重慶警院行政法與行政訴訟法法考輔導(dǎo)講義第3章　抽象行政行為

1、第3章抽象行政行為第一節(jié)抽象行政行為概述一、抽象行政行為的概念抽象行政行為，是指國家行政機關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為。抽象行政行為本身是一個相對于具體行政行為的理論概念。行政訴訟法提出了具體行政行為后，理論上就更多地將抽象行政行為和具體行政行為作為對行政行為的基本分類。目前有關(guān)行政機關(guān)制定抽象性規(guī)則的主要法律法規(guī)是，2000年發(fā)布的立法法，2001年發(fā)布的行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例。抽象行政行為的主要特點是：第一，是國家行政機關(guān)實施的行為。它不同于國家權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)制定的法律、軍事法規(guī)和司法解釋，也不同于非政府組織制定的內(nèi)部規(guī)則。第二，

2、是一種制定規(guī)則的行為。它不同于處理具體行政事務(wù)的具體行政行為。抽象行政行為的種類，可以分為執(zhí)行性、補充性、自主性幾種。執(zhí)行性的抽象行政行為，是指為執(zhí)行法律或者上位規(guī)則制定具體實施細則的行政行為，其特征是不創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)；補充性的抽象行政行為，是指根據(jù)法律或者上位規(guī)則規(guī)定的基本原則和基本制度，對原法律或者上位規(guī)則需要補充完善的事項作出規(guī)定的抽象行政行為，其特征是在基本原則和基本制度約束下創(chuàng)設(shè)一部分補充性的新的權(quán)利義務(wù)；自主性的抽象行政行為，是指行政機關(guān)直接對法律或者上位規(guī)則尚未規(guī)定的事項，在根據(jù)憲法和組織法規(guī)定的管理權(quán)限內(nèi)，根據(jù)行政管理的實際需要自主創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的抽象行政行為。抽象行政行為與法

3、律的關(guān)系是正確理解抽象行政行為性質(zhì)的要點。行政機關(guān)的主要職能是執(zhí)行法律，將人民代表機關(guān)制定的法律規(guī)定具體應(yīng)用到對行政事務(wù)的管理活動中去。由于社會的發(fā)展和行政職能的變化，行政機關(guān)需要擁有制定行為規(guī)則的權(quán)力，以便實現(xiàn)其管理職能。盡管如此，由于行政機關(guān)對人民代表機關(guān)的從屬關(guān)系，行政機關(guān)制定的普遍性規(guī)則在本質(zhì)上仍然是對法律的執(zhí)行。抽象行政行為的合法性，主要取決于它與法律的一致性。二、行政規(guī)則的適用行政規(guī)則是抽象行政行為的活動結(jié)果。行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和有普遍約束力的行政決定命令，構(gòu)成行政規(guī)則體系。行政規(guī)則的適用，是指上述行政規(guī)則在適用中的相互關(guān)系及其處理原則。作為一項重要原則，行政法規(guī)、規(guī)

4、章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而做的特別規(guī)定除外。(一)效力等級效力等級是處理行政規(guī)則相互關(guān)系的基礎(chǔ)。憲法具有最高的法律效力，行政法規(guī)、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。(二)規(guī)則沖突同一機關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。行政法規(guī)

5、之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：(1)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見。國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。(2)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。第二節(jié)國務(wù)院行政法規(guī)行政法規(guī)是國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作，根據(jù)憲法和法律，按照有關(guān)程序制定發(fā)布的政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、外

6、事等各類法規(guī)的總稱。行政法規(guī)以憲法和法律為依據(jù)，其效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的行政決定、命令?，F(xiàn)行憲法第89條規(guī)定，制定行政法規(guī)是國務(wù)院的職權(quán)之一。1987年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布的行政法規(guī)制定程序暫行條例，對于規(guī)范行政法規(guī)的制定起了積極作用。2000年公布的立法法和2001年公布的行政法規(guī)制定程序條例，是目前規(guī)范行政法規(guī)制定行為的主要根據(jù)。影響行政法規(guī)法律效力的主要法律問題，是制定權(quán)限、制定程序和監(jiān)督程序。一、制定權(quán)限制定權(quán)限，是關(guān)于制定行政法規(guī)必須具備的條件和可以對什么事項作出規(guī)定的制度。在制定條件方面，國務(wù)院制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)以憲法和法律為根據(jù)。為了理解這里的根據(jù)原則，可以與地方人大

