型社會中鄉(xiāng)村自治法治三發(fā)展協(xié)調(diào)

1、-. z公司訴 訟 理由是什么.轉(zhuǎn)型社會中的鄉(xiāng)村自治與法治三(二)公共選擇與鄉(xiāng)村選舉根據(jù)上述論述，在我國現(xiàn)時的農(nóng)村政治體制格局下，農(nóng)村自治主要表現(xiàn)為：選舉、決策、管理、監(jiān)視，其中選舉是鄉(xiāng)村自治的關鍵，也是現(xiàn)代的核心容。然而， 近來農(nóng)村選舉中的不正?，F(xiàn)象屢屢見諸于報端，有賄選、霸選、族選、官選等等，不一而足。這不能不引起我們的憂慮。眾所周知，村民的選舉權是一項重要的憲法權利。村民選舉權的實現(xiàn)是農(nóng)村自治制度順利實施的重要保障。這在我國憲法框架里的意義是極其重大的。依據(jù)一般的憲法理論，任何憲法所蘊涵的價值無外乎兩個：一為，二為自由。乃是解決最高權力歸屬和權力實體的組成等關涉公共領域問題，自由則是解決

2、私人領域中個體行為與意志的界限及其受保障程度問題。鄉(xiāng)村自治的憲法意義就在于在鄉(xiāng)村社會中提供一個微觀的公共領域與私人領域的二元構(gòu)造，使村民能在這自己的空間里獲得主體意識和權利意識。鄉(xiāng)村選舉中出現(xiàn)的種種問題無疑可以從多層次多角度進展分析。在參加鄉(xiāng)村社會官方代理人的選舉中，作為政治市場中的經(jīng)濟人，村民的心理預期主要有兩個：一是作為個體身份的追求目標，即追求個體利益在投票中的最大化。這里包括私交、期待政策趨向、性格等等。另一個是團體利益最大化。它包括宗族、階層、利益共同體等等。作為投票者的村民的個人決策，就是在給定的選舉規(guī)則與程序下，依照自己對利益的理解而從侯選人中選擇能給自己帶來最大程度滿足的方案。

3、然而，根據(jù)公共選擇理論，至少有三個方面的主要因素直接影響到集體選擇的效果。第一，信息的不完備性和非穩(wěn)定性。在鄉(xiāng)村社會的選舉過程中，投票者通常對候選人的個人情況，如實際能力(值得注意的是，農(nóng)民觀念中的組織能力、勞動能力與交際能力有時候并非一清二楚。)、中選后政策趨向、品德素養(yǎng)等等，不甚了解。而要全面獲致這些知識往往需要本錢較大的信息收集，這些本錢由選民個人不折不扣地承當著。而由于選舉結(jié)果的不確定性以及選舉收益的公共性，村民對信息本錢的回報持疑心態(tài)度，而往往基于一種符合理性的無知盡量減少信息本錢的支付。55因此，往往只通過群眾傳播渠道或個人印象獲致候選人相關信息。而眾所周知，在當前的政治語境之下，

4、候選人介紹具有明顯的宣傳色彩。信息的缺乏與不真實導致村民選舉的盲目性和無所謂態(tài)度。另外，縱使村民在投票時收集了較為準確和完備的信息，但是知人知面不知心。隨著環(huán)境條件的變化，中選者往往言行不一致。臺下一臉，臺上一臉，這導致公民在投票時缺乏了解信息的主動性積極性，選舉結(jié)果也可想而知。56第二，選舉結(jié)果的公共性。在選舉過程之中，一個較為重要的特點是，中選者提供的效勞是典型的公共物品，其造成的損失一般而言對投票者的影響是間接的，即使選舉不當，所造成的損失大家共同承當，對個體的影響不大。這導致作為投票者的村民在選舉過程中缺乏慎重嚴謹之心，有的甚至出現(xiàn)惡作劇。如省棗莊市薛城鎮(zhèn)北二村在1996年換屆選舉中，

