上市公司運作的法律框架(doc 28)

1、.：.；上市公司運作的法律框架一、公司行為與公司章程(一)公司行為根據(jù) HYPERLINK 3722/ 公司法和民商法中的法人資歷原那么，公司具有獨立的人格，僅其行為由其法定代表人和公司機構(gòu)代為實現(xiàn);公司的權(quán)益才干是指公司作為特別法上的主體依法享有一定權(quán)益并承當(dāng)一定義務(wù)的資歷和才干；公司的行為才干是指公司作為獨立的主體能以本人的行為獲得權(quán)益和設(shè)定義務(wù)的資歷和才干。從實際來看，公司的權(quán)益才干和行為才干的范圍是一致的，其詳細(xì)內(nèi)容由公司登記機關(guān)核準(zhǔn)的公司運營范圍確定；這就是說，公司的法定代表人和公司機構(gòu)僅應(yīng)在公司登記機關(guān)核準(zhǔn)的公司運營范圍內(nèi)代表公司從事公司行為。 公司的權(quán)益才干和行為才干具有特殊性，

2、不同公司所創(chuàng)設(shè)的權(quán)益才干和行為才干不盡一樣。根據(jù)中國公司法的規(guī)定:公司只需在依法設(shè)立，獲得企業(yè)法人資歷后，才在法律規(guī)定的范圍內(nèi)和公司登記機關(guān)核準(zhǔn)的運營范圍內(nèi)具有權(quán)益才干和行為才干。實際上以為，公司的權(quán)益才干和行為才干遭到以下三方面的限制:l、公司為商法上的主體，其權(quán)益才干與行為才干遭到營利性營業(yè)性質(zhì)的限制；因此，公司不只需某些僅與自然人有關(guān)的權(quán)益才干和行為才干(如親權(quán)、婚姻權(quán)、安康權(quán)、贈與等)。2、公司的權(quán)益才干和行為才干遭到法律的限制，其中第12條對公司才干做了以下限制:1公司只能向有限責(zé)任主體投資，而不能成為其他主體的無限責(zé)任股東。2公司向其他企業(yè)法人投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司利控股公

3、司外，所累計投資額不得超越本公司凈資產(chǎn)的50%。在公司法實際中，許多學(xué)者對后一規(guī)定持批判態(tài)度。3、公司的權(quán)益才干和行為才干又遭到核準(zhǔn)的運營范圍的限制。第11條規(guī)定，公司只能在公司章程規(guī)定的運營范圍內(nèi)從事運營活動，該運營范圍及其變卦事項必需依法登記；對于運營范圍中屬于法規(guī)限制的工程， 必需經(jīng)過行政答應(yīng)或同意后方準(zhǔn)予注冊登記，從實際來看，此種需求經(jīng)過行政答應(yīng)的項日是比較多的，如金融、房地產(chǎn)、商業(yè)零售零售、旅游、通訊、酒店、汽年等等，其中法律制止公司對外放貸的規(guī)定對公司運營的影響較大。 公司的行為才干由何人行使?公司行為由何人代為實現(xiàn)?這是各國公司法實際中的重要問題，其中英、美、德、日等因采取董事代

4、表制，法國采取法定代表制。中國規(guī)定:董事長為公司的法定代表人，有權(quán)代表公司對外從事運營行為和法律行為；但根據(jù)公司法和各類公司章程的規(guī)定，董事會本質(zhì)上僅為一決策機構(gòu)，實際中并不代表公司對外從事合同行為，而實踐代表公司從事公司行為的往往是公司經(jīng)理及其所指點的運營管理機構(gòu)；正鑒于此，第43條規(guī)定:企業(yè)法人對它的法定代表人和其他任務(wù)人員的運營活動，承當(dāng)民事責(zé)任?？偟膩碚f，中國此部分內(nèi)容的完善還有很長的路。中國公司法目前仍強調(diào)公司的法人資歷原那么，確認(rèn)公司具有不同于股東的獨立位置；但是立法中短少對法人資歷原那么的限制(如揭穿公司面紗規(guī)那么)，對運營管理人員的控制也較弱，在一些情況下易于呵斥運營管理人員對