7、制定地方性法規(guī)的情形進行比較。省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。因此，制定地方性法規(guī)的前提條件是所謂不抵觸上位規(guī)則原則，而國務(wù)院制定行政法規(guī)則必須以上位規(guī)則為根據(jù)，即所謂根據(jù)原則。這種憲法和法律的根據(jù)，既可以是憲法或者法律對具體事項的規(guī)定，也可以是憲法或者法律對有關(guān)事項的一般性規(guī)定。在行政法規(guī)的規(guī)定事項方面，有以下三個方面：第一，執(zhí)行具體法律規(guī)定事項，即為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項。例如，行政處罰法第63條規(guī)定：本法第46條罰款決定與罰款收繳分離的規(guī)定，由國務(wù)院制定具體實施辦

8、法。為執(zhí)行行政處罰法的規(guī)定，1997年國務(wù)院公布了罰款決定與罰款收繳分離實施辦法的行政法規(guī)。第二，實施憲法規(guī)定職權(quán)事項，即憲法第89條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。這里有兩點需要明確：首先，必須屬于行政管理事項，行政法規(guī)不得規(guī)定其權(quán)限范圍以外的事項；其次，必須尊重全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，行政法規(guī)不得將屬于全國人大及其常委會的專屬立法事項納入自己的規(guī)定事項。第三，全國人大授權(quán)事項。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院可以根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定行政法規(guī)。但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項

9、不得授權(quán)。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的和范圍。對于授權(quán)法規(guī)，國務(wù)院負有幾項重要義務(wù)：嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使授予的權(quán)力，不得將該權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。例如，不得將這一授權(quán)再轉(zhuǎn)授給予國務(wù)院部門制定規(guī)章。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案。經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。授權(quán)事項制定法律后，相應(yīng)授權(quán)即行終止。二、制定程序國務(wù)院制定行政法規(guī)，需要經(jīng)歷立項、起草、審查、決定與公布程序。(一)立項立項是決定進行行政法規(guī)制定工作的程序，它解決國務(wù)院是否應(yīng)當(dāng)就特定行政管理事務(wù)制定行政法規(guī)的問題，是行政法規(guī)制定程序的第一個環(huán)節(jié)。行政事務(wù)復(fù)

10、雜多變，哪些事情需要制定行政法規(guī)，在什么時間制定行政法規(guī)，需要對其必要性、可行性和及時性作出判斷，這就是立項要解決的問題。立項由國務(wù)院依職權(quán)決定，在程序上表現(xiàn)為年度立法計劃的編制和調(diào)整。國務(wù)院法制機構(gòu)負責(zé)擬訂國務(wù)院年度立法工作計劃，報國務(wù)院審批。年度立法工作計劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整。列入行政法規(guī)立項的條件是：適應(yīng)改革、發(fā)展、穩(wěn)定的需要；有關(guān)的改革實踐經(jīng)驗基本成熟；所要解決的問題屬于國務(wù)院職權(quán)范圍并需要國務(wù)院制定行政法規(guī)的事項。國務(wù)院有關(guān)部門有權(quán)報請立項，有關(guān)部門的立項申請是擬訂國務(wù)院年度立法工作計劃的重要根據(jù)。國務(wù)院有關(guān)部門的立項申請，應(yīng)當(dāng)說明立法項目所要解決的主要問題、依據(jù)的方針

11、政策和擬確立的主要制度。立項申請應(yīng)當(dāng)在每年年初編制國務(wù)院年度立法工作計劃以前向國務(wù)院提出。(二)起草起草是提出行政法規(guī)初期方案和草稿的程序，它是審查和決定程序的基礎(chǔ)。起草工作機構(gòu)。起草工作由國務(wù)院組織，可以通過年度立法工作計劃，確定為國務(wù)院的一個或者幾個部門承擔(dān)具體起草工作，也可以確定由國務(wù)院法制機構(gòu)起草或者組織起草。聽取意見。行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。工作協(xié)調(diào)。涉及其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)部門協(xié)商一致。經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的，應(yīng)當(dāng)在上報行政法規(guī)草案送審稿時說明情況和理由

