法理學(xué)講義法的本質(zhì)和內(nèi)容

1、第二章 法的本質(zhì)(bnzh)和特征 教學(xué)目的(md)：了解“法”、“法律”的詞義及常見用法，深入理解法的本質(zhì)和基本特征。教學(xué)重點：法的本質(zhì)和基本特征教學(xué)時數(shù)：4 學(xué)時。共三十一頁一、法和法律(fl)的詞義 （一）中國古代“法”字的原始意義 （二）中國古代“律”之語源 （三）西方語言中“法”與“法律”的二元化 （四）當(dāng)代中國“法”和“法律”的區(qū)別 本人主張，將“法”視為類（屬）概念，即用“法”這一概念來指稱自然法、民間法（包括習(xí)慣法、宗教法）、國家法（包括成文法和判例法）、超國家法、世界法等等(dn dn)的集合；而將“法律”視為種概念，即用“法律”來特指國家法，尤其是國家成文法。灋廌共三十一頁

2、法的外延(wiyn)示意圖共三十一頁二、關(guān)于“法的本質(zhì)(bnzh)”的幾種代表性觀點（一）歷史上對“法的本質(zhì)”的解答意志說。包括神的意志說、君主意志說、人民意志說、統(tǒng)治階級意志說、主權(quán)者意志說。理性說。包括神的理性說、人的理性說。如古羅馬思想家西塞羅認(rèn)為法律乃是自然中固有的最高理性。 倫理價值說。即把法視為倫理價值的載體或化身，如古希臘思想家亞里士多德認(rèn)為法就是正義；而美國總統(tǒng)林肯認(rèn)為“法是顯露的道德，道德是隱藏的法”。源遠(yuǎn)流長的自然法學(xué)派更是認(rèn)為，法律是倫理的一部分，自然法乃是籠罩全人類甚至整個宇宙的一系列平等、正義原則。 命令說。法國的博丹、英國的霍布斯和奧斯丁等人認(rèn)為法是君主或主權(quán)者的命

3、令。工具說。如我國古代(gdi)許多思想家把法視為“定分止?fàn)帯钡墓ぞ?，管仲和葛洪等人則把法視為驅(qū)人向善的工具。共三十一頁（二）當(dāng)代中國學(xué)者(xuzh)的看法長期以來，我國法學(xué)界一直認(rèn)為，法是由社會物質(zhì)生活條件決定的、上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志。（意志是決定達(dá)到某一目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài)）隨著社會的發(fā)展以及學(xué)術(shù)研究與思考的深入，上述傳統(tǒng)法本質(zhì)觀的局限性也日益明顯。于是，有的學(xué)者提出(t ch)法律是理性與意志的復(fù)合體；有的學(xué)者認(rèn)為“法是理與力的結(jié)合”；有的則認(rèn)為“法是理性的對話”；也有的學(xué)者認(rèn)為法律是一個安排秩序的分類體系；還有的學(xué)者認(rèn)為法律是一種激勵機(jī)制。上述種種觀點，都接觸到了法律的某些面

4、相，在一定程度上有其合理性，但并沒有抓住問題的關(guān)鍵或核心。共三十一頁三、法的本質(zhì)(bnzh)新解法的本質(zhì)在于法是基于社會力量對比狀況和客觀規(guī)律的權(quán)威性價值準(zhǔn)則。（一）法是社會分化和社會力量對比與消長的產(chǎn)物 1. 解讀社會力量社會力量乃是人們基于不同的自然狀況和社會利益追求而凝聚成的不同的社會群體、集團(tuán)、階層與階級、種族與民族、國家與國家集團(tuán)等。需要特別指出的是：其一，國家權(quán)力是一種特殊的社會力量；其二，國際社會是一種放大了的社會力量；其三，利益是凝聚社會力量的吸鐵石，又是引發(fā)社會力量分化與沖突的金蘋果。法首先是社會內(nèi)部分化的產(chǎn)物 。法的創(chuàng)制(chungzh)和變革是各派社會力量對比與消長的結(jié)果

5、。共三十一頁（二）法是人類(rnli)社會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化“如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個時期，那末，它就會作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化。” 馬克思：資本論 “在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的產(chǎn)品(chnpn)生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)公共權(quán)力，即國家?！?恩格斯：論住宅問題法是人類社會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化。這不僅體現(xiàn)在民事和商事等領(lǐng)域，而且也體現(xiàn)在政治生活、文化生活及其他領(lǐng)域。 “法是人類社

