談?wù)剬y(tǒng)談?wù)剬y(tǒng)一合同法制訂中若干疑難問題探討應(yīng)用

1、-PAGE . z.談?wù)剬τ诮y(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討（上）談?wù)剬y(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討（上） 作者 王利明合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟最基本的法律規(guī)則。自1981年我國經(jīng)濟合同法頒布以來，立法機關(guān)先后制定了涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法，從而形成三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年民法通則的制定，標(biāo)志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。然而，由于現(xiàn)行三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著容重復(fù)、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)合同關(guān)系的一些最基本的規(guī)則和制度。因此，

2、我國合同立法還極不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展和法治建設(shè)的需要，有鑒于此，立法機關(guān)決定制定一部統(tǒng)一的合同法，使三足鼎立”的合同立法趨于統(tǒng)一和完善。1 筆者在參與這項舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立法中遇到的疑難問題進行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。一、關(guān)于合同的概念合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得*種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)對象和容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng)域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)哪些合

3、同關(guān)系？目前，我國理論界和實務(wù)界對合同的概念在適用圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為容的協(xié)議。換言之，只要是當(dāng)事人之間達成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”。2 因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和

4、民事合同應(yīng)該作嚴格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，民法通則第85條關(guān)于合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非認為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因為民法通則將合同規(guī)定在債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。3因此合同只能是債權(quán)合同。4我們認為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式。5正如馬克思所指出的， 這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。6 所謂交易乃是指

5、獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，則反映行政關(guān)系的行政合同，勞動關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說的合同的疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)對象和容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。最狹義的合同概念將合同視為民法的疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權(quán)合同，認為合同只

6、是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)對象，并使許多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點。7 假如因為這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。因為這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。第

7、二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kun-ze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點。8我們認為，合伙合同、 聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整圍，

8、就必須擴大民事合同的涵及合同法的適用圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的疇。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。總之，我們認為，民法通則第58條關(guān)于合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學(xué)的、合理的。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)的對象之中。二、關(guān)于合同自由原則所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法

9、的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟的過多的行政干預(yù)，合同法律制度中一直強調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的經(jīng)濟合同法雖強調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關(guān)的干預(yù)。可見，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協(xié)商一致原則，而不承認合同自由原則。9我們認為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各

10、種合同法律制度和規(guī)之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認的平等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補救等許多方面。為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場經(jīng)濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關(guān)修改原經(jīng)濟合同法，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當(dāng)事人合同自由方面的成果。例如，修改后的經(jīng)濟合同法對

11、原經(jīng)濟合同法涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規(guī)定，僅保留2 條關(guān)于計劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)于訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的經(jīng)濟合同法也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力。可見，經(jīng)濟合同法修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟的

12、前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要容的合同法當(dāng)然應(yīng)以此作為其最基本的原則?？梢赃@樣說，檢驗統(tǒng)一的合同法是否反映了我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實需要的一個重要標(biāo)準在于是否在容上確認了合同自由原則。合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個合同法規(guī)和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點應(yīng)解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理

13、機關(guān)并使之享有確認合同效力的權(quán)力，對行政機關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第二，在合同容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備*些條款（如違約責(zé)任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認。只要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體的合同容，或者雙方都承認合同關(guān)系及其容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時約定合

14、同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)認為該約定有效。三、關(guān)于合同的相對性與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。所謂合同相對性，在大陸法常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提

15、出請求或提起訴訟。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主合同上的權(quán)利。統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)強調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一個值得探討的問題。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔(dān)擔(dān)保

16、義務(wù)和責(zé)任。如德國法中的附保護第三人的契約”、法國法中的直接訴權(quán)”制度、美國法中的擔(dān)保責(zé)任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。則，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。我們認為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)

17、上的。可見，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及在體系。尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的容、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有社會典型公開性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人只能受到合同法的保護。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的容和體系。如果否定合同相對性將對民法的在體系構(gòu)成威脅。從

18、我國司法實踐來看，確有必要強調(diào)合同相對性規(guī)則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴格遵守。例如，*些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。我們認為，在統(tǒng)一合同法中確認合同相對性，首先應(yīng)當(dāng)認識到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要容，在整個合同法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規(guī)