12、。重大決策。起草部門對涉及有關(guān)管理體制、方針政策等需要國務(wù)院決策的重大問題提出解決方案，報國務(wù)院決定。送審稿的報送。首先是送審稿的簽署。報送應(yīng)當(dāng)由起草部門主要負責(zé)人簽署。幾個部門共同起草的，應(yīng)當(dāng)由該幾個部門主要負責(zé)人共同簽署。其次是一并報送的事項。一并報送的包括說明和有關(guān)材料。說明的內(nèi)容是，立法的必要性，確立的主要制度，各方面對送審稿的主要問題的不同意見，征求有關(guān)機關(guān)、組織和公民意見的情況等作出說明。有關(guān)材料主要包括國內(nèi)外的有關(guān)立法材料、調(diào)研報告、考察報告等。(三)審查1、審查機構(gòu)和審查內(nèi)容。審查的對象是報送國務(wù)院的送審稿，審查的目的和工作結(jié)果是在對送審稿修改的基礎(chǔ)上，形成行政法規(guī)草案和對草案

13、的說明。負責(zé)審查的機構(gòu)是國務(wù)院法制機構(gòu)。國務(wù)院法制機構(gòu)的審查內(nèi)容有以下幾個方面：(1)是否符合憲法、法律的規(guī)定和國家的方針政策；(2)是否符合起草要求；(3)是否與有關(guān)行政法規(guī)協(xié)調(diào)、銜接；(4)是否正確處理有關(guān)機關(guān)、組織和公民對送審稿主要問題的意見；(5)其他需要審查的內(nèi)容。2、征求意見和協(xié)調(diào)意見。征求意見包括發(fā)送征求、社會公布、實地聽取和會議聽取意見與論證。發(fā)送征求意見的對象，是國務(wù)院有關(guān)部門、地方人民政府、有關(guān)組織和專家。社會公布，是重要的行政法規(guī)送審稿報經(jīng)國務(wù)院同意，向社會公布，征求意見。實地聽取，是對行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題，到基層進行實地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意

14、見。會議聽取意見與論證，包括座談會、論證會和聽證會。座談會、論證會適用于重大、疑難問題，由有關(guān)單位和專家參加的座談會和論證會，聽取意見和研究論證。聽證會適用于直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。協(xié)調(diào)意見，是對主要制度、方針政策、管理體制、權(quán)限分工等有不同意見的，由國務(wù)院法制機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，力求達成一致意見。不能達成一致意見的，將爭議的主要問題、有關(guān)部門的意見以及國務(wù)院法制機構(gòu)的意見報國務(wù)院決定。3、審查處理。緩辦和退回。可以緩辦或者退回有關(guān)部門的情形是：制定行政法規(guī)的基本條件不成熟的；有關(guān)部門對送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議的；起草部門未與有關(guān)部門協(xié)商的

15、；上報送審稿有程序缺陷的。形成草案。國務(wù)院法制部門在認(rèn)真研究各方面意見，與起草部門協(xié)商后，對行政法規(guī)送審稿進行修改，形成行政法規(guī)草案和對草案的說明。提請審議。行政法規(guī)草案由國務(wù)院法制機構(gòu)主要負責(zé)人提出提請國務(wù)院常務(wù)會議審議的建議；對調(diào)整范圍單一、各方面意見一致或者依據(jù)法律制定的配套行政法規(guī)草案，可以采取傳批方式，由國務(wù)院法制機構(gòu)直接提請國務(wù)院審批。(四)決定與公布1、行政法規(guī)草案的審議和審批。行政法規(guī)草案由國務(wù)院常務(wù)會議審議，或者由國務(wù)院審批。國務(wù)院常務(wù)會議審議行政法規(guī)時，由國務(wù)院法制機構(gòu)或者起草部門做說明。2、行政法規(guī)的簽署公布。國務(wù)院對行政法規(guī)草案提出審議意見后，由國務(wù)院法制機構(gòu)對行政法規(guī)