5、一個傻子竟得了54票，荒唐情形可想而知。在有些情形下，選民為了對他們認為不公平的選舉予以挖苦而也成心為之。因此，布坎南指出：在一種集體決策中，至少在其理想模型中，個人在進展選擇時，既不承當決策的責任，也不承當行為效果的歸屬，在這種場合，個人選擇根本上處于一種不負責的狀態(tài)。 57按照奧爾森的集體行動的邏輯，除非在集體成員同意分擔實現(xiàn)集體利益所需的本錢的情況或給予他們不同于共同利益的獨立獎勵，或者受到強迫這樣做，一個集體中的成員往往有理性地尋求使他們個人的利益最大化，而不會采取行動增加集體或共同體的公共利益。因為我們可以假定個人付出的本錢與集體獲致的收益是等價的，由于集體收益具有公共性，即集體中的

6、每一個成員都能共同且均等地分享它，而不管他是否為之付出了本錢。無疑，付出本錢的人通過個人的努力增加的集體利益使其他成員搭便車，而他只能獲得行動收益的極小一局部。這就是集體行動的困境。58反映在鄉(xiāng)村選舉中也是如出一轍，要改變此情況，權利意識的啟蒙和公共生活的訓練是必不可少的。第三，選舉結(jié)果的不確定性。在鄉(xiāng)村選舉中，實行的是多數(shù)票制。所謂多數(shù)票制是指這樣一種投票規(guī)則，在此規(guī)則之下，一次集體行動方案必須由所有參與者超過半數(shù)或半數(shù)以上的*一比例。在多數(shù)投票規(guī)則下，最終的集體選擇方案具有在強制性，它表達的是參與者中多數(shù)派的利益，屬于少數(shù)派的選民的利益則被忽略，最終的選舉結(jié)果可能使多數(shù)派的福利得到改善，而

7、少數(shù)派的福利可能受損。這意味著，多數(shù)派將自身的意愿強加給少數(shù)派，這反映了鄉(xiāng)村選舉過程中與自由的悖逆狀態(tài)。從這個意義上講，表達自由和的制度遠未處于一種完美的均衡之，而要維持這種兼顧自由和的制度需要公民的*些道德習慣等，這些道德習慣至少不會象那些能說明自身的東西那樣從人們的自然傾向中自動產(chǎn)生，也不會從主要的政治制度的安排中產(chǎn)生，因此，必須尋找其他的方式來產(chǎn)生和培養(yǎng)一些必要的道德和習慣 .59鄉(xiāng)村政治市場的三個因素使得一方面，投票者充分了解侯選人的信息本錢很高且有不穩(wěn)定性;另一方面，投票者個人選擇結(jié)果具有不確定性，因為它可能最終與多數(shù)選民的選擇不一致而遭否決，加之集體選擇的結(jié)果具有公共性，使得村民對

8、選舉抱有無所謂的態(tài)度，而當大多數(shù)選民都抱有如此態(tài)度時，便會產(chǎn)生一個危險的傾向：選舉結(jié)果為利益集團或勢力集團操縱。這就可能產(chǎn)生賄選、霸選、官選、族選等等鄉(xiāng)村選舉的獨特現(xiàn)象。這是由于選舉制度本身存在的缺陷引發(fā)的，而并非一定是法律意識的問題。因此在鄉(xiāng)村自治過程中，為防止種種干擾選舉的因素，村民自己創(chuàng)造了一些為媒體所稱道的選舉形式。其中顯著者，如省梨樹縣梨樹鄉(xiāng)北老壕村的海選。但問題在于，就我國當前鄉(xiāng)村社會的發(fā)育程度而言，以政治運動式地推廣這種制度是否有其必要性它必然受該形式的條件限制。具體表現(xiàn)為：其一，嚴格而言，真正意義上的是建立在人的獨立性之上。按康德的觀點，即每個人在參與選舉過程中都是以目的而非工

