調(diào)解仲裁法講座(工會版本)

1、工會干部如何用好勞動爭議調(diào)解仲裁法省勞動和社會保障廳信訪仲裁處 曾圣謖1引言一、調(diào)解仲裁法的亮點二、勞動爭議的救濟渠道三、積極預(yù)防和減少勞動爭議四、及時調(diào)解和化解勞動爭議五、有效指導(dǎo)和幫助勞動者申請仲裁內(nèi) 容 概 要2引言1987年國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定 1993年企業(yè)勞動爭議處理條例 1994年勞動法 05年起草，經(jīng)三審于07年12月通過立法背景無救濟則無權(quán)利3和勞動法的關(guān)系時間上：新法和舊法內(nèi)容上：特別法和一般法 不矛盾時均有效矛盾時適用本法4和仲裁法的關(guān)系仲裁法第77條：勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定，不適用仲裁法。 仲裁法適用于一般民商事爭議本法

2、適用于勞動爭議5一、調(diào)解仲裁法的亮點和1994年全國人大常委會頒布的勞動法以及1993年國務(wù)院發(fā)布的企業(yè)勞動爭議處理條例相比較6（一）明顯突出了調(diào)解功能 1、名稱：調(diào)解仲裁法（處理條例）2、結(jié)構(gòu)：第二章專門規(guī)定調(diào)解（企業(yè)調(diào)解）3、調(diào)解組織：企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會 依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織 在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織 （企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會）4、調(diào)解協(xié)議不履行時：勞動者對拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成的調(diào)解協(xié)議可申請支付令（只能申請仲裁）7（二）擴大了受案范圍（一）因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（三）

3、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。 用人單位和勞動者之間勞動法第84條第2款：因履行集體合同發(fā)生爭議，當事人協(xié)商不成的，可以申請仲裁 。工會法第20條、勞動合同法第56條：工會可申請。勞動合同法第50條第1款：用人單位應(yīng)當在十五日內(nèi)辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。法釋（二）第5條：辦理人事檔案等移轉(zhuǎn)手續(xù)，經(jīng)仲裁后依法起訴的，應(yīng)予受理。工傷保險條例第63條：非法經(jīng)營單位的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬，以及童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與

4、單位發(fā)生爭議的，按勞動爭議規(guī)定處理。投訴支付令先予執(zhí)行一裁終局8（三）延長了申請仲裁時效從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算（自勞動爭議發(fā)生之日起）一年（六十日）立法過程 勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，不受一年期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出司法解釋二：單位不能證明收到解除或終止書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。9中斷情形：當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利；向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟；對方當事人同意履行義務(wù)。法律效果：從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。 仲裁時效的中斷10中止情形：因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在

5、為期一年的仲裁時效期間申請仲裁的。法律效果：從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。仲裁時效的中止11（四）部分案件實行有條件的“一裁終局”（47條）1、案件范圍：（1）勞動者在追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；（2）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面而發(fā)生的爭議。 2、“一裁終局”：裁決作出之日即產(chǎn)生法律效力。一方不履行的，另一方當事人可申請強制執(zhí)行。12勞動者：可以在十五日內(nèi)無條件向人民法院提起訴訟。用人單位：有證據(jù)證明裁決具有法定可以撤銷的情形，可在三十日內(nèi)向中院申請撤銷該裁決。 3、除外情形（區(qū)別對

6、待）（1）適用法律、法規(guī)確有錯誤的；（2）勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；（3）違反法定程序的； （4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的； （5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。 此時，勞動者也可以起訴。13（五）明顯縮短了仲裁審理期限案情復(fù)雜的，60日。（90日）一般情況下45日（60日）自受理仲裁申請之日起算（自組成仲裁庭之日起）自決定受理之日起七日內(nèi)組成仲裁庭逾期未作出仲裁裁決的，可向法院起訴。14（六）確立了先行裁決和先予執(zhí)行制度部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決。先予執(zhí)行的案件：追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠

7、償金。 先予執(zhí)行的條件：當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。勞動者申請先予執(zhí)行的，可以不提供擔保。 民事訴訟法規(guī)定，申請先予執(zhí)行的條件有兩個：（1）當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；（2）被申請人有履行能力；而且，申請人還必須就該申請?zhí)峁＃駝t法院將駁回申請。 15（七）增加了用人單位的舉證責(zé)任 與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于單位掌握管理的，單位應(yīng)當提供；不提供的應(yīng)當承擔不利后果。（第六條）勞動者無法提供由單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求單位在指定期限內(nèi)提供。單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當承擔不利后果。（第三十