16、草案進行修改形成草案修改稿，報請總理簽署國務(wù)院令公布施行。簽署公布行政法規(guī)的國務(wù)院令應(yīng)當(dāng)載明該行政法規(guī)的施行日期。行政法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)文本，是在國務(wù)院公報上刊登的文本。行政法規(guī)簽署公布后，應(yīng)當(dāng)及時在國務(wù)院公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時匯編出版行政法規(guī)的國家正式版本。3、施行日期與備案。行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日后施行。但是涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行。行政法規(guī)在公布后的10日內(nèi)由國務(wù)院辦公廳報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。(五)解釋1、對于行政法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規(guī)定的解釋

17、。有權(quán)向國務(wù)院提出行政法規(guī)解釋要求的，是國務(wù)院各部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府；國務(wù)院法制機構(gòu)研究擬訂行政法規(guī)解釋草案，報國務(wù)院同意后，由國務(wù)院公布或者由國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門公布；行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。2、屬于行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題的解釋。省、自治區(qū)、直轄市人民政府法制機構(gòu)以及國務(wù)院有關(guān)部門法制機構(gòu)請求國務(wù)院法制機構(gòu)解釋的，國務(wù)院法制機構(gòu)可以研究答復(fù)。其中涉及重大問題的，由國務(wù)院法制機構(gòu)提出意見，報國務(wù)院同意后答復(fù)。三、監(jiān)督程序全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)。行政法規(guī)有下列情形的，可以由有權(quán)機關(guān)予以改變或者撤銷：超越權(quán)限的；違反上位法規(guī)定的；

18、違背法定程序的。提出的程序是：中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查，提出意見。其他的國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民，認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出進行審查的建議，由常委會的工作機構(gòu)進行研究，必要時送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸而制定機關(guān)不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的

19、議案，由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會審議決定。第三節(jié)規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令一、國務(wù)院部門規(guī)章(一)概念和原則國務(wù)院部門規(guī)章，是指國務(wù)院有關(guān)部門，依法按照部門規(guī)章制定程序制定發(fā)布的行政規(guī)范性文件的總稱。部門規(guī)章中的法律問題，主要是制定機關(guān)、制定權(quán)限、制定程序和監(jiān)督程序。國務(wù)院部門的規(guī)章制定權(quán)，首先源自于1982年現(xiàn)行憲法。憲法第90條規(guī)定，國務(wù)院各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。立法法和2001年公布的規(guī)章制定程序條例，對國務(wù)院部門規(guī)章的制定機關(guān)、制定權(quán)限、制定程序和監(jiān)督程序作出了統(tǒng)一明確的規(guī)定。在此之前的1990年國務(wù)院還

20、發(fā)布了法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定。制定規(guī)章需要遵循的基本原則是：一致性原則、權(quán)利保障原則、權(quán)力責(zé)任統(tǒng)一原則、體現(xiàn)改革精神原則、精簡統(tǒng)一效率原則。這些原則不但適用于部門規(guī)章，也適用于地方政府規(guī)章。一致性原則要求制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)遵循立法法確定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規(guī)和其他上位法的規(guī)定。權(quán)利保障原則要求制定規(guī)章，應(yīng)當(dāng)切實保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，在規(guī)定其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其相應(yīng)的權(quán)利和保障權(quán)利實現(xiàn)的途徑。權(quán)力責(zé)任統(tǒng)一原則的要求是，在賦予有關(guān)行政機關(guān)必要的職權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其行使職權(quán)的條件、程序和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。體現(xiàn)改革精神原則的要求是，科學(xué)規(guī)范行政行為，促進政府職能向經(jīng)濟調(diào)節(jié)、

