相對人侵害最小的適當方式進行，不能超過必要的限度。第一，妥當性原則。行使自由裁量權(quán)所采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的的達成。第二，必要性原則。在有多種能同樣達成行政目的的手段可供選擇時，行政主體應選擇采取對相對人權(quán)益損害最小的手段。第三，均衡原則。行政主體所采取的為達成行政目的必要的手段，不能給相對人權(quán)益帶來超過行政目的之價值的侵害

6、。4、信賴利益保護原則信賴利益保護原則是指當公民 法人或其他組織對行政機關及其管理活動已經(jīng)產(chǎn)生信賴利益，并且這種信賴利益因其具有正當性而應當?shù)玫奖Ｗo時，行政機關不得隨意變動這種行為，如果變動必須補償相對方的信賴損失。原因：第一，法治國家原則的必然要求。法治國家要求行政活動具有實質(zhì)正當性。行政機關與公民之間、行政機關相互之間關系的處理，都必須遵循誠信原則。第二，法律安定性原則的要求。除非符合法律規(guī)定的條件，不得取消或中止公民依法取得的利益；行政機關不應反復無常。第三，基本權(quán)利保護的要求。未經(jīng)法律明確授權(quán)并且符合法定條件，行政機關不得以任何形式限制 變更或者剝奪憲法確認的公民權(quán)利。第四，民法上誠實

7、信用原則的影響。城市信用原則被視為民法上的帝王條款，而信賴信賴利益保護原則就是誠實信用原則在行政法上的翻版。適用：（1）行政機關之間應當相互信任和忠誠（2）行政機關原則上不得制定對相對人具有溯及力的法律規(guī)范（3）行政機關不得隨意撤銷或者廢止已經(jīng)生效的具體行政行為5、正當程序原則（1）公開原則行政公開，是指行政機關應主動或者根據(jù)相對人的申請公開或者使其知曉有關政務活動的情況和資料。行政公開的內(nèi)容應當包括行政行為的依據(jù)，行政行為的過程和結(jié)果的公開。（2）公正原則行政公正是確保行政機關行使行政權(quán)的過程和結(jié)果可以為社會一般理性人認同，接受所遵循的基本原則。公正原則主要針對行政自由裁量權(quán)而提出的要求。內(nèi)

8、容：第一，行政機關行使行政權(quán)力，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，當事人在行政程序中的法律地位平等。第二，在相同或相似的情況，行政權(quán)力的行使，應當體現(xiàn)一致性。第三，行政機關工作人員與其所處理的行政事務存在利害關系可能影響程序公正進行的，應當回避。（3）參與原則參與原則是指行政機關在行使職權(quán)過程中，除法律規(guī)定的程序外，應當盡可能為行政相對人提供參與行政活動的機會，從而確保行政相對人實現(xiàn)行政程序權(quán)利，同時也可使行政活動更加符合社會公共利益。參與原則的內(nèi)容集中體現(xiàn)為行政相對人在行政程序中的權(quán)利，主要包括：獲得通知權(quán)，指行政相對人在符合參與行政程序的法定條件時，有要求行政主體通知其何時、以何種方式參與行政程

9、序的權(quán)利。陳述權(quán)，行政相對人就行政活動所涉及的事實向行政主體作陳述的權(quán)利?？罐q權(quán)，行政相對人針對行政主體提出的不利指控，依據(jù)其掌握的事實和法律向行政主體提 出反駁，旨在從法律上消滅或者減輕行政主體對其提出的不利指控的權(quán)利。申請權(quán)，行政相對人請求行政主體啟動行政程序的權(quán)利。（4）效率原則效率原則是指行政程序中的各種方式、步驟、時限、順序的設置都必須有助于確保行政效率，并且在不損害行政相對人合法權(quán)益的前提下適當提高行政效率。第一，嚴格遵循行政程序和時限。行政機關在法定期限之內(nèi)如果不行使行政職權(quán)，在法定期限屆滿之后不得再行使，同時應承擔相應的法律責任。第二，行政機關機構(gòu)精簡。符合法定條件的情況下，可