8、九條）由單位承擔舉證責(zé)任：勞動合同訂立、變更、終止或無效；單位作出解除勞動合同等決定；勞動報酬支付；計算勞動者工作年限；勞動者出勤狀況；工傷待遇給付；經(jīng)濟補償金給付；辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；單位規(guī)章制度及效力；商業(yè)秘密保護；屬于單位掌握管理的與爭議有關(guān)的其他證據(jù)。法院：因單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算工作年限等決定16（八）進一步明確了勞動爭議仲裁的管轄地 全部屬地管轄。（各級仲裁機構(gòu)實行級別管轄）勞動合同履行地或者用人單位所在地管轄。分別申請的，由勞動合同履行地管轄。（用人單位所在地或者工資關(guān)系所在地）17（九）專門明確勞務(wù)派遣下的當事人勞務(wù)派遣單位或者用

9、工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當事人。 （第22條）勞動合同法第九十二條規(guī)定：給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責(zé)任。18（十）勞動爭議仲裁不再收取費用“勞動爭議仲裁不收費，勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障?！?（第53條）勞動爭議當事人申請仲裁，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定交納仲裁費；其中，仲裁費包括案件受理費和處理費。 處理費按照實際開支收取19二、勞動爭議的救濟渠道立法宗旨：公正及時解決勞動爭議，保護當事人合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定（第1條）解決爭議的原則（第3條）根據(jù)事實，遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解的原則，依法保護當事人的合法

10、權(quán)益。處理勞動爭議的總要求勞動合同法：保護勞動者的合法權(quán)益20協(xié)商 調(diào)解仲裁（決定不予受理或裁決后）訴訟（一）一裁兩審（第4、5條）勞動爭議當事人21自收到仲裁申請之日起5日后 未決定（第29條）自受理仲裁申請之日起45日（60日）內(nèi)未裁決（第43條）（二）仲裁未完可起訴僅就該勞動爭議事項向法院起訴22（三）一裁終局（第47條）標的額不大的爭議有明確國家勞動標準而無爭議金額的爭議前提是勞動者不起訴，用人單位不申請中院撤銷23（四）直接起訴？勞動報酬爭議法釋（一）第3條：以工資欠條為證據(jù)直接起訴，不涉及勞動關(guān)系其他爭議的法釋（一）第17條：調(diào)解委員會主持僅達成勞動報酬方面的調(diào)解協(xié)議而單位不履行的

11、因單位不履行支付勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的調(diào)解協(xié)議，可申請支付令。法院應(yīng)當發(fā)出。(第16條)民事訴訟法：支付令失效，債權(quán)人可以起訴單位提出書面異議的調(diào)解仲裁法：對裁決不服可以起訴到法院24（五）向勞動監(jiān)察投訴第9條）拖欠或未足額支付勞動報酬的拖欠工傷醫(yī)療費的拖欠經(jīng)濟補償?shù)耐锨焚r償金的勞動合同法第八十五條:用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費、未依法支付經(jīng)濟補償以及工資低于最低工資標準的，由勞動部門責(zé)令單位限期支付以及補足差額部門；逾期不支付的，責(zé)令單位按應(yīng)付金額的50%-100%的標準向勞動者加付賠償金。25三、積極預(yù)防和減少勞動爭議工會法第34條第2款：各級人民政府勞

12、動行政部門應(yīng)當會同工會和企業(yè)方面代表，建立勞動關(guān)系三方協(xié)商機制，共同研究解決勞動關(guān)系方面的重大問題。勞動合同法第5條：縣級以上人民政府勞動行政部門同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制，共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的最大問題。本法第八條：縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表建立協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制，共同研究解決勞動爭議的重大問題。建立協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制法源依據(jù)： 勞動法第88條第1款：各級工會依法維護勞動者的合法權(quán)益，對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督。 26（一）幫助完善規(guī)章制度 程序民主：（制定程序）（公示程序）內(nèi)容合法具有可操作性（避免用語含糊、原則）常見

13、問題：定量不準定性不準勞動合同法第4條第2款：用人單位在制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。第3款：在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 27（二）規(guī)范勞動關(guān)系的建立行為 1、招聘管理實務(wù)招工條件招聘時選擇勞動者基本的資格要求錄用條件確定所要聘用的勞動者的最終條件勞動合同法強調(diào)了知情權(quán)公開發(fā)布的招聘信息確定求職者為員工的依據(jù)不特定的應(yīng)聘人員對象不同特定的新招用員工招工期間進行考察使用時間不同試用期內(nèi)進行考察反歧視反欺詐試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動合同法第6條：工會應(yīng)當幫助、指