5、公司不正當(dāng)?shù)膶嵺`控制。(二)公司章程公司章程是由公司股東依法制定的，明確公司的主體資歷、公司才干、公司機構(gòu)和權(quán)限、公司與股東權(quán)益義務(wù)關(guān)系等事項的根本法律文件。中國公司法中，不存在章程與細(xì)那么的區(qū)別。根據(jù)民商法原理，制定公司章程的行為是一法律行為，它是股東設(shè)立公司法律關(guān)系的意思表示，并且該表示依法可發(fā)生法律效能。中國法律對于公司章程的制定和修正設(shè)有以下控制規(guī)那么：l、公司章程的制定和修正該當(dāng)符合關(guān)于法律行為有效成立的根本規(guī)那么(行為人有行為才干原那么、意思表示自愿真實、行為內(nèi)容不違反法律上制止、不違反社會公益和公共品德原那么，同時應(yīng)符合關(guān)于股東會議決程序和特別決議比例的要求，此外還須符合章程注冊

6、備案的程序要求。2、公司章程的內(nèi)容該當(dāng)符合和有關(guān)法規(guī)關(guān)于各類公同章程必要條款的要求同時不得與公司法規(guī)中的強行法條款相抵觸，否那么章程無效。 3、為了保證公司章程內(nèi)容的完好，對于各類公司章程還規(guī)定有恣意性規(guī)范或推定性規(guī)范，但其數(shù)量較少。在多數(shù)因家中，公司法為實現(xiàn)對公司章程內(nèi)容的控制，通常采取不同種類的示范章程供股東選用，目前中國僅對上市股份公司規(guī)定了公司章程指引，而對種類有限責(zé)任公司那么未作一致性規(guī)定。從實際來看，目前公司法規(guī)對公司章程的控制主要存在兩萬面的問題，一是有關(guān)公司章程的內(nèi)容推定規(guī)范和必要條款規(guī)那么過于簡單，示范章程或指引不完善，有關(guān)的內(nèi)容也不盡合理(如董事會與經(jīng)理權(quán)益)；另一是有關(guān)公

7、司章程的強行法范圍不明確(章程合法性規(guī)范不明)，在實際中往往將示范章程整體看作強行法規(guī)那么，不允許當(dāng)事人變卦，或者要求對章程條款的變卦交行政機關(guān)同意；此外，訴訟制度也不完善。二、公司內(nèi)部機構(gòu)根據(jù)中國的公司法規(guī)，不同類型公司的內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置不盡一樣，但通常的公司至少具有以下兩類內(nèi)部機構(gòu):1公司艱苦事項決策機構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，不同類型公司的決策機構(gòu)不盡一樣，例如在的有限責(zé)任公司中，其艱苦事項決策機構(gòu)為股東會；股份的決策機構(gòu)為股東會和董事會；中外合營公司的決策機構(gòu)為董事會。公司決策機構(gòu)的根本職能是以會議決議方式構(gòu)成公司意志和公司決策，確定公司的根本規(guī)章制度和運營投資萬案，按照多數(shù)公司章程的規(guī)定，此類機

8、構(gòu)并不直接代表公司對外從事公司行為。2公司執(zhí)行機構(gòu)。此類機構(gòu)的根本職能在于執(zhí)行公司決策機構(gòu)確定的公司意志利公司決策；在中國公司法實際中，公司執(zhí)行機構(gòu)通常為公司法定代表人、公司執(zhí)行董事、公司經(jīng)理及由其指點的公司運營管理機構(gòu)。公司執(zhí)行機構(gòu)與公司處于代理關(guān)系中，執(zhí)行機構(gòu)本身井無獨立的利益與意志;公司執(zhí)行機構(gòu)可以表現(xiàn)為一公司部門，也可以表現(xiàn)為假設(shè)干運營管理人員，其職權(quán)行使或者須有法定代表人的授權(quán)，或者須有公司章程或決議文件之授權(quán)。除上述內(nèi)部機構(gòu)外，公司的下屬企業(yè)或運營機構(gòu)在公司法實際中也是普遍引起爭議的問題。根據(jù)和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，除公司直接納理的車間分廠外，公司下屬的企業(yè)或運營機構(gòu)可以分為兩類：1公司

9、下屬的分公司或非法人運營機構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，此類分公司或非法人運營機構(gòu)不具有企業(yè)法人資歷、不獨立核算與納稅，但同樣應(yīng)履行工商登記程序，獲得非法人性質(zhì)的營業(yè)執(zhí)照。2公司下屬的子公司或者企業(yè)法人組織。根據(jù)第13條的規(guī)定，公司可以再投資下設(shè)子公司或者企業(yè)法人組織，此類組織具有獨立的企業(yè)法人資歷和公司才干，獨立核算與納稅，該當(dāng)履行工商登記程序，獲得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。但是，由于除國有獨資公司外，原那么上制止其他公司再投資設(shè)立全資下屬公司甚至其他的企業(yè)法人。因此，現(xiàn)行公司法和企業(yè)法實踐上并未為集團性公司提供必要的法律條件。一股東人會股東大會是由股份全體股東組成的，對公司運營管理、股東利益事項和其他艱