10、以由一個行政機關集中行使行政權(quán)力，提高效率。第三，重視行政決策、行政行為中的成本效益分析方法的運用。6、責任行政原則責任行政是指國家行政機關必須對自己所實施的行政活動承擔責任，整個行政活動應當處于中負責任的狀態(tài)，不允許行政機關只實施行政活動而可以對自己的行為不承擔責任。在我國，將責任行政原則作為行政法基本原則之一是基于我國特定的國情。首先，責任行政是社會主義市場經(jīng)濟體制發(fā)展和完善的內(nèi)在要求。政府一旦干預經(jīng)濟很難保證不出現(xiàn)權(quán)力擴張，因此嚴格限制是十分必要的。其次，責任行政是民主行政的要求。政府是受人民委托進行管理，在行使職權(quán)時也要受人民監(jiān)督，向人民負責。再次，責任行政對規(guī)范行政權(quán)力運行、監(jiān)控和制

11、約行政權(quán)力也有重要作用。內(nèi)容：（1）責任行政原則的基本目標是實現(xiàn)行政活動的有責任狀態(tài)。行政機關必須對自己實施的行政活動承擔責任，同樣，行政機關的工作人員也必須對自己的行為負責。（2）責任行政原則要求有明確的主體。沒有明確的責任主體，責任行政原則就形同虛設。（3）責任行政原則要求將行政機關的各種活動與責任相連，不允許存在無責任的行政活動。（4）責任行政原則要求建立實現(xiàn)責任的法律制度和監(jiān)督機制。諸如行政訴訟制度，行政復議制度。行政責任的外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。7、行政委托與行政授權(quán)的區(qū)別行政委托是指行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)，將某項行政職權(quán)委托給其他機關、社會組織或個人行使的法律行為。行政授權(quán)是指法律法規(guī)

12、將某項或某一方面的行政職權(quán)明確授予行政機關以外的其他組織行使的法律行為。（1）職權(quán)來源不同。在行政委托關系中，委托組織的職權(quán)來自于行政主體。授權(quán)組織的職權(quán)來自法律法規(guī)的授予。（2）職權(quán)性質(zhì)不同。在行政委托關系中，委托組織獲得的職權(quán)不能獨立行使，必須以委托的行政主體的名義行使；在行政授權(quán)關系中，授權(quán)組織獲得的職權(quán)可以獨立行使，以自己的名義實施行政行為。（3）法律后果不同。在行政委托關系中，委托組織的行為后果歸于委托的主體。在行政授權(quán)關系中，授權(quán)組織的行為后果由其本身承擔。（4）表現(xiàn)形式不同。行政委托關系是一種合約關系，一般應征得委托組織的同意；行政授權(quán)具有單方面意志性，不以授權(quán)組織的同意為前提，

13、授權(quán)組織不得拒絕行政授權(quán)。8、干預行政與給付行政的區(qū)分及其意義干預行政與給付行政的區(qū)分是以行政的內(nèi)容以及目標為標準。干預行政是指干預公民權(quán)利，限制其自由或財產(chǎn)，或課與公民義務或負擔的行政活動。給付行政是指提供公民給付、服務或給予其他利益的行政活動。（1）行政作用對公民所生效果不同。干預行政強調(diào)公權(quán)力的作用，對公民的權(quán)利進行干預，往往對公民造成某種負擔。 給付行政更多強調(diào)公民要求國家提供更多的服務，來照顧公民的生活所需。（2）干預行政除不得與法律相抵觸外，須有明確的法律授權(quán)為依據(jù)。給付行政只要在組織法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，即使缺乏行為法上的根據(jù)，行政機關仍可為 給付性行為。（3）通常情況下，干預行政

14、只能由行政機關實施，給付行政可以由行政機關親自實施，也可以由行政機關以外的社會組織實施。（4）干預行政因為是公民增加負擔，所以應遵循違法無效規(guī)則。 給付行政往往是賦予公民某種利益，出于保護信賴利益的考慮，即使違法也不能隨 意予以撤銷。9、行政指導的特征行政指導是指行政主體在其職權(quán)或事項范圍內(nèi)，為了實現(xiàn)一定的行政目的，通過政策或措施、建議或勸告等非強制性手段，以謀求行政相對人為或不為一定行為的行政方式。（1）行政指導是行政機關使用非強制手段，這是行政指導與運用行政權(quán)力的強制命令方式的根本區(qū)別所在。（2）行政指導具有單方性與合作性，他是行政主體單方面作出，其內(nèi)容和效力須有相對人的同意或接受才能實現(xiàn)