21、社會管理和公共服務(wù)轉(zhuǎn)變。精簡統(tǒng)一效率的原則是，相同或者相近的職能應(yīng)當(dāng)規(guī)定由一個行政機關(guān)承擔(dān)，簡化行政管理手續(xù)。(二)制定機關(guān)根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，國務(wù)院部門規(guī)章的制定機關(guān)是國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)。這類制定機關(guān)可以分為國務(wù)院組成部門和直屬機構(gòu)兩大類。國務(wù)院部委和中國人民銀行、審計署是國務(wù)院組成部門。國務(wù)院直屬機構(gòu)是主管國務(wù)院某項專門業(yè)務(wù)的部門，如國家工商行政管理總局、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局、新聞出版署等重要行政管理部門。直屬機構(gòu)的數(shù)量和職能因各屆政府的機構(gòu)設(shè)置和法律的規(guī)定而有所不同，第九屆中央人民政府設(shè)置的直屬機構(gòu)共有17個。制定部門規(guī)章的主體，

22、還因為單行法律的授權(quán)規(guī)定而出現(xiàn)。例如，1998年12月公布的證券法第179條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的職責(zé)之一，是依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章。根據(jù)第九屆中央人民政府的管理職能配置和機構(gòu)設(shè)置，行使國務(wù)院證券監(jiān)督管理職權(quán)的機構(gòu)是國務(wù)院的直屬事業(yè)單位中國證券監(jiān)督管理委員會。因此，這里行使部門規(guī)章制定權(quán)的就是國務(wù)院的事業(yè)單位。(三)制定權(quán)限根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。對此應(yīng)當(dāng)理解為，部門規(guī)章的制定權(quán)限，應(yīng)當(dāng)以法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令中對具體事項的規(guī)定為根據(jù)。這就是說，部門規(guī)章是執(zhí)行性或者補充性的行政規(guī)范，

23、而不是自主性的行政規(guī)范。在缺乏法律、國務(wù)院行政法規(guī)和決定、命令的情形下，國務(wù)院部門不得只是以管理需要為由主動地制定和發(fā)布部門規(guī)章。僅就制定根據(jù)這一點而言，國務(wù)院部門規(guī)章的制定權(quán)限比地方政府規(guī)章要小一些。超越一個國務(wù)院部門規(guī)章制定權(quán)限的，是涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項。對此有兩個解決辦法：第一是提請國務(wù)院制定行政法規(guī)。它一般適用于以下情形：需要制定的事項涉及兩個以上國務(wù)院部門的職權(quán)，但是對它們的職權(quán)范圍尚有待于國務(wù)院作出明確劃分；規(guī)章中將規(guī)定的措施只能由國務(wù)院規(guī)定或者采取的；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院作出規(guī)定的；國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院制定行政法規(guī)的。第二是由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。它一般適

24、用于以下情形：需要規(guī)定的事項涉及兩個以上部門職權(quán)，國務(wù)院已經(jīng)對它們的職權(quán)劃分作出了明確規(guī)定；涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)的事項，法律規(guī)定由國務(wù)院有關(guān)部門作出規(guī)定的。涉及國務(wù)院兩個以上部門職權(quán)范圍的事項，制定行政法規(guī)條件尚不成熟，需要制定規(guī)章的，國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)聯(lián)合制定規(guī)章，否則國務(wù)院有關(guān)部門單獨制定的規(guī)章無效。(四)制定程序規(guī)章制定程序是指規(guī)章立項、起草、審查、決定、公布等的程序。修改和廢止規(guī)章的程序，參照制定程序的有關(guān)規(guī)定進行。國務(wù)院部門可以依照職權(quán)及時修改或者廢止與新公布的法律、行政法規(guī)或者其他上位法的規(guī)定不一致的，或者與法律、行政法規(guī)或者其他上位法相抵觸的部門規(guī)章。1、立項。是決定進行部

25、門行政規(guī)章制定工作的程序。立項決定權(quán)是享有部門規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院部門。首先由部門內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者其他機構(gòu)提出立項報告，由該部門法制機構(gòu)匯總研究，擬訂出本部門年度規(guī)章制定工作計劃，報本部門批準(zhǔn)后執(zhí)行。年度規(guī)章制定工作計劃在執(zhí)行中，可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整，對擬增加的規(guī)章項目應(yīng)當(dāng)進行補充論證。2、起草。是國務(wù)院部門提出規(guī)章初步方案形成送審稿的程序。起草由國務(wù)院部門組織。國務(wù)院部門可以確定內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者其他機構(gòu)具體負責(zé)起草工作，也可以確定由其法制機構(gòu)起草或者組織起草?？梢匝堄嘘P(guān)專家組織參加，也可以委托有關(guān)專家、組織起草。起草程序中的聽取意見。起草規(guī)章應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見的形式