10、苦事項進(jìn)展決策的公司權(quán)益機關(guān)。但股東大會并非常設(shè)機關(guān)，也不能代表公司對外從事公司行為，其權(quán)益行使主要是經(jīng)過股東大會決議的方式進(jìn)展。 根據(jù)的規(guī)定，股東年會每年至少須召開一次，根據(jù)需求還可召開暫時股東會，股東會由董事長主持，采取一股一票的表決萬式。其中公司普通決議須由出席會議股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上經(jīng)過，對于章程規(guī)定的特別決議事項須由出席會議股東所持表決權(quán)的2/3以上多數(shù)經(jīng)過。根據(jù)和的規(guī)定，股份股東會具有以下根本職權(quán):1、審批董事會和監(jiān)事會的任務(wù)報告；2、審批董事會擬定的利潤分配方案和彌補虧損方案；3、決議董事會和監(jiān)事會成員的任免及其報酬和支付方法；4、審批公司年度預(yù)算方案、決算方案；5、審批公司

11、年度報告；6、議決公司添加或者減少注冊資本；7、議決發(fā)行公司債券:8、議決公司的分立、合開、解散和清算:9、議決公司章程的修正:10、議決回購本公司股票:11、議決公司章程規(guī)定和股東大會以普通決議認(rèn)定的會對公司產(chǎn)生艱苦影響的、需求 以特別決議經(jīng)過的其他事項。在上述決策權(quán)中，前5項可以普通決議經(jīng)過;后6項因與股東自益權(quán)有關(guān)，須以特別決議經(jīng)過。值得闡明的是，中國證券監(jiān)管部門目前要求上市公司遵照適用的對于控股股東的股份表決權(quán)規(guī)定有假設(shè)干限制。這主要包括:1控股股東在行使表決權(quán)時，不得做出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決議;2股東會在議決與控股股東的關(guān)聯(lián)買賣事項時，該關(guān)聯(lián)股東沒有表決權(quán)。二董事會股份必

12、需設(shè)董事會，其成員為5至19人。董事會是由股東大會選舉組成的，決議公司艱苦方案、方案、管理制度和其大重要事項的公司決策機構(gòu)。根據(jù)的規(guī)定，董事會也是非常設(shè)機構(gòu)，其職權(quán)行使主要是經(jīng)過不定期召開的董事會議方式實現(xiàn)的，而普通董事在法律上通常并不具有執(zhí)行公司行為的權(quán)益，這與許多國家的公司法制度有所不同。依中國，代表公司對外從事公司行為的通常是公司經(jīng)理及其他高運營理人員:但由于董事長為公司的法定代表人，在董事會閉會期間可代行使董事會部分職權(quán)，實際中還可以直接簽署或者授權(quán)經(jīng)理人員簽署合同文件和法律文件，故董事長和公司運營管理機構(gòu)均具有公司執(zhí)行機關(guān)的性質(zhì)。董事會會議應(yīng)由1/2以上的董事參與方可舉行，其會議決議

13、必需經(jīng)全體董事過半數(shù)經(jīng)過，每一董事有一票表決權(quán)。根據(jù)的要求，上市股份公司須在章程中對于代表關(guān)聯(lián)股東董事的會議表決權(quán)加以限制。按照和的規(guī)定，股份公司董事會具有以下職權(quán):l、擔(dān)任召集股東大會，并向大會報告任務(wù):2、執(zhí)行股東人會的決議:3、決議公司的運營方案和投資方案:4、制定公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案;5、制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案:6、制定公司添加或者減少注冊資本、發(fā)行債券或其他證券及上市方案:7、擬訂公司艱苦收買、回購本公司股票或者合并、分立和解散方案:8、在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)，決議公司的風(fēng)險投資、資產(chǎn)抵押及其他擔(dān)保事項:9、決議公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置:10聘任或者解聘公司經(jīng)理

14、、董事會秘書；根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)擔(dān)任人等高級管理人員，并決議其報酬事項和獎勵事項:11、制定公司的根本管理制度:12制定公司章程的修正方案:13管理公司的信息披露事項:14向股東大會提請聘請或改換為公司審計的會計師事務(wù)所:15聽取公司經(jīng)理的任務(wù)匯報并檢查經(jīng)理的任務(wù):16法律、法規(guī)或公司章程規(guī)定，以及股東大會授予的其他職權(quán)。三經(jīng)理機構(gòu)在中國公司法實際中，經(jīng)理多稱為總經(jīng)理，經(jīng)理與由其指點的副經(jīng)理、財務(wù)擔(dān)任人和其他高級管理人員組成公司的運營管理機構(gòu)，它是公司的執(zhí)行機構(gòu)，對董事會擔(dān)任。經(jīng)理及運營管理機構(gòu)的職權(quán)主要為:1、主持公司的日常消費運營管理，組織實施董事會決議:2、組織