15、。（3）行政指導具有特定目的性。行政指導是為了實現(xiàn)行政命令難以實現(xiàn)的特定公共利益。10、行政指導的原則行政指導的原則是實施行政指導必須遵循的基本原則，其作用在于使實施行政指導的行為方式不背離法律的目的。正當性原則。正當性原則是指行政指導必須最大限度地保障行政相對人對行政指導的可接受性。第一，行政主體在實施指導中，應當以合法性為前提。第二，正當性體現(xiàn)了行政指導應當是一個說理的過程。自愿性原則。自愿性原則是指行政指導應為行政相對人所認同和自愿接受。第一，行政相對人接受行政指導完全出于其自己真實的意思表示。第二，行政相對人對行政指導是否接受有選擇權(quán)。第三，行政相對人接受行政指導的后果，只能自己承擔，

16、不能歸咎于行政主體。11、行政指導的實施條件行政指導是指行政主體在其職權(quán)或事項范圍內(nèi)，為了實現(xiàn)一定的行政目的，通過政策或措施建議或勸告等非強制性手段，以謀求行政相對人為或不為一定行為的行政方式。（1）行政主體對行政指導的事務具有法定管轄權(quán)。行政主體超越法定管轄權(quán)所實施的行政指導應當承擔相應的法律后果。（2）行政主體實施行政指導必須明示依據(jù)，且受其約束。行政主體實施了有依據(jù)的行政指導，非經(jīng)法定程序不得隨意撤銷，變更。（3）行政指導不以相對人同意為實施的前提條件。行政指導性質(zhì)上是一種依職權(quán)的行為。12、行政行為行政行為是指行政主體運用行政職權(quán)所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。（1）主體

17、要素。行政行為應當是行政主體所為的行為。行政主體包括行政機關以及法律法規(guī)授權(quán)的組織。（2）職權(quán)要素。行政行為應當是行政主體運用行政職權(quán)所為的行為。行政職權(quán)是行政行為的內(nèi)核。行政行為是行政職權(quán)的外話。（3）法律要素。行政行為必須產(chǎn)生法律效果，即對他人的權(quán)利義務產(chǎn)生影響。（4）外部要素。行政行為應當是行政機關對外所實施的，不包括內(nèi)部事務的組織和管理。13 行政行為的特征行政行為是指行政主體運用行政職權(quán)所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。（1）行政行為的執(zhí)行性。行政機關行使的任何權(quán)力都是執(zhí)行性的權(quán)力，即執(zhí)行法律。表現(xiàn)為行政行為的權(quán)限、內(nèi)容、程序必須符合法律，接受法律監(jiān)督。（2）行政行為的單

18、方性。行政行為一般表現(xiàn)為行政機關依照自己單方意思做出決定的行為，不需要行政相對人的同意或認可。（3）行政行為的裁量性。法律上一般賦予行政機關一定程度和范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，由行政機關在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，自行決定處理問題，作出行政行為。（4）行政行為職權(quán)職責的統(tǒng)一性。行政行為表現(xiàn)明顯的權(quán)力特征，同時行政機關通過行政行為履行職責，完成法律規(guī)定的義務。14抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)別抽象行政行為是行政機關制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的活動。具體行政行為是指行政主體針對特定的對象，就特定的事項作出的處理決定。（1）凋整范圍不同。抽象行政一般調(diào)整不特定多數(shù)人和事。具體行政行為僅僅針對特定的人和

19、事。（2）能否反復適用不同。抽象行政會反復適用，在規(guī)范性文件效力期間內(nèi)，一直有調(diào)整和約束力。具體行政行為僅對于本次處理的事項有效，對于其他事項則不適用。（3）影響相對人權(quán)利義務的方式不同。抽象行政行為一般不會直接導致相對人權(quán)利義務的變化。具體行政行為根據(jù)行為中的內(nèi)容對相對人的權(quán)利義務直接做出決定。（4）行為程序不同。抽象行政行為程序接近行政立法程序，一般要求有征求意見程序和公布程序。具體行政行為則強調(diào)調(diào)查程序和聽證程序。15 羈束行政行為和裁量行政行為的區(qū)別根據(jù)法律規(guī)定對行政行為約束程度的不同，可以將行政行為分為羈束行政行為和裁量行政行為。羈束行政行為是指法律明確規(guī)定了行政行為的范圍、條件、形