6、會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化”這一命題，揭示了法的合規(guī)律性及社會一致性（社會共識）。 共三十一頁（三）法是一種(y zhn)權(quán)威性價值準(zhǔn)則1. 作為一種價值準(zhǔn)則的法法的一個重要功能(gngnng)，就是以社會組織或國家的名義，認(rèn)同和推行一定的價值，使其作為一定社會或一定時期的主流價值或權(quán)威價值。任何一個社會個體，任何一個社會群體，任何一個社會階層，在具體問題上的看法可以有異，但在一些基本的問題上必須有明確的底線和準(zhǔn)則；社會生活豐富多彩，每個人可以選擇自己的生活方式，但大是大非方面必須有正確的態(tài)度或形成相對一致的共識。這就是作為價值準(zhǔn)則的法的基本前提和目的所在。 共三十一頁2. 法作為(zuwi

7、)價值準(zhǔn)則的權(quán)威性從字面上講，權(quán)威是權(quán)力和威嚴(yán)與能力和威望的和諧統(tǒng)一。在一般意義上，權(quán)威是指使人信從的力量和威望；也指在某種范圍內(nèi)最有地位的人或事物。權(quán)威不等同于權(quán)力，它建立在權(quán)力合法性的基礎(chǔ)之上。權(quán)力來自法則，權(quán)威出自民心。權(quán)力只有獲得相關(guān)的認(rèn)可、遵從與擁護(hù)時才能真正成為權(quán)威。這就意味著權(quán)威的合法性不能僅僅從規(guī)范意義上的法來理解(lji)。法所確認(rèn)和保障的價值準(zhǔn)則一般都是權(quán)威性的，一旦作出便不能輕易更改，法的接受者雖有異議和不滿，也無權(quán)作出變更和修正。這是因為法一方面是人類社會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化，體現(xiàn)了法的合規(guī)律性以及社會一致性；另一方面，法又是社會內(nèi)部分化的產(chǎn)物，具有合意志性，以及

8、基于社會對立基礎(chǔ)上的社會強(qiáng)制性。 共三十一頁四、法的基本特征（一）法是調(diào)整社會行為的規(guī)范其一，法直接調(diào)整人的行為，而不過問行為主體的身份或地位。 其二，法（特別是現(xiàn)代法律）只調(diào)整人的行為，而不直接調(diào)整人的內(nèi)在思想(sxing)。其三，法只調(diào)整人的社會行為，而不過問純粹個人的行為。 其四，法是對社會行為的一般性調(diào)整。 其五，法在實施中的一般性適用。 共三十一頁“腹誹(ffi)罪”的由來史記平準(zhǔn)書載有“腹誹罪”的由來：“初，（顏）異為濟(jì)南亭長，以廉直稍遷至九卿（大司農(nóng)）。上（漢武帝）與（御史大夫）張湯既造白鹿皮幣，問異。異曰：今王侯朝賀(cho h)以蒼璧，直數(shù)千，而其皮薦反四十萬，本末不相稱。天

9、子不悅。張湯又與異有隙，及有人告異以它議，事下張湯治異。異與客語，客語初令下有不便者，異不應(yīng)，微反唇。湯奏當(dāng)異九卿見令不便，不入言而腹誹，論死。自是之後，有腹誹之法，而公卿大夫多諂諛取容矣。”鹽鐵論刑德：“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！边@說明我國古代法有時是調(diào)整思想的。 共三十一頁（二）法具有(jyu)制度化的強(qiáng)制性任何社會規(guī)范都有程度不同的強(qiáng)制性，但法的強(qiáng)制性是高度組織化、制度化的。 法的強(qiáng)制力量有一個發(fā)展演變的過程。首先，在原始習(xí)慣法產(chǎn)生的初期(chq)（有學(xué)者認(rèn)為原始習(xí)慣法產(chǎn)生于血緣家族之后的母系氏族公社時期），主要靠社會輿論、氏族首領(lǐng)的威望、氏族權(quán)力機(jī)構(gòu)的