15、實施公司年度運營方案和投資方案:3、擬定公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案和公司根本管理制度:4、制定公司的詳細(xì)規(guī)章:5、提請聘解公司副經(jīng)理和財務(wù)擔(dān)任人的人選;6、聘任或解聘董事會聘任權(quán)之外的管理人員:7、擬訂公司職工的工資、福利、獎懲、決議公司職工的聘用和解聘:8、提議召開董事會暫時會議;9、公司章程和董事會授予的其他職權(quán)。由于公司法賦予經(jīng)理以很大的權(quán)限，為了防止經(jīng)理(或經(jīng)理與董事共同)從事有損于股東的行為，對于經(jīng)理和董事的職權(quán)行為做了以下限制:1不得利用職權(quán)為本人謀取私利，并負(fù)有忠實履行職務(wù)，維護公司利益的義務(wù)；2不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；3不得挪用公司資金或?qū)⑵浣栀J給他人，不得以公司資金

16、開立個人名義存款，不得以公司資產(chǎn)為股東或其他個人債務(wù)擔(dān)保:(4)不得自營或與他人合營與本公司同類的營業(yè)，從事同業(yè)競爭活動和其他利益沖突活動，非經(jīng)股東會贊同，其個人不得與公司訂立合同或從事買賣；5非依法律規(guī)定，不得泄露公司的。此類規(guī)那么具重要意義，但并未限制大股東和法人股東。 四)監(jiān)事會根據(jù)的規(guī)定，股份須設(shè)監(jiān)事會，它是由由公司股東代表和公司職工代表(共3名以上)組成的，對公司董事會和運營管理機構(gòu)的行為實行監(jiān)視檢查的監(jiān)視機構(gòu)。監(jiān)事不參與公司的詳細(xì)業(yè)務(wù)活動，也不干涉董事會正常行使職權(quán)，但可列席董事會。監(jiān)事會向股東大會報告任務(wù)，并依法行使以下職權(quán)：1檢查公司財務(wù)；2對董事經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律和章

17、程的行為進(jìn)展監(jiān)視；3對董事和經(jīng)理損害公司利益的行為要求予以糾正；4提議召開暫時股東大會；5公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事會普通以會議決議方式行使職權(quán)，必要時可以委托律師、注冊會計師或其他專業(yè)人員協(xié)助其任務(wù)，對于董事和經(jīng)理進(jìn)犯股東利益的行為和違法行為還可以獨立起訴。(五)董事與其他高管人員57條和58條對于公司執(zhí)行機構(gòu)或公司運營管理人員設(shè)有假設(shè)干資歷限制；該條規(guī)定，以下人員不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理；1無行為才干人或限制行為才干人；2有財富犯罪或被剝奪政治權(quán)益犯罪，執(zhí)行期未逾5年的；3因運營不善而被宣告破產(chǎn)清算企業(yè)的董事、經(jīng)理或廠長，自破產(chǎn)清算終了未滿3年的；4有違法運營記錄被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)

18、的法定代表人，其期限未滿3年的；5個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)娜耍?現(xiàn)任的國家公務(wù)員。根據(jù)的規(guī)定，未經(jīng)公司章程規(guī)定或者董事會合法授權(quán)，任何董事不得以個人名義代表公司或者董事會行事；董事以個人名義行事時，在第三方合理地以為該董事在代表公司或者董事會行事的惜況下，該董事應(yīng)事先聲明其立場和身份。雖然在我國公司法規(guī)框架下，上市公司董事并無執(zhí)行權(quán)，但現(xiàn)行法規(guī)賦予其較多的義務(wù)與責(zé)任：l、忠實義務(wù)。董事該當(dāng)遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實屢行職責(zé)，為維護公司利益。當(dāng)其本身的利益與公司和股東的利益相沖突時，該當(dāng)以公司和股東的最大利益為行為準(zhǔn)那么，并保證：1在其職責(zé)范圍內(nèi)行使權(quán)益，不得越權(quán)；2除經(jīng)公司