20、式、程序、方法等，行政機關沒有選擇的余地，只能嚴格依法實施而作出的行政行為。裁量行政行為是指法律僅僅規(guī)定了行政行為的范圍、種類、條件、幅度等，由行政機關根據(jù)具體情況決定如何適用法律而作出的行政行為。（1）行政機關是否有自由裁量權(quán)，決定行政機關行為時要求不同。行政機關行使羈束權(quán)力，只能嚴格執(zhí)行法律；行使自由裁量權(quán)可以根據(jù)實際情況，在基本合理的前提下，在法定幅度和范圍內(nèi)自由決定的權(quán)力。（2）在行政訴訟中，區(qū)分羈束行政行為和自由裁量行政行為直接決定司法審查的程度。自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項，法院一般不予審查；羈束行政行為則受到法院的全面審查。（3）區(qū)分羈束行政行為和自由裁量行政行為決定了行政賠償?shù)姆秶?/p>

21、行政賠償中適用違法賠償原則，對于羈束行政行為違法造成的損失應當予以賠償；對于自由裁量行政行為，因為無法審查合理性，即使造成損失，國家也不承擔賠償責任。16 應申請的行為與依職權(quán)的行為根據(jù)行政主體行使職權(quán)的前提條件不同，可以將行政行為分為應申請的行為與依職權(quán)的行為。應申請的行為是指以相對人的申請為前提條件，行使行政權(quán)力而作出的行政行為。依職權(quán)的行政行為是指行政機關主動行使行政權(quán)力而作出的行政行為。（1）依職權(quán)的行政行為與應申請的行政行為的開始程序不同。依申請的行為是行政機關應申請而作出，沒有申請就沒有行為；但是依職權(quán)的行為的開始則不取決于行政相對人的意思表示。（2）區(qū)分依職權(quán)的行為和應申請的行為

22、，還決定不同的行為在行政程序中舉證責任的分配。在依職權(quán)行政行為中，一般由行政機關主動調(diào)查證據(jù)，因此行政機關承擔舉證責任。在應申請的行為中，行政機關首先要審查相對人提供的證據(jù)是否充分，一般由相對人承擔舉證責任。17、 行政行為成立的要件（1）主體條件。行政行為首先應當是由行政機關以行政機關的名義實施的行為。如果非行政機關依法就某些事務享有類似行政機關的地位，也可以為行政行為。（2）實質(zhì)條件。行為本身具有行政管理的內(nèi)容，且須產(chǎn)生直接的法律效果。即對相對人的權(quán)利義務產(chǎn)生影響。（3）形式條件。鑒于行政行為的要式性，通常情況下應當以書面形式為之，加蓋行政機關公章。如果不采用書面形式，應當由行政機關工作人

23、員實施。18 行政行為生效的要件行政行為的生效是指行政行為成立后，對相對人發(fā)生效力，產(chǎn)生確定力，拘束力或者執(zhí)行力。（1）行政主體具有行政權(quán)限。行政機關不能行使其他行政機關的職能。（2）行政行為證據(jù)確鑿。行政行為必須有充分的根據(jù)，必須遵守“先取證，后裁決”的基本原則。（3）行政行為程序合法。違反法定程序的行政行為無效。（4）行政行為適用法律、法規(guī)正確。只有法律法規(guī)是審查行政行為是否合法的依據(jù)，而規(guī)章只起參照作用。（5）行政行為沒有濫用職權(quán)。行政行為不僅要形式上合法，而且動機和目的也要合法。19 國務院與全國人大及其常委會之間的立法權(quán)限劃分下列事項只能制定法律：（1）國家主權(quán)的事項（2）各級人民代

24、表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（3）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（4）犯罪和刑罰；（5）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（6）對非國有財產(chǎn)的征收；（7）民事基本制度（8）基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿(mào)的基本制度（9）訴訟和仲裁制度；（10）必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項憲法規(guī)定的國務院行政管理職權(quán)的事項。20 國務院與國務院各部門之間的立法權(quán)限劃分（1）涉及全局性或幾個部門的問題，由國務院行政法規(guī)規(guī)定，僅涉及某一個部門且屬于其