10、懲戒等社會強(qiáng)制力來保障習(xí)慣法的實施。其次，在氏族社會末期，法庭和訴訟已經(jīng)成為保證原始習(xí)慣法實施的手段。再次，隨著國家的產(chǎn)生，習(xí)慣法逐漸向成文法過渡，國家強(qiáng)制力（指國家的軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等有組織的國家暴力）也逐漸成為保障法律施行的主要工具。此外，“階級對抗社會的法能夠代表全體居民的利益越少，法律形式依賴于國家強(qiáng)制力就越多?！惫踩豁摚ㄈ┓ň哂?jyu)嚴(yán)格的程序性程序是指人們?yōu)橥瓿赡稠椚蝿?wù)或達(dá)到某個目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的行為的方式和步驟。法律程序則是指人們實施法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。 程序是法律的生命形式，是實現(xiàn)實體權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)的合法方式或必要條件(b yo tio jin

11、)，更是現(xiàn)代法治的基石。 共三十一頁（四）法具有(jyu)切實的可訴性 “法的可訴性” 指的是法（尤其是法律，即成文法）作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性。 這是法與生俱來的一個基本特性，也是法區(qū)別于非法的一個重要方面。法的可訴性意味著：首先，在立法時就應(yīng)注意不僅要在法律規(guī)范中制定明確的行為模式和相應(yīng)的法律后果（獎勵或懲罰），而且要制定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑和規(guī)定訴訟主體(zht)。其次，法的可訴性要求建立解決糾紛的機(jī)構(gòu)、解決糾紛的程序和有效的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。否則糾紛當(dāng)事人或告狀無門、或無程序可尋，立法上規(guī)定了的權(quán)利也如同虛設(shè)。

12、 共三十一頁五、法的定義(dngy)法是基于社會力量對比狀況和客觀規(guī)律、以國家或社會名義(mngy)出現(xiàn)的權(quán)威性價值準(zhǔn)則和強(qiáng)制性、程序性、可訴性社會行為規(guī)范。共三十一頁第三章 法律(fl)的核心內(nèi)容教學(xué)目的：充分認(rèn)識權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)（和責(zé)任）的基本內(nèi)容及其在法律和法學(xué)中的地位。教學(xué)重點：權(quán)利的含義和結(jié)構(gòu)，人們?yōu)槭裁匆男蟹闪x務(wù)；權(quán)力的含義、特點和結(jié)構(gòu)，以及國家(guji)權(quán)力的性質(zhì)和類型。教學(xué)時數(shù)：6 學(xué)時。 共三十一頁第三章 法律(fl)的核心內(nèi)容一、法律權(quán)利（一）法律權(quán)利的涵義1. 法律權(quán)利的內(nèi)涵法律權(quán)利乃是法律所確認(rèn)和保障的、主體以相對自由(zyu)的作為或不作為的方式可以獲得的某種利

13、益。權(quán)利的前提是自主。權(quán)利的基礎(chǔ)是資格。權(quán)利的本質(zhì)是利益和自由。權(quán)利的功能主要在于促進(jìn)個人利益和自由的實現(xiàn)，從而賦予個人以更大的生活主動性和創(chuàng)造性。權(quán)利與自由的關(guān)系 見教材第36頁權(quán)利自由共三十一頁（二）權(quán)利(qunl)的結(jié)構(gòu)1. 權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)成（1）自主行為權(quán) （2）要求他人權(quán) （3）保護(hù)請求權(quán)2. 權(quán)利的外在結(jié)構(gòu)（1）人身權(quán)利生存權(quán)、健康權(quán)、人格權(quán)、自由權(quán)、 平等權(quán)、婚姻家庭權(quán)（2）政治權(quán)利知情式民主權(quán)利、參與式民主權(quán)利、 壓力式民主權(quán)利、監(jiān)督式民主權(quán)利（3）經(jīng)濟(jì)權(quán)利獨立的財產(chǎn)權(quán)、自主的勞動權(quán)、自愿 的交易權(quán) （4）社會權(quán)利社會救助權(quán)、社會保險權(quán)、社會福利權(quán)、 環(huán)境權(quán) （5）文化權(quán)利教育或