19、章程或者股東大會在知情的情況下同意，不得同本公司訂立臺同或者進(jìn)展買賣；3不得利用內(nèi)幕信息為本人或他人謀取利益；4不得自營或者為他人運營與公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動;5不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財富；6不得挪用資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；(7)不得利用職務(wù)便利為本人或他人侵占或者接受本應(yīng)屬于公司的商業(yè)時機；8未經(jīng)股東大會在知情的情況下同意，不得接受與公司買賣有關(guān)的傭金；9不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶儲存；10不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保； (11)未經(jīng)股東大會在知情的情況下贊同，不得走漏在任職期間所獲得的涉

20、及本公司的信息；但法律規(guī)定的情形除外。2、勤勉義務(wù)。董事應(yīng)謹(jǐn)慎、仔細(xì)、勤勉地形使公司所賦予的權(quán)益，以保證：1公司的商業(yè)行為符合國家的法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；2公平對待一切股東；3仔細(xì)閱讀公司的各項商務(wù)、財務(wù)報告，及時了解公司業(yè)務(wù)運營管理情況:(4)親身行使被合法賦予的公司管理決策權(quán)，不得受他人的支配；非法律、行政法規(guī)允許或者得到股東大會在知情的情況下同意，不得將其權(quán)益轉(zhuǎn)授他人行使；5接受監(jiān)事會對其履行職責(zé)的合法監(jiān)視和合理建議。董事延續(xù)兩次未能出席會議，也不委托其他董事出席董事會會議，視為不能履行職責(zé)，董事會該當(dāng)建議股東大會予以撤換。3、民

21、事責(zé)任。董事該當(dāng)在董事會決議上簽字并對董事會的決議承當(dāng)責(zé)任，董事會決議違反法律、法規(guī)或者章程致使公司蒙受損失，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，但經(jīng)證明在表決時曾闡明異議并記錄于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任；董事提出辭職或者任期屆滿時，其對公司和股東負(fù)有的義務(wù)在其辭職或離任尚未生效或者生效后的合理期間內(nèi)并不當(dāng)然解除；任職尚未終了的董事，對因其擅自離任使公司呵斥的損失，該當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。 值得闡明的是，上述關(guān)于董事義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定也適用于監(jiān)事和經(jīng)理。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，上市公司該當(dāng)設(shè)獨立董事。獨立董事不得由以下人員擔(dān)任：1公司控股股東或控股)股東單位的任職人員;2公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公

22、司雇員)；3與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。獨立董事制度本質(zhì)上對于抑制控股股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)不合理的關(guān)聯(lián)買賣具有重要作用。獨立董事除負(fù)有其他董事應(yīng)負(fù)的義務(wù)與責(zé)任外，還根據(jù)不同國家的法律要求負(fù)有獨立的義務(wù)與責(zé)任，我國未來也將難免設(shè)置此類規(guī)那么:1、在獨立董事依法對上市公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)聯(lián)買賣負(fù)有獨立判別和獨立審批權(quán)的法制條件下，獨立董事將對各項關(guān)聯(lián)買賣的公允性合法性繼續(xù)穩(wěn)定)負(fù)有獨立判別和獨立審議決議的義務(wù)，并獨立承當(dāng)責(zé)任；此實踐免除了其他董事的義務(wù)與責(zé)任。2、在獨立董事依法對上市公司與高管人員間的雇傭性關(guān)聯(lián)買賣負(fù)有獨立判別和獨立審批權(quán)的法制條件下，獨立董事將對各項雇傭合同的公允性合法

23、性(繼續(xù)穩(wěn)定)負(fù)有獨立判別和獨立審議決議的義務(wù)，并獨立承但責(zé)任；此實踐免除了其他董事的義務(wù)與責(zé)任。三、控股股東與參與制(一)參與制股份制和現(xiàn)代公司制的精華在于參與制，它可以便得有效率的企業(yè)主利用其他股東添加的投資更快地開展原有企業(yè)，可以使得有效率的企業(yè)主以其對原有企業(yè)的部分出資控制更多小股東的出資:在有嚴(yán)密法制控制的條件下，參與制可以實現(xiàn)促進(jìn)企業(yè)規(guī)模效益和保證投資者投資利益的雙重目的，但從參與制產(chǎn)生的第一天起，它就伴隨著控股股東損害小股東利益和公司控制權(quán)爭奪兩方面的問題。各國法中的積累投票制、否認(rèn)法人資歷原那么、限制關(guān)聯(lián)買賣規(guī)那么、控股股東繼續(xù)性責(zé)任規(guī)那么等實踐上均為此而設(shè)。 二)控股股東與關(guān)