25、職權(quán)范圍內(nèi)的問題由部門規(guī)章規(guī)定。（2）重要法律的實施細則或辦法，由國務院行政法規(guī)規(guī)定。某項具體管理事務的法律或行政法規(guī)的實施細則或辦法，由相應部門規(guī)章規(guī)定。（3）全國人大及其常委會授權(quán)國務院行政立法的事項，由國務院行政法規(guī)規(guī)定，授權(quán)立法的實施細則或辦法由相應部門規(guī)章規(guī)定。21 國務院與地方人民政府之間的立法權(quán)限劃分（1）涉及全國性或幾個地區(qū)的問題，由國務院行政法規(guī)規(guī)定。僅涉及某一地區(qū)的問題，由地方政府規(guī)章規(guī)定。（2）法律規(guī)定由國務院制定實施細則或辦法的，由國務院行政法規(guī)規(guī)定。法律規(guī)定由地方制定實施細則或辦法的，由地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章規(guī)定。（3）涉及國家重大方針政策但尚未制定行政法規(guī)，涉及

26、地方經(jīng)濟、社會、文化、教育等方面的問題，由地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章規(guī)定。22、行政許可的特點行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。（1）實施行政許可行為的主體是行政機關。一般的社會團體向其成員頒發(fā)資格證書的行為不是行政許可行為。（2）行政許可是為了實施行政管理目的而為的。（3）行政許可是行政機關準予公民、法人和其他組織從事特定活動的行為。（4）行政許可是依據(jù)公民、法人或其他組織的申請而作出的行政行為。（5）行政許可法所稱的行政許可，是行政機關對外實施行政管理權(quán)的行為，其申請人只能是公民、法人或者其他組織。（6）行政許可事項必須有明確的法律規(guī)

27、定。因為行政許可直接涉及公民、法人或其他組織的權(quán)利義務，按照依法行政原則的要求，必須依法進行。23、行政許可的設定范圍行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?？梢栽O定行政許可的限于下列事項（1）直接涉及國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項。（3）提供公共服務并且直接關系到公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊機能等資格、資質(zhì)的事項

28、。（4）直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項。（5）企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項。（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其它事項?？梢圆辉O行政許可的事項（1）公民法人或其他組織能夠自主決定的；（2）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（3）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的（4）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。24 行政許可設定的權(quán)限劃分原則上，只有法律、法規(guī)和國務院的決定可以設定行政許可。省級政府的規(guī)章依據(jù)法定條件可以設定臨時性行政許可，其他規(guī)范性文件一律不

29、得設定行政許可。（1）行政許可法規(guī)定可以設定行政許可事項的各類事項，法律都可以設定行政許可。（2）尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。（3）必要時，國務院可以采用發(fā)布決定方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人大及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。（4）行政許可法規(guī)定可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；（5）尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省級人民政府規(guī)章可以設定臨時性行政許可。臨時性行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人大及其常委會制定地方性法

30、規(guī)。25 行政許可注銷的法定情形被許可人因特定事實的出現(xiàn)不再具備取得行政許可的條件時，行政許可應予注銷。（1）行政許可有效期屆滿未續(xù)期。（2）賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或喪失行為能力的；（3）法人或者其他組織依法終止的；（4）行政許可依法被撤銷、撤回或者行政許可證件依法被吊銷的；（5）因不可抗力導致行政許可事項無法實施的；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的應當注銷行政許可的其他情形。26 撤銷行政許可的法定情形有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：（1）行政機關濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予行政許可的決定；（2）超越法定職

31、權(quán)作出準予行政許可的決定；（3）違反法定程序做出行政許可決定的；（4）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（5）被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的；（6）依法可以撤銷行政許可的其他情形。27 行政處罰的特點行政處罰是指享有行政處罰權(quán)的行政機關或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，對違反行政管理秩序，依法應當處罰的行政相對人給予法律制裁的行為。（1）實施行政處罰的主體是依法享有行政處罰權(quán)的行政主體。（2）行政處罰的對象是是實施了違反行政管理秩序的行為，應當受到處罰的行政相對人。（3）處罰的直接目的在懲戒違法。通過對違法者人身自由、經(jīng)濟利益等施加不利，給予懲罰，從而促進和保證法