14、受教育權(quán)、休閑娛樂權(quán)、審美(shnmi)權(quán)、 創(chuàng)造權(quán) （6）法律救濟(jì)權(quán)利共三十一頁（三）人 權(quán)1. 人權(quán)的含義人權(quán)就是“人的權(quán)利”，即人依據(jù)其自然屬性(shxng)和社會本質(zhì)所固有的、或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。人權(quán)是所有人都應(yīng)享有的普遍性權(quán)利；人權(quán)是本源性和綜合性權(quán)利。2. 人權(quán)理論的歷史流變（1）天賦人權(quán)自然權(quán)利說：格勞秀斯、洛克、盧梭、潘恩（2）法律權(quán)利說：“權(quán)利是法律之子，自然權(quán)利是無父之子”（邊沁）（3）社會權(quán)利說：人的社會性是人權(quán)產(chǎn)生與存在的基礎(chǔ)（4）集體人權(quán)說：強(qiáng)調(diào)人的解放和社會可持續(xù)發(fā)展（發(fā)展權(quán)）3. 人權(quán)內(nèi)容的歷史發(fā)展（1）人權(quán)中的“人”的變化：從“自然人”到“自然人的集合”（集體

15、）（2）人權(quán)中的“權(quán)”的變化：1979年，在聯(lián)合國教科文組織任職的法學(xué)家卡雷爾瓦薩克提出了“三代人權(quán)說”。共三十一頁第一代人權(quán)主要是政治自由和權(quán)利，包括與人身自由、精神自由和經(jīng)濟(jì)自由等“三大自由”相關(guān)的一系列具體權(quán)利。始于18世紀(jì)歐洲啟蒙運動，其實現(xiàn)以國家不作為（不侵害）為基本條件，因而也被稱為“消極權(quán)利”或“消極自由”。 第二代人權(quán)主要是經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利，其實質(zhì)是人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，其全面制度化、法律化始于20世紀(jì)初。第二代人權(quán)是公民對國家的請求權(quán)和期待(qdi)權(quán)，其實現(xiàn)必須借助于國家的積極作為，因而也被稱為“積極自由”或“積極權(quán)利”。 第三代人權(quán)主要指民族（人民、國家）的自決權(quán)、發(fā)展

16、權(quán)、環(huán)境權(quán)等集體人權(quán)。這是20世紀(jì)下半葉由發(fā)展中國家提出的一種主張。4. 人權(quán)與法權(quán)的一般關(guān)系人權(quán)的外延與法權(quán)部分重疊法權(quán)是人權(quán)的體現(xiàn)和保障法權(quán)對人權(quán)既保障又限制人權(quán)(rnqun)法權(quán)共三十一頁4. 人權(quán)的法律保護(hù)(boh)（人權(quán)制度）1776年美國的獨立宣言被馬克思稱作“第一個人權(quán)宣言”。1789年法國的人權(quán)與公民權(quán)宣言則在世界上第一次以法律形式提出“人權(quán)”口號。（1）人權(quán)宣告制度。（2）權(quán)力制衡的機(jī)制。（3）人權(quán)的行政保障機(jī)制。（4）人權(quán)的司法(sf)救濟(jì)機(jī)制。（5）人權(quán)主體對侵害的抵抗制度。（6）人權(quán)的國際保護(hù)。共三十一頁二、法律(fl)權(quán)力（一）權(quán)力的法學(xué)內(nèi)涵1. 關(guān)于權(quán)力的幾種流行觀

17、點（1）能力說：權(quán)力是一個人影響他人態(tài)度和行為的能力。 （2）強(qiáng)制意志說：一個人即使在被別人反對的情況下仍然具有的以其意志左右他人行為的能力。 （3）不平等關(guān)系說：權(quán)力是行使者與受動者之間的一種不平等關(guān)系，也被稱為命令與服從的關(guān)系。2. 權(quán)力的定義和特點 在法律上和法學(xué)中，權(quán)力乃是一方憑借其所能控制和支配、同時又是對方所必需的某些(mu xi)公眾資源，而單方面確認(rèn)和改變法律關(guān)系、控制和支配他人財產(chǎn)或人身的能量和能力。（1）權(quán)力存在于公共領(lǐng)域，并以不平等為內(nèi)核。（2）權(quán)力以公眾資源為基礎(chǔ)。（3）權(quán)力以保障和增進(jìn)公眾利益為目的。（4）權(quán)力具有合法侵害權(quán)利和處分公共產(chǎn)品的能力。（5）權(quán)力不可自由選