24、聯(lián)企業(yè)根據(jù)的規(guī)定，任何股東凡單獨或與他人一致行動時(1)可選出半數(shù)以上的董事；2)可行使或控制公司30%以上的表決權(quán);(3)持有公司30%以上的股份:(4)可以其他方式在現(xiàn)實上控制公司的，均屬于控股股東。但該定義中短少對于關(guān)聯(lián)人的規(guī)定。上述比例實踐上依詳細(xì)公司章程而變動。股份公司控股股東可實踐控制的其他下屬企業(yè)均為該股份公司的關(guān)聯(lián)企業(yè);在多數(shù)國家中，股份公司及其控股股東的董事、經(jīng)理、其親友關(guān)聯(lián)人士)及其實踐控制的下屬企業(yè)均為該股份公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。上述控股股東和關(guān)聯(lián)企業(yè)均負(fù)有抑制關(guān)聯(lián)買賣行為和同業(yè)競爭行為的繼續(xù)性義務(wù)，并遭到相應(yīng)規(guī)那么控制；我國法律目前未對此作出規(guī)定，實際中采取股份公司上市根據(jù)要

25、求簽署不競爭承諾文件和限制利益沖突文件的方式處理。關(guān)聯(lián)買賣具有能夠損害小股東和債務(wù)人利益的作用，同業(yè)競爭被以為對股份公司利益有本質(zhì)性損害，被以為不具有上市適宜性。但是從企業(yè)運營角度來說，關(guān)聯(lián)買賣在某些情況下是不可防止的，而且未必一定損害小股東利益;我國目前僅在部門規(guī)章中規(guī)定了上市公司應(yīng)防止和減少關(guān)聯(lián)買賣，上市公司的關(guān)聯(lián)買賣應(yīng)履行信息披露義務(wù)等規(guī)那么。根據(jù)各國的普遍規(guī)定和我國證券監(jiān)管部門的實踐作法，我國對于關(guān)聯(lián)買賣的控制實際中采取以下方式：1對于小額的細(xì)微關(guān)聯(lián)買賣，實踐采取不加控制和豁免信息披露的作法；2對于非消費運營性的關(guān)聯(lián)買賣(如廠房士地租賃與綜合效力性買賣)，采取簽署繼續(xù)性協(xié)議加信息披露的

26、方式，協(xié)議中要求當(dāng)事人商定穩(wěn)定買賣價錢、不得恣意變卦協(xié)議、協(xié)議變卦須作艱苦事項信息披露等措施；3對于消費運營性關(guān)聯(lián)買賣(如原資料供應(yīng)、上下游產(chǎn)品買賣或協(xié)作等)，采取簽署繼續(xù)性協(xié)議加信息披露的力式，協(xié)議中要求當(dāng)事人商定穩(wěn)定買賣價錢、對買賣條件的公平性作出承諾、不得恣意變卦協(xié)議、協(xié)議變卦須作艱苦事項信息披露、對協(xié)議變卦須排除控股股東的表決權(quán)等揩施；4對于嚴(yán)重的消費運營性關(guān)聯(lián)買賣，采取制止公司募股上市的作法。值得闡明的是，我國未來能夠?qū)ι鲜泄镜年P(guān)聯(lián)買賣將采取各國普遍采用的獨立董事控制制度，根據(jù)該制度，仟何關(guān)聯(lián)買賣的認(rèn)定、關(guān)聯(lián)買賣條件公允性的認(rèn)定、關(guān)聯(lián)買賣協(xié)議的簽署、關(guān)聯(lián)買賣協(xié)議的變卦等事項都須由獨

27、立董事以類別決議同意，獨立董事必需對該關(guān)聯(lián)買賣能否損害股份公司利益或者能否損害小股東利益作出專業(yè)判別，并且須獨立承當(dāng)責(zé)任。 三)股權(quán)構(gòu)造的合理性問題在我國公司法實際中，股權(quán)構(gòu)造的不合理往往對上市公司的運作帶來極大的問題，這就是說，不合理的股權(quán)構(gòu)造往往表現(xiàn)出兩種傾向:其一是，控股股東一股獨大，持有上市公司遠(yuǎn)超越絕對控股比例的股權(quán)。此種股權(quán)構(gòu)造的客觀后果在于，公司的絕大多數(shù)董事席位均由控股股東把持，在股東會和董事會中控股股東有絕對的發(fā)言權(quán)，因股東會和董事會表決中沒有異議而使小股東及其董事代表對會議失去了任何積極性。此種情況實踐上增大了獨立董事的負(fù)擔(dān)；此種惜況往往使得上市公司舊有的體制習(xí)慣得以保管；