32、律規(guī)范的實施。28、行政處罰和刑罰的區(qū)別（1）實施的機關不同。行政處罰由行政機關或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織作出，刑罰由人民法院判處。（2）適用條件不同。行政處罰是對違反行政管理秩序，構(gòu)成行政違法行為所進行的制裁，刑罰這是針對違反刑事法律規(guī)范，構(gòu)成了犯罪的行為進行制裁。（3）制裁的方式不同。行政處罰與刑罰相比較是針對較輕微的違法行為。刑罰針對的違法行為的惡性程度較高，懲罰的程度也比行政處罰重。（4）作出制裁決定的程序不同。行政處罰決定程序相對于作出刑罰決定的程序簡便。行政處罰程序是行政程序，刑罰必須適用刑事訴訟程序由人民法院判處。29、行政處罰與行政處分不同行政處罰是指享有行政處罰權(quán)的行政機關或法

33、律、法規(guī)授權(quán)的組織，對違反行政管理秩序，依法應當處罰的行政相對人給予法律制裁的行為。行政處分是指行政機關對其公務員違法違紀行為加以懲處的行為。（1）針對的對象不同。行政處罰針對的對象具有一般性，只要違反行政管理秩序，都可能成為行政處罰的對象。行政處分的對象是特定的，是與行政機關有著特定身份關系的公務員。（2）制裁的方式不同。行政處罰針對被處罰人人身、財產(chǎn)、行為等方面的權(quán)利，有人身罰、財產(chǎn)罰，行為罰等多種方式。行政處分直接涉及公務員職務上的權(quán)利，主要方式有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。30、行政處罰與執(zhí)行罰區(qū)別執(zhí)行罰是指對拒不履行行政法義務的相對人，為促使其履行義務，而按日對其進行罰款的

34、行為。（1）實施的目的不同。行政處罰的目的在于制裁相對人已經(jīng)實施了的違法行為。執(zhí)行罰的目的在于督促相對人履行尚未履行的義務。（2）適用規(guī)則不同。行政處罰實行一事不再罰原則，針對一個違法行為只能適用一次。執(zhí)行罰則適用目的實現(xiàn)原則，只要相對人不履行義務，就可以反復、多次適用。31、行政處罰的設定權(quán)限劃分行政處罰的設定，是指國家機關在法律規(guī)范中規(guī)定行政處罰的活動。（1）法律的設定權(quán)。法律可以創(chuàng)設各種行政處罰，并且對限制人身自由的行政處罰的創(chuàng)設擁有專屬權(quán)。（2）行政法規(guī)的設定權(quán)。行政法規(guī)可以創(chuàng)設除限制人身自由以外的各種行政處罰；（3）地方性法規(guī)的設定權(quán)。地方性法規(guī)可以創(chuàng)設除限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)

35、照以外的行政處罰（4）規(guī)章的設定權(quán)。規(guī)章只能設定一定數(shù)額的罰款和警告的處罰。以上法律、法規(guī)、規(guī)章都只能在上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)對上位法已經(jīng)規(guī)定的行政處罰作出具體規(guī)定。除上述法律、法規(guī)和規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件都不得對行政處罰加以創(chuàng)設，也不能作為行政處罰的依據(jù)。32、行政處罰的適用行政處罰的適用，是指實施處罰的主體具體運用法律規(guī)范，作出具體處罰的活動，是行政處罰具體運用問題。（1）行為人必須已經(jīng)實施了違法行為。（2）違法行為屬于違反行政法規(guī)范的性質(zhì)。（3）行為人是具有責任能力的行政管理相對人。不滿十四周歲和不能辨認或控制自己行為的精神病人不予行政處罰。（4）行為人依法

36、應當受到處罰。33. 一事不再罰一事不再罰是指針對行政相對人的一個違法行為不能給予多次的處罰。（1）一個違法行為的確定。一般而言，行為人實施了一個行為，違反一個法律法規(guī)的規(guī)定則構(gòu)成一個違法行為。（2）針對一個違法行為不能給予兩次或兩次以上同一種類的行政處罰。第一，一個處罰主體或多個處罰主體不能根據(jù)同一個法律規(guī)范再次作出同樣的處罰。第二，針對一個違法行為，一個處罰主體或多個處罰主體不能根據(jù)同一個法律規(guī)范作出同一種類的處罰。（3）行政處罰和刑罰的折抵。對一個違法行為既作出了行政處罰又判處了刑罰，這時應采用折抵的方法。行政拘留應折抵拘役或有期徒刑。罰款應折抵相應罰金。34. 行政處罰簡易程序的適用條