18、擇和任意放棄。共三十一頁（二）現(xiàn)代社會(shhu)的權(quán)力結(jié)構(gòu)1. 權(quán)力的微觀構(gòu)成（1）權(quán)力主體（2）權(quán)力客體（3）權(quán)力內(nèi)容（4）權(quán)力范圍（權(quán)限）2. 權(quán)力的宏觀結(jié)構(gòu)（1）社會權(quán)力政黨的政治權(quán)力、企業(yè)的經(jīng)濟(jì)權(quán)力、知識媒介的文化(wnhu)權(quán)力、其他非政府組織的權(quán)力（2）國家權(quán)力立法權(quán)力、行政權(quán)力、司法權(quán)力和軍事權(quán)力（3）超國家權(quán)力立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)和軍事權(quán)共三十一頁（三）國家(guji)權(quán)力的性質(zhì)和類型 國家權(quán)力無疑是一種綜合性的權(quán)力，但就其根本性質(zhì)而言，它主要是圍繞國家政權(quán)而展開的一種政治權(quán)力，是國家憑借其所能控制和支配的公眾資源，單方面確認(rèn)和改變(gibin)法律關(guān)系、控制和支配自然人、

19、法人或者其他社會組織的財產(chǎn)或人身的能量和能力。國家權(quán)力和個人權(quán)利的關(guān)系： 首先，個人權(quán)利是國家權(quán)力的母體與基礎(chǔ)。 其次，國家權(quán)力既是個人權(quán)利的保護(hù)神，又可能異化為個人權(quán)利的最大侵害者。 再次，個人權(quán)利與國家權(quán)力既此消彼長，又相依共生。共三十一頁1立法權(quán)作為與行政權(quán)、司法權(quán)并立的一種國家權(quán)力，立法權(quán)是指國家立法機(jī)關(guān)所享有的各種權(quán)力的總和(zngh)。其中心內(nèi)容是創(chuàng)制國家法律（狹義立法權(quán)），此外還行使財政權(quán)、人事任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及按慣例由立法機(jī)關(guān)行使的其他權(quán)力。就其性質(zhì)來說，立法權(quán)是一種議決權(quán)。就其地位說立法權(quán)是國家的最高權(quán)力，即立法權(quán)是產(chǎn)生其他國家權(quán)力的基礎(chǔ)和母體，高于其他國家權(quán)力。2行政權(quán)行政

20、權(quán)是國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國家行政事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)力。行政權(quán)就其性質(zhì)而言是一種管理權(quán)。管理重在行動和效率。因此，行政權(quán)的特征主要是執(zhí)行性、主動性和優(yōu)益性。 共三十一頁3司法權(quán)狹義的司法權(quán)指的是審判權(quán)，即司法機(jī)關(guān)(法院)通過對訴訟案件的審理、裁判以執(zhí)行法律的權(quán)力。廣義的司法權(quán)則除審判權(quán)之外，還包括檢察權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)等。在我國，人民法院和人民檢察院都是國家司法機(jī)關(guān)；處理刑事案件時，公安機(jī)關(guān)也行使部分司法權(quán)，即偵查權(quán)。司法權(quán)就其性質(zhì)而言是一種判斷權(quán)。戈爾丁認(rèn)為，作為司法的判斷由三個要素(yo s)構(gòu)成：（1）它以社會上既存的糾紛為對象；（2）由第三者即法官出面解決糾紛；（3）判斷的尺度是法律司

21、法權(quán)具有如下特征：（1）專屬性。（2）獨立性。（3）被動性。（4）程序性。共三十一頁三、法律義務(wù)（一）法律義務(wù)的概念1. 法律義務(wù)的含義法律義務(wù)是為保障權(quán)利和權(quán)力的有效運行或?qū)崿F(xiàn)而由法律設(shè)定或當(dāng)事人約定并通過預(yù)設(shè)一定的法律責(zé)任來保障的、相關(guān)(xinggun)主體必須做或不能做的行為。2. 法律義務(wù)的表現(xiàn)形態(tài)（1）權(quán)利對權(quán)利的義務(wù)：對應(yīng)義務(wù)、對世義務(wù)、對己義務(wù)（2）權(quán)利對權(quán)力的義務(wù)：服從義務(wù)（3）權(quán)力對權(quán)利的義務(wù)：保障與增進(jìn)義務(wù)（4）權(quán)力對權(quán)力的義務(wù)：配合與制約義務(wù)共三十一頁法律義務(wù)的三菱形(ln xn)立體性思維空間（設(shè)計(shj)人：胡平仁） 責(zé) 任權(quán)利義務(wù)權(quán)力共三十一頁（二）為何(wih)要履行法律義務(wù)1. 基