28、此種情況使得控股股東易于侵占上市公司利益而不受非議；在上市公司一股獨大并且喪失了融資功能的條件下，該上市公司往往墮入難以解脫的姿態(tài)。 其二是，上市公司的股權(quán)過度分散且兩個(或數(shù)個)大股東持股接近。此種股權(quán)構(gòu)造的客觀后果在于，公司的董事席位主要由兩家股東均等控制，在股東會和董事會上幾乎就各議決事項發(fā)生爭議，股東會和董事會表決難于作出決議甚至難于召集會議，上市公司被冠以收買概念股頻繁招致收買戰(zhàn)。此種情況也同樣增大了獨立董事的負(fù)擔(dān)；此種情況往往使街上市公司的運作和運營遭到極大的影響。 四、股東大會與董事會的議決程序(一)股東大會的議決程序根據(jù)、和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，上市公司的全體董事對于股東大會的正常召

29、開負(fù)有誠信責(zé)任，不得妨礙股東大會依法履行職權(quán)。其程序為:會議通知。公司董事會應(yīng)在股東大會召開30日前以公告方式向全體股東發(fā)出通知；董事會在收到監(jiān)事會或持股在10%以上股東的書面提議后的15日內(nèi)應(yīng)根據(jù)法律和誠信責(zé)任決議股東會召開事項并以公告方式向股東發(fā)出通知；持股在10%以上的提議股東在收到董事會不贊同召開股東大會反響意見的，可以在收到之日起的15日內(nèi)自行發(fā)出召開股東大會的通知；因特殊緣由延期召開股東大會的，董事會應(yīng)在原定股東大會召開日前至少5個任務(wù)日發(fā)布延期通知。會議提案。公司董事會該當(dāng)根據(jù)法律和公司章程的規(guī)定對股東大會擬議決的事項提出提案；監(jiān)事會或持股在10%以上股東在提議召開暫時股東大會時

30、，應(yīng)以書面方式向董事會提出內(nèi)容完好的提案；對年度股東大會而言，持股在5%以上股東或監(jiān)事會可以在年度股東大會召開10日前提出暫時提案，并應(yīng)由董事會審核后公告；董事會在作出贊同召開股東大會決議并發(fā)出通知后，不得再提出新提案，對原有提案的修正該當(dāng)在股東大會召開的15日前公告通知，否那么會議的召開日期該當(dāng)順延;股東大會提案的內(nèi)容該當(dāng)詳細(xì)，且應(yīng)將其內(nèi)容充分披露，僅列明其他事項但未明確詳細(xì)內(nèi)容者，不能視為提案，不得提交股東大會表決。法定出席人數(shù)。出席股東大會的股東僅限于登記日有效持股的股東或者經(jīng)其合法授權(quán)的代理人；出席股東大會的股東該當(dāng)履行出席登記手續(xù)；現(xiàn)行法律尚未對股東大會的法定出席人數(shù)作出規(guī)定。會議主

31、持。股東大會由董事長主持；董事長因特殊緣由不能履行職務(wù)時，由董事長指定的副董事長或者其他董事主持；在提議股東召集股東大會的情況下，如董事長未能指定主持會議董事的，在報所在地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)備案后，由提議股東主持該股東大會；董事會秘書該當(dāng)履行職責(zé)，擔(dān)任會議記錄。 會議表決。股東出席股東大會，所持每一股份有一票表決權(quán)；股東大會對一切列入議事日程的提案該當(dāng)進(jìn)展逐項表決，對選舉董監(jiān)事的提案該當(dāng)逐人表決；股東大會該當(dāng)對所議決事項的決議作成會議記錄，由出席會議的董事簽名。會議見證。公司董事會或提議股東該當(dāng)聘請有證券從業(yè)資歷的律師出席股東大會，對股東大會召集程序的合法性、出席會議人員資歷的合法性、會議提案

32、的合法性、表決程序的合法有效性等出具法律意見;公司董事會也可以同時聘請公證人員出席股東大會。在利益爭議情況下，程序規(guī)那么具有重要作用。二)董事會的議決程序根據(jù)、和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，上市公司的董事會依法應(yīng)循以下程序:會議通知。上市公司的董事會由董事長召集，由董秘于會議召開10日前以書面或方式通知全體董事，并履行信息披露程序；在三分之一以上董事聯(lián)名提議時、監(jiān)事會提議時、經(jīng)理提議時，董事長必需在章程規(guī)定日期內(nèi)召集暫時董事會會議。會議主持。上市公司的董事會由董事長主持；如有特殊緣由董事長不能履行職責(zé)時，該當(dāng)指定一名副董事長或者一名董事代其召集和主持暫時董事會會議；董事長無故不履行職責(zé)，亦未指定詳細(xì)人員代