19、交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區(qū)別。則，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主合同上的權(quán)利。第三，任何合同當(dāng)事人未征得第三人的同意，不得為其設(shè)定合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負責(zé)。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違

20、約責(zé)任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第七，除法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第三人的過錯造成債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。四、關(guān)于合同正義原則制定一部21世紀的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，確認合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認合同正義原則。所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值性。10這一觀點實

21、際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現(xiàn)，因此，它不應(yīng)該僅僅限于經(jīng)濟上的等價，還應(yīng)當(dāng)包括其它方面的容。正如美國著名的哲學(xué)家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果。11所謂合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學(xué)的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以自然導(dǎo)向公正。然而，自本世紀以

22、來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當(dāng)事人的意志，而不考慮當(dāng)事人之間因經(jīng)濟實力和地位的差異所造成的經(jīng)濟強制問題，從而產(chǎn)生了許多不公正現(xiàn)象，如許多壟斷組織和大公司借助于標(biāo)準合同損害經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利益，企業(yè)主（雇主）常常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件?？梢?，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應(yīng)有作用。維護合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的，當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補償。我國統(tǒng)一合同法確

23、認合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認為，統(tǒng)一合同法對合同正義原則的確認和維護應(yīng)具體體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，對標(biāo)準合同的成立、生效、解釋等規(guī)則作出明確規(guī)定，從而對標(biāo)準合同的運用實行監(jiān)控，防止經(jīng)濟實力強大的一方或處于經(jīng)濟上壟斷地位的一方利用標(biāo)準合同損害經(jīng)濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規(guī)定標(biāo)準合同條款的制訂人應(yīng)將合同容以各種方式提請相對人注意，對標(biāo)準合同應(yīng)作不利于條款制作人的解釋等，

24、這些規(guī)則是值得借鑒的。第二，對免責(zé)條款的運用應(yīng)作出規(guī)。從實踐來看，免責(zé)條款極易被一些經(jīng)濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利益的工具。統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確規(guī)定負責(zé)條款的有效條件及解釋等規(guī)則，從而保障免責(zé)條款的公正性。第三，禁止濫用權(quán)利。依據(jù)誠實信用的要求，禁止濫用權(quán)利的規(guī)則不僅僅應(yīng)適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，而且在合同法中也應(yīng)得到體現(xiàn)，從而防止當(dāng)事人一方利用經(jīng)濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關(guān)系等，而濫用合同自由。第四，維護等價和公平原則。統(tǒng)一合同法應(yīng)在可撤銷合同中確認顯失公平的合同可被撤銷的規(guī)則。當(dāng)然對顯失公平的構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準應(yīng)有明確的規(guī)定，防

25、止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。這里也涉及到統(tǒng)一合同法是否應(yīng)當(dāng)確認對價的規(guī)則問題。我們認為，統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在經(jīng)濟上具有相當(dāng)?shù)膬r值。因為當(dāng)事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價問題在很大程度上應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意志來決定。當(dāng)事人從合同中享受的權(quán)利與其所承擔(dān)的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致相當(dāng)，就足以認為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當(dāng)事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標(biāo)準在很多情況下可由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)然，統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公平原則，以避免出

26、現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。五、關(guān)于合同的成立與合同的生效所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成協(xié)議，所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國經(jīng)濟合同法第9 條規(guī)定：當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。實際上并非如此，該法第6 條規(guī)定：經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，則，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探

27、討。應(yīng)當(dāng)看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，因為當(dāng)事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要求合同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂約的目的，所以當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產(chǎn)生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。我們認為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當(dāng)事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題

28、。已經(jīng)成立的合同如不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人已經(jīng)達成的合意的評價問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。12區(qū)分合同的成立和生效的現(xiàn)實意義在于：第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確，而當(dāng)事人又不否認合同的存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋的方法，探求當(dāng)事人的真實意思，確定合同的具體容。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從

29、鼓勵交易，尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出來。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同容的評價和干預(yù)問題，如果合同的容不符合法律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，則，有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)違約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，則