37、件簡易程序是指當場處罰程序，主要適用于事實清楚、情節(jié)簡單、后果輕微的違法行為。（1）違法行為事實確鑿，即當場能夠有充分證據(jù)確認違法事實，不需要進一步調(diào)查。（2）有法定依據(jù)。對于該違法行為，法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定了有關處罰的內(nèi)容。（3）符合行政處罰法規(guī)定的處罰種類和幅度，即對個人處以50元以下、對組織處1000元以下罰款或警告。35. 行政強制措施的特點行政強制措施是指特定的行政主體為預防、控制違法行為或危險狀態(tài)以及調(diào)查取證和執(zhí)行的便利而依法對相對人的人身或財產(chǎn)限制其保持一定狀態(tài)的程序上的處置行為。（1）目的的多重性。采取行政強制措施既可能是為了預防違法行為，也可能是為了調(diào)查取證的便利或決定后

38、執(zhí)行的便利。（2）程序性和非制裁性。行政強制措施往往是作出行政處罰的前置程序，它只是將相對人的人身或財產(chǎn)限制在一定狀態(tài)，是一種處置而非制裁。（3）臨時性和可解除性。行政強制措施并非對行政相對人做出的實體的，最終的結(jié)論，僅僅是一個過程和階段，且這個過程應有明確的時間上的限制。（4）針對權(quán)利的限制性。采取行政強制措施所指向的相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)只是受到某種程度的限制而非實質(zhì)的、實體上的剝奪。（5）強制性。行政強制措施以行政機關具有的強制力作后盾。36. 行政強制措施的解除的情形行政強制措施是指特定的行政主體為預防、控制違法行為或危險狀態(tài)以及調(diào)查取證和執(zhí)行的便利而依法對相對人的人身或財產(chǎn)限制其保持

39、一定狀態(tài)的程序上的處置行為。（1）當事人沒有違法行為（2）查封、扣押的場所、設施或者凍結(jié)的存款、匯款與違法行為無關。（3）行政機關對違法行為已經(jīng)作出處理決定不再需要查封、扣押或凍結(jié)。（4）查封、扣押或凍結(jié)存款、匯款期限已經(jīng)屆滿。（5）其他不再需要查封、扣押或凍結(jié)措施的情形。37. 即使強制的特征即使強制是指行政機關在遇到重大災害或事故以及其他嚴重影響國家、社會、集體或公民利益的緊急情況下，依照法定職權(quán)直接采取的強制措施。（1）采取即使強制的目的在于及時排除重大災害或事故，預防、制止危害社會安全和社會秩序的行為。（2）即使強制的適用具有緊急性。即使強制一般沒有作出即使強制決定的程序而是直接見諸行

40、動。（3）即使強制的標的包括相對人的人身和財產(chǎn)。（4）即使強制必須有法律授權(quán)。38.行政強制執(zhí)行的特點行政強制執(zhí)行是指行政相對人不履行生效具體行政行為所確定的義務，行政機關依職權(quán)或申請人民法院強制其履行義務或達到與履行義務相同的狀態(tài)的活動。（1）行政強制執(zhí)行以行政相對人無正當理由逾期不履行義務為前提。（2）行政強制執(zhí)行的目的是使義務得到實現(xiàn)。（3）行政強制執(zhí)行的根據(jù)是生效的行政決定或具體行政行為。（4）行政強制執(zhí)行的主體包括行政機關和人民法院。39. 行政強制執(zhí)行和民事強制執(zhí)行的區(qū)別行政強制措施是指特定的行政主體為預防、控制違法行為或危險狀態(tài)以及調(diào)查取證和執(zhí)行的便利而依法對相對人的人身或財產(chǎn)限