26、有書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等。起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求社會各界的意見。起草單位也可以舉行聽證會。起草規(guī)章中的征求意見。起草部門規(guī)章，涉及國務(wù)院其他部門的職責(zé)或者與國務(wù)院其他部門關(guān)系緊密的，起草單位應(yīng)當(dāng)充分征求國務(wù)院其他部門的意見。起草規(guī)章中送審稿的報送。起草單位應(yīng)當(dāng)將規(guī)章送審稿及其說明、對規(guī)章送審稿主要問題的不同意見和其他有關(guān)材料，按規(guī)定報送審查。有關(guān)材料主要包括匯總的意見、聽證會筆錄、調(diào)研報告、國內(nèi)外有關(guān)立法資料等。3、審查。審查是對送審稿進行修改形成部門規(guī)章草案的程序。審查主體是規(guī)章制定

27、部門的法制機構(gòu)。法制機構(gòu)根據(jù)規(guī)章制定程序條例的要求進行審查，并可以緩辦或者退回起草單位。審查程序中的聽取建議和協(xié)調(diào)。法制機構(gòu)在審查中應(yīng)當(dāng)就規(guī)章送審稿涉及的主要問題，聽取基層有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見；涉及重大問題的，應(yīng)當(dāng)召開由有關(guān)單位、專家參加的座談會、論證會，聽取意見，研究論證；直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧，起草單位在起草過程中未向社會公布，也未舉行聽證會的，法制機構(gòu)經(jīng)過本部門批準(zhǔn)，可以向社會公布，也可以舉行聽證會；法制部門可以就規(guī)章送審稿涉及的主要措施、管理體制、權(quán)限分工協(xié)調(diào)有關(guān)機構(gòu)或者部門的意見，不能達成一致的，報本部門決定。形成規(guī)章草

28、案。法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究各方面的意見，與起草單位協(xié)商后，對規(guī)章送審稿進行修改，形成規(guī)章草案和對草案的說明。并提出本部門有關(guān)會議審議的建議。4、決定和公布。決定是審議部門規(guī)章草案并作出最終決定的決策程序。公布是將經(jīng)過決定程序的部門規(guī)章向社會公開公布使公眾知道的程序。部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)由部門的部務(wù)會議或者委員會會議決定。有關(guān)會議對規(guī)章草案提出審議意見后，由法制機構(gòu)對規(guī)章草案進行修改后形成草案修改稿，報請本部門首長簽署命令予以公布。公布規(guī)章的命令，應(yīng)當(dāng)載明該規(guī)章的制定機關(guān)、序號、規(guī)章名稱、通過日期、施行日期、部門首長的署名以及公布日期。部門規(guī)章簽署公布后，及時在國務(wù)院公報或者部門公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報

29、紙上刊登。在部門公報或者國務(wù)院公報上刊登的規(guī)章文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。原則上，規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布之日起30日后施行，除非涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙規(guī)章施行的，可以自公布之日起施行。5、備案與解釋。規(guī)章自公布之日起30日內(nèi)，由法制機構(gòu)依照立法法和法規(guī)規(guī)章備案條例的規(guī)定向有關(guān)機關(guān)備案。部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)報國務(wù)院備案。規(guī)章解釋權(quán)屬于規(guī)章制定機關(guān)。規(guī)章解釋由規(guī)章制定機關(guān)的法制機構(gòu)參照規(guī)章送審稿審查程序提出意見，報請制定機關(guān)批準(zhǔn)后公布。進行規(guī)章解釋的情形是：規(guī)章的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；規(guī)章制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確使用規(guī)章依據(jù)的。規(guī)章的解釋同規(guī)章有同等效力