30、應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。因合同成立主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其它的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。正式基于此點原因，我們認為，我國司法實踐常常將合同不成立當(dāng)作合同無效對待，這是不妥當(dāng)?shù)摹５谌?，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重要的。我國許多法律都規(guī)定了合同的形式要件問題，如經(jīng)濟合同法第3條規(guī)定：經(jīng)濟合同除即時清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”， 涉外經(jīng)濟合同法第7 條規(guī)定：當(dāng)事人就合同條款以書面形式

31、達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。我們認為，對此應(yīng)作具體分析，如果依據(jù)合同的性質(zhì)和法律的規(guī)定，必須采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，則不符合合同形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。第四，從國家主動干預(yù)方面來看。對于許多無效合同因為其容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當(dāng)事人不主合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。但是對合同不成立的問題，因其主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，而不完全涉及到合同容的合法性和真實性問題。所以，即便合同的容不完備、條件

32、不明確，但當(dāng)事人自愿接受此種合同關(guān)系，則也認為這種合同已成立，國家不應(yīng)當(dāng)也無必要進行主動干預(yù)。六、關(guān)于合同訂立的基本規(guī)則的確定合同訂立制度包含了許多直接規(guī)交易過程的規(guī)則，但其中最重要的規(guī)則是有關(guān)確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方面兩大法系采取了截然不同的觀點。根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的圍生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。如德國民法典第130條規(guī)定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時， 意思表示以通知到相對人時發(fā)生效力。英美法則認為，承諾的意思以、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規(guī)則稱為送信主

33、義或發(fā)信主義，在美國常被為信筒規(guī)則（Mailbo* Rule）”。兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標(biāo)準不同。根據(jù)送達主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導(dǎo)致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)相應(yīng)后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應(yīng)受到承諾拘束。13至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負責(zé)。由于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這就是說，根據(jù)送達主義，承諾

34、人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達于要約人，則撤回有效。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾。14比較兩大法系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時，這一規(guī)則可以防止承諾人在發(fā)出承諾與最終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾容的情

35、況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規(guī)則正好克服了這一缺陷。不過，根據(jù)到達主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。我國統(tǒng)一合同法在合同的訂立制度中，究竟應(yīng)采納哪一種觀點，值得研究。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本容和體系首先要解決的問題。因為確定承諾生效時間的標(biāo)準與要約和承諾的基本概念和性質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。我們認為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。其理由

36、在于：第一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本理論方面，主要采納了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)則，而并沒有借鑒英美法的經(jīng)驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關(guān)。也就是說，英美法認為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的利益關(guān)系。15而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據(jù)此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國合同立法雖然未對到達主義作

37、出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的容。例如，1984年工礦產(chǎn)品供銷合同條例第42條：本條例所指日期，除已有明確規(guī)定者外，凡直接送達的，以收件人簽收日期為準；郵寄送達的，以郵局掛號回執(zhí)注明的收件日期為準”。第三，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第18條第2 款規(guī)定：接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間，如未規(guī)定時間，在一段合理時間，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達主義是十分必要的。一旦確立了到達主義的規(guī)則，則與到達主義密切聯(lián)系在一起的有關(guān)要約和承諾的規(guī)則，如要約人不得違反要

38、約的規(guī)定而隨意撤回要約等，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地被采納。至于有一些與到達主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統(tǒng)一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質(zhì)性容，要約人未及時表示反對的情況下，應(yīng)認為承諾已經(jīng)生效。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，16但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。七、關(guān)于無效合同的圍所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺法律的有效要件，當(dāng)事人的意思表示不能發(fā)生法律行為效力的合同。關(guān)于無效合同的圍，我國民法通則第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的

39、合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當(dāng)事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現(xiàn)行經(jīng)濟合同法第七條第三款規(guī)定，代理人超越權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效合同的圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同?？梢?，我國現(xiàn)行合同立法所規(guī)定的無效合同的圍是較寬的。統(tǒng)一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)重新確定無效合同的圍，確實是值得研討的重大問題。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行立法擴大無效合同的圍強調(diào)了國家對合同的干預(yù)以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無效合同的圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當(dāng)?shù)財U大無效合同的圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，無效合同約占合同總量的10