41、制其保持一定狀態(tài)的程序上的處置行為。（1）執(zhí)行主體不同。行政強制執(zhí)行的主體一般情況下是人民法院，法律法規(guī)有特別規(guī)定的情況下，也可以是行政機關。民事強制執(zhí)行的主體只能是人民法院。（2）執(zhí)行根據(jù)不同。行政強制執(zhí)行的根據(jù)是生效的行政處理決定，即具體行政行為。民事強制執(zhí)行的根據(jù)則是人民法院生效的民事判決、裁定和調(diào)解書。（3）能否進行執(zhí)行和解不同。行政強制執(zhí)行實現(xiàn)的是行政法上的義務，必須按照法律的規(guī)定進行，行政機關無權(quán)自由處置。民事強制執(zhí)行實現(xiàn)的是當事人的民事權(quán)利，當事人有權(quán)自由處置，因此可以執(zhí)行和解。40. 代履行需要具備的條件代履行是指義務人不履行可由第三人代為履行額義務時，由第三人代為履行并向義務

42、人征收必要費用的強制執(zhí)行措施。（1）代履行的義務一般是作為義務，并且該作為義務可以由他人代為履行。（2）義務人在法定期限內(nèi)故意不履行義務。（3）代執(zhí)行的他人既可以是執(zhí)行機關和相對人以外的第三人，也可以是執(zhí)行機關自身。41、執(zhí)行罰的適用條件執(zhí)行罰指義務人不履行義務，該義務又不能由他人代為履行時，由執(zhí)行機關對義務人科以新的金錢給付義務，促使義務人早日履行義務。（1）執(zhí)行罰一般適用于必須由本人履行，他人無法替代履行的義務。（2）執(zhí)行罰的數(shù)額必須由法律、法規(guī)明文規(guī)定，執(zhí)行機關不得自行設定。（3）執(zhí)行罰按日計算，從義務人履行義務的期限屆滿之日起，直到義務人履行義務為止42、直接強制的適用條件直接強制是指

43、義務人逾期不履行義務時，由執(zhí)行機關直接采取強制措施，迫使其履行義務或達到與履行義務相同的狀態(tài)。（1）必須有法律明確授權(quán)（2）必須已經(jīng)窮盡間接強制方式。間接強制對相對人的影響比較輕，因此要盡量適用間接強制。（3）直接強制執(zhí)行必須嚴格貫徹適度原則。采取的強制措施的力度以能達到履行義務的狀態(tài)為限，不能任意擴大范圍。43 行政合同變更、解除的情形（1）相對人提出變更或解除合同的意思表示，不損害公共利益，行政機關同意的（2）國家的法律、政策發(fā)生重大調(diào)整，使原合同的履行需要作重大調(diào)整或不可能再履行的，行政機關可單方面變更或解除合同；（3）相對人由于經(jīng)營不善、虧損等原因確實無法履行合同的，可以變更或解除合同

44、（4）由于不可抗力等原因致使合同無法履行的，可以變更或接觸合同（5）由于一方違約，致使合同的履行成為不必要時，可以變更或解除合同。44 行政合同的特征行政合同是指行政機關為實現(xiàn)行政管理目標、行使行政職權(quán)與相對人經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。（1）行政合同的當事人必有一方是行政機關。（2）行政合同的目的是實施行政管理。也就是為了維護公共利益。（3）行政合同是一種雙方行為，以行政機關和相對人的意思表示一致為前提。（4）行政機關對于行政合同的履行享有行政優(yōu)益權(quán)。具體體現(xiàn)為對合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)、解除權(quán)。 45、行政訴訟的特征行政訴訟是指公民、法人或其他組織認為行政機關或法律法規(guī)授權(quán)的其他組織或個人在行使行政職權(quán)過程中侵犯了自己的合法權(quán)益，向國家審判機關提起訴訟，由國家審判機關行使行政審判權(quán)解決行政爭議的司法活動。（1）行政訴訟的一方當事人是行政主體。行政訴訟的一方當事人恒定是行政機關以及法律法規(guī)授權(quán)的其他組織，行政主體僅僅可以作為被告。（2）行政訴訟解決的是行政主體和行政相對人之間產(chǎn)生的行政爭議。（3）行政訴訟是法院行使行政審判權(quán)的活動。法院內(nèi)部設置專門的行政審判庭負責審理行政案件。（4）行政訴訟的目的是為行政相對人提供行政法律救濟，維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關依法行政。46、