33、其行使職權(quán)的，可由副董事長或者二分之一以上的董事共同推舉一名董事召集和主持會議。會議出席。董事會會議該當(dāng)由二分之一以上的董事出席方可舉行;董事本人因故不能出席的，可以書面委托其他董事代為出席；暫時董事會議在保證董事充分表達(dá)意見的前提下，可以用方式進(jìn)展并作出決議，并由參會董事簽字生效。會議議決。董事會會議上，每一董事享有一票表決權(quán)；董事會決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)經(jīng)過。董事該當(dāng)在董事會決議上簽字并對董事會的決議承當(dāng)責(zé)任，董事會決議違反法律、法規(guī)或者章程，致使公司蒙受損失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任；但經(jīng)證明在表決時曾闡明異議并記錄于會議記錄的，該董審可以免除責(zé)任。 董事會議往往是股東大會或公

34、司艱苦決策的先導(dǎo)，具重要性；在公司股權(quán)構(gòu)造分散或公司控制權(quán)沖突的情況下，董事會會議爭議較多，程序問題重要。(三)章程和議事規(guī)那么賦予經(jīng)理機構(gòu)的投資與資產(chǎn)處置權(quán)根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，上市公司往往經(jīng)過公司章程和議事規(guī)那么賦予經(jīng)理機構(gòu)以一定的投資權(quán)、決策權(quán)與資產(chǎn)處置權(quán)，此點值得注重；通常包括:1、 臨機處置權(quán)。根據(jù)公司章程的授權(quán)，在董事會閉會期間，如有需求立刻做出決議而無法等待董事會議決的情況下，由總經(jīng)理或由其與董事長商定后，可以先行處置，但需提交下次董事會會議確認(rèn)。此為法律認(rèn)可，但須公司章程明確授權(quán)。2、 貸款決策權(quán)。根據(jù)公司議事規(guī)那么的規(guī)定或者股東大會授權(quán)，經(jīng)理機構(gòu)通常具有在一定數(shù)額之下的貸款決策

35、權(quán)，在有的公司中還有相關(guān)的擔(dān)保決策權(quán)，其數(shù)額限制通常較資產(chǎn)處置與投資限額為高。3、 資產(chǎn)處置權(quán)。根據(jù)公司議事規(guī)那么的規(guī)定或者股東大會授權(quán)，經(jīng)理機構(gòu)通常只需在一定數(shù)額之下的固定資產(chǎn)處置權(quán)或決策權(quán)，其數(shù)額限制通常較投資限額為高。4、 投資決策權(quán)。根據(jù)公司議事規(guī)那么的規(guī)定或者股東大會授權(quán)，經(jīng)理機構(gòu)通常具有在一定數(shù)額之下的投資決策權(quán)，其數(shù)額限制通常較資產(chǎn)處置與投資限額為低。值得闡明的是，經(jīng)理機構(gòu)享有的上述決策權(quán)與處置權(quán)中原那么上不含有對關(guān)聯(lián)買賣的決策處置權(quán)但實際中有不同主張):此類決策處置權(quán)對董事責(zé)任的影響在實際中也有不同認(rèn)識。實際上，股份公司規(guī)那么中對執(zhí)行機構(gòu)的權(quán)益限制具有兩重性；過嚴(yán)的權(quán)益限制不利

36、于提高公司的運營效率，而過松的權(quán)益限制那么不利于對不公平買賣或舞弊行為的控制；就董事而言，多追求規(guī)那么的明確性和股東大會授權(quán)程序。五、上市公司的繼續(xù)性信息披露義務(wù)在現(xiàn)代各國的證券法中，繼續(xù)性信息披露規(guī)那么正在成為一項獨立的系統(tǒng)的制度，它不僅令股票發(fā)行人和承銷人負(fù)擔(dān)募股信息披露責(zé)任，而且令發(fā)行人公司及其控股股東負(fù)擔(dān)上市后的繼續(xù)性信息披露責(zé)任，某些學(xué)者和專業(yè)人員甚至主張將其進(jìn)一步擴展為內(nèi)容更為廣泛的繼續(xù)性責(zé)任制度。根據(jù)這一制度，發(fā)行人公司及與之相關(guān)的當(dāng)事人有責(zé)任真實、準(zhǔn)確、完好且無誤導(dǎo)地披露與擬發(fā)行股票有關(guān)的一切信息，有責(zé)任及時、準(zhǔn)確、繼續(xù)地披露與已上市股票價錢和利益有關(guān)的一切信息，有責(zé)任抑制和防止一切影響