14、導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護勞動者的合法權(quán)益。 工會法第20條第1款：工會幫助、指導(dǎo)職工與企業(yè)以及實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位簽訂勞動合同。 281、招聘管理實務(wù)設(shè)計招工條件設(shè)計錄用條件不得列入法律禁止的歧視種類：如民族、種族、性別、宗教信仰等歧視應(yīng)當符合社會心理：不要針對特殊群體限制，避免輿論指責(zé)勞動合同法規(guī)定單位在招聘時有主動告知義務(wù)。發(fā)生欺詐爭議時須證明已履行了告知義務(wù)。舉證義務(wù)迫使單位必須在招聘中實行書面化管理，將錄用條件以書面形式確定。同時告知勞動者。有招工條件而沒有明文錄用條件時，司法機關(guān)一般將招工條件視為錄用條件。29（1）基本信息是否真實 防欺詐仔細審查，要求簽誠

15、信承諾書查詢身份的網(wǎng)站：查詢學(xué)歷、資格證件的網(wǎng)站：。 （2）是否有潛在疾病、職業(yè)病等。2、規(guī)范招聘行為直接成本機會成本（1）醫(yī)療期（2）不能從事還另行安排工作（3）醫(yī)療補助費職業(yè)病防治法規(guī)定，員工在工作中發(fā)現(xiàn)患有職業(yè)病，如果最后的用人單位有證據(jù)證明員工職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)危害造成的，由先前的用人單位承擔責(zé)任，否則，由現(xiàn)在用人單位承擔責(zé)任。30（3）是否已滿16周歲（4）是否與其他企業(yè)存在有未到期勞動合同（5）是否與其他單位存在競業(yè)限制協(xié)議 2、規(guī)范招聘行為勞動合同法第91條：招用與其他單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他單位造成損失的，與勞動者承擔連帶賠償責(zé)任。 可以審閱員工與原

16、單位簽訂的勞動合同，或向原單位致電、致函進行調(diào)查；也可以讓擬招聘的員工寫下保證書，保證其在原用人單位工作期間無保密和競業(yè)限制的約定，否則，責(zé)任自負。 313、單位應(yīng)書面、全面告知 防止構(gòu)成欺詐致勞動合同無效，賠償損失32（1）必須在一個月內(nèi)訂立（2）勞動合同內(nèi)容合法（3）勞動合同雙方各執(zhí)一份 4、規(guī)范勞動合同的訂立行為不準扣押勞動者的任何證件或者要求提供任何擔保33（三）規(guī)范勞動關(guān)系的履行過程 勞動合同法第6條：工會應(yīng)當幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護勞動者的合法權(quán)益。 勞動合同法第78條：工會依法維護勞動者的合法權(quán)益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。用人

17、單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權(quán)提出意見或者要求糾正。勞動法第41條：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間。 單位解除勞動合同的法定原因中從未出現(xiàn)過排在末位的“末位淘汰制”違法勞動合同法第40條：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。341、預(yù)設(shè)調(diào)整崗位條款無效2、實際變更不被認可“在合同期內(nèi)，甲方因生產(chǎn)工作需要確需調(diào)整乙方工種的，應(yīng)與乙方協(xié)商，乙方如無正當理由應(yīng)服從甲方變更”用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的條款屬于無效條款喪失對勞動者工作內(nèi)容、工作地點和勞動報酬進行調(diào)整的權(quán)利合同必備條款勞動者不同意去異地

18、工作、降低勞動報酬、降低工作崗位級別時，可拒絕簽訂變更協(xié)議，單位只能履行原合同勞動合同法嚴格的書面變更合同制度大大地壓縮了人力資源管理空間。35不能勝任工作是勞動合同法留給管理的唯一空間！第四十條：勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作的，可以提前通知后解除合同合理確定業(yè)績目標；告知業(yè)績目標及無法完成目標的后果約定業(yè)績考核評估結(jié)果不合格為“不能勝任工作”的情形之一要求員工確認業(yè)績考核（將實施調(diào)查和性質(zhì)認定環(huán)節(jié)拆分）36（四）規(guī)范勞動關(guān)系的解除、終止行為 1、主體合法、恰當2、處理理由合法3、處理程序合法（勞動合同法第43條）4、送達程序到位 規(guī)范行為的四要素1、直接送達2、

19、郵寄送達3、公告送達 勞動合同法第43條：單位單方解除勞動合同的，事先將理由通過工會。單位違法或違反合同約定的，工會有權(quán)要求單位糾正。單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。371、辭職、離職員工的風(fēng)險控制要求本人遞交書面材料及時依法作出處理決定并送達本人依法辦理離職手續(xù)必須辦理15日內(nèi)辦理辭職？辭退？要不要給補償金？382、辭退員工的風(fēng)險控制有明確的法律依據(jù)有充足的證據(jù)盡量先進行協(xié)商必須遵守的程序（第四十三條）工會用人單位研究后將處理結(jié)果書面通知工會事先將理由通知工會有權(quán)要求糾正違法或違約的行為393、幾個概念的區(qū)別經(jīng)濟補償（1）雙方協(xié)商一致由單位提出解除（2）單位依法解除勞動合同