30、。(五)監(jiān)督程序部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務(wù)院備案；地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案；較大的市的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府備案。其他接受備案的機關(guān)對報送備案的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的審查程序，按照維護法制統(tǒng)一的原則，由接受備案的機關(guān)規(guī)定。國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為部門規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查的建議，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究處理。根據(jù)立法法第88條的規(guī)定，改變或者撤銷規(guī)章的權(quán)限是：國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章，地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民

31、政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。根據(jù)立法法第87條的規(guī)定，規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照立法法第88條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：(1)超越權(quán)限的；(2)下位法違反上位法規(guī)定的；(3)規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；(4)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；(5)違背法定程序的。二、地方政府規(guī)章地方政府規(guī)章，是指有權(quán)地方人民政府依法根據(jù)地方政府規(guī)章制定程序制定發(fā)布的行政規(guī)則的總稱。地方政府規(guī)章中的法律問題，同樣是制定機關(guān)、制定權(quán)限、制定程序和監(jiān)督程序。(一)制定機關(guān)地方政府規(guī)章的

32、制定主體分為兩類：第一是省、自治區(qū)、直轄市的人民政府；第二是較大的市的人民政府。較大的市的人民政府，是指省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)的市，以及經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。制定主體的范圍有一個發(fā)展過程?，F(xiàn)行憲法只是規(guī)定國務(wù)院的部委可以制定規(guī)章，對于地方政府是否可以制定規(guī)章沒有作出明確規(guī)定。1982年12月公布的關(guān)于修改地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的若干規(guī)定的決議第8項決定增加省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，還可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)，制定規(guī)章。這是國家立法第一次規(guī)定地方政府可以制定規(guī)章。經(jīng)過1986年

33、和1995年修改的現(xiàn)行地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第60條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務(wù)院和本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。立法法確認(rèn)了經(jīng)濟特區(qū)所在地的市人民政府作為地方政府規(guī)章制定機關(guān)的地位。(二)制定權(quán)限地方政府規(guī)章制定權(quán)限有兩方面問題，一個是制定根據(jù)，一個是規(guī)定事項。兩者相互關(guān)聯(lián)。制

34、定根據(jù)是法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市地方性法規(guī)。規(guī)定事項有兩項：(1)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項。這種為滿足執(zhí)行需要制定的規(guī)章，既可以是根據(jù)法律法規(guī)明確要求制定的地方政府規(guī)章，也可以是地方政府自己認(rèn)為有這種需要而制定的規(guī)章，但是它們應(yīng)當(dāng)都是執(zhí)行性的規(guī)章。(2)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。這是地方政府規(guī)章不同于國務(wù)院部門規(guī)章的方面，即地方政府在制定權(quán)限方面有比部門規(guī)章更大的權(quán)限。行使這一權(quán)限有一定的規(guī)則，首先要根據(jù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，其次是限于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。(三)制定程序地方政府規(guī)章的制定程序，總的來說與部門規(guī)章的制定程序

35、是大體一致的，主要根據(jù)都是立法法和規(guī)章制定程序條例。但是有一些特殊的地方，以下只是討論這些特殊的地方。1、立項方面，報請立項的可以是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府所屬工作部門或者下級人民政府。2、起草方面，組織起草的可以是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府。他們可以確定由其一個部門或者幾個部門具體負責(zé)起草工作，也可以確定由其法制機構(gòu)起草或者組織起草。在起草中涉及本級人民政府其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的，起草單位應(yīng)當(dāng)充分征求其他部門的意見。3、審查方面，地方政府規(guī)章與國務(wù)院部門規(guī)章的審查程序基本一致。4、決定和公布方面，地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)過政府常務(wù)會議或者全體會議決定。法制機構(gòu)根據(jù)有關(guān)會議審議意見對規(guī)章草案進行修改形成草案修改稿后，報請省長、自治區(qū)主席、市長簽署命令予以公布。地方政府規(guī)章簽署公布后，本級人民政府公報和本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙應(yīng)當(dāng)及時刊登，地方人民政府公報刊登的規(guī)章文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。(四)監(jiān)督程序地方政府規(guī)章與前述部門規(guī)章的程序基本一致的部分，這里不再重復(fù)。國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為地方政府規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