20、（3）單位依法終止勞動合同（4）單位違法時勞動者依法解除賠償金（1）單位違法解除勞動合同（2）單位違法終止勞動合同（3）單位違法約定試用期已履行的（4）違反勞動合同法85條的違約金（1）服務(wù)期（2）競業(yè)限制賠償損失：造成損失的40四、及時調(diào)解和化解勞動爭議 （一）鼓勵、幫助當事人協(xié)商并達成和解協(xié)議 3、第三方參與協(xié)商 2、工會參與協(xié)商1、自行協(xié)商必須自愿任何階段41（二）及時調(diào)解勞動爭議 積極參與企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議42（三）指導(dǎo)、協(xié)助調(diào)解組織有效開展工作（實施辦法：會同各方共同指導(dǎo)） （1）企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會（2）依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織（3）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的有勞動爭議

21、調(diào)解職能的組織1、調(diào)解組織由職工代表和企業(yè)代表組成職工代表由工會成員擔任或推舉主任由工會成員或者推舉擔任 區(qū)域性、行業(yè)性勞動爭議調(diào)解組織鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道勞動爭議調(diào)解中心 43公道正派聯(lián)系群眾熱心調(diào)解工作具有一定法律知識、政策水平和文化水平成年公民2、調(diào)解員的條件（第十一條）443、申請調(diào)解（第12條）可書面申請可口頭申請書面申請調(diào)解申請應(yīng)寫明：當事人雙方的基本情況；申請調(diào)解的事項；事實和理由；簽字；注明日期 不需要任何條件調(diào)解組織記錄時不得收取費用申請仲裁應(yīng)當提交書面仲裁申請。書寫仲裁申請確有困難的，可以口頭申請 45（1）認真聽取雙方當事人的陳述（2）對雙方當事人要耐心疏導(dǎo)（3）幫助當事人達成協(xié)議

22、4、調(diào)解程序（第13條）46（1）調(diào)解協(xié)議的意義（2）調(diào)解協(xié)議書的制作（3）調(diào)解協(xié)議書的生效（第16條）（4）調(diào)解協(xié)議書的效力（5）調(diào)解協(xié)議書的履行與救濟5、調(diào)解結(jié)果三方主體簽章生效不再送達生效476、調(diào)解期限：15天（條例：30天）期滿未達成調(diào)解協(xié)議的，可申請仲裁 在調(diào)解階段未滿15天時是否可以申請仲裁？ 從收到申請之日起算48（四）和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議、調(diào)解書當事人工會、第三方處理主體和解協(xié)議協(xié)商調(diào)解調(diào)解調(diào)解組織仲裁庭類別處理結(jié)果處理效力調(diào)解協(xié)議調(diào)解書自覺履行自覺履行強制執(zhí)行都體現(xiàn)自愿原則；當事人不簽收的視為調(diào)解不成。只能采取直接送達方式 四類案件可申請支付令491、曲解自愿原則2、無原則調(diào)

23、和3、強迫調(diào)解4、久拖不調(diào)、久調(diào)不決避免以下做法50五、有效指導(dǎo)和幫助勞動者申請仲裁 由省級人民政府根據(jù)統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和適應(yīng)實際需要的原則，在市、縣設(shè)立。不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。 （第十七條）仲裁委員會的組成仲裁委員會的辦事機構(gòu) （原規(guī)定：勞動部門的仲裁機構(gòu)就是勞動爭議仲裁委員會的辦事機構(gòu)。） 關(guān)于勞動爭議仲裁委員會省級勞動行政部門進行指導(dǎo)511、是否超過申請仲裁時效 （第27條） 2、請求是否合理合法3、證據(jù)是否充分4、是否有直接利害關(guān)系5、被申請人是否明確6、是否屬于仲裁受案范圍（一）客觀分析利弊，釋明法律風(fēng)險52（二）合理選擇管轄地用人單位所在地勞動合同履行地53（三）正確書寫仲裁申請

24、書 1、當事人的基本情況2、仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由3、證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所 1、仲裁申請書的格式（第28條）54（1）當事人的特征（2）當事人的勞動爭議仲裁權(quán)利（3）當事人的勞動爭議仲裁義務(wù)（4）寫明當事人的基本情況（5）共同當事人（6）第三人2、當事人一方是勞動者，另一方是單位；以自己的名義進行勞動爭議仲裁；與案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系；受仲裁委員會裁決約束。法人法定代表人55（1）代理的種類法定代理基于監(jiān)護權(quán)的取得指定代理仲裁委員會或者法院指定委托代理當事人自己選定 （2）代理人的條件（3）代理權(quán)限一般代理特別授權(quán)代理3、代理人（第24、25條）保險代理合同？561、證據(jù)的種類2、舉證責(zé)任3、證據(jù)證明力的大小與順序（四）準備證據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法