9、具的姿態(tài)出現(xiàn)。而在我國這個缺乏自由傳統(tǒng)的國度里，獨立的人的概念在以儒教傳統(tǒng)為根本意識形態(tài)的社會構(gòu)造中從未真正確立過。傳統(tǒng)中的人囿于婚姻和生育所結(jié)成的網(wǎng)狀的社會格局中，這種社會格局好似把一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出的波紋60而喪失其獨立人格。生長在鄉(xiāng)土社會中的村民雖然由于經(jīng)濟地位的獨立而獲得一些獨立的主體意識，但是這種稚嫩的主體意識是很難突破生長于斯的熟人社會的宗族網(wǎng)絡的。經(jīng)濟學家熊彼特就曾指出，即使最小程度的必要的自治，顯然需要*種類型的民族特性和民族習性，而這兩者不是任何地方有時機逐漸形成的，也不是依靠方法本身能產(chǎn)生。61在單一村落中，此種選舉在同一宗族發(fā)生，宗族權威的話語決定了選舉

10、的結(jié)果，即使有個別精英企圖脫穎，亦不免要從宗族權威處獲得認可?；蛘呃米约旱馁Y源(經(jīng)濟的、官方的、人際的)。影響族民而取得宗族權威的地位從而中選。因此，從*種程度上講，單一村落的官方代理人選舉是宗族權力格局的部再調(diào)整。在復合村落構(gòu)造中，選民身份的雙重性和經(jīng)濟人預設的有效性可能使得人口占較大比例的宗族在選舉中獲勝。這里面存在復雜的博弈過程。倘假設在該村落之中有一宗族選民比例超過50%，那末，該宗族推出的候選人在海選的制度框架下可以永遠中選，從而少數(shù)派宗族的利益就很難透過合法的選舉制度獲致保障。倘假設該村落所有宗族選民比例均未超過50%，宗族之間的聯(lián)合便可能發(fā)生，同樣，其他宗族的利益便難以得到保護

11、。這樣，在復合村落中的少數(shù)派宗族往往采取消極態(tài)度對待選舉。既不參加，也不執(zhí)行公共方案。部糾紛依舊我行我素地訴諸于宗族權威和宗族機制。海選制度如果嚴格執(zhí)行不提名的要求，在復合村落中如何保障少數(shù)派宗族的利益則是一個現(xiàn)實的問題。其二，不僅是一種政治體制，也是一種生活方式。素質(zhì)的獲得是通過長期的培養(yǎng)、引導而習得的。要求高揚并不能替代素質(zhì)的培養(yǎng)，一般言之，素質(zhì)主要表達在對公共事務之參與熱情、個體之主體意識和責任意識以及平等協(xié)商的品質(zhì)。因此，他們必須在智力和道德水平上有相當?shù)某潭?，足以保證不受騙子和狂人或現(xiàn)在還不是、但即將被驅(qū)趕成騙子和狂人的那批人的禮物。62打個不恰當?shù)谋扔鳎贫热缫惠v汽車，雖有強烈的開

12、車欲望，如不潛心學習開車技術并熟悉交通規(guī)則，再價值昂貴設計精巧的汽車也可能成為公共要道上的殺人工具。美國的憲法之父就曾指出對民眾進展教育的重要性問題，他認為，教育體系預設著未來秩序的最重要根底，一種愚昧無知的制是一種詞語矛盾的說法，民眾是自身政府的唯一可靠的受托者，而且，為了使他們更可靠，就必須提高他們的才智，因此，通過教育使民眾可以明智地參與其自治。63按照諾斯的觀點，人類的知識主要有兩種：一種是可交流的知識，一種是默認的知識。64從這種分類出發(fā)，鄉(xiāng)村知識無疑是一種典型的可交流知識。因此，通過深入細微的知識的傳授和導引而使村民獲得知識成為可能。當前，我國農(nóng)村教育的缺席或不力，造成的知識和品格

13、之匱乏，深刻影響鄉(xiāng)村海選制度之實踐。在鄉(xiāng)村訓練不甚充分、宗族等非法定權威構(gòu)造存在的前提之下，由于選舉制度本身所具之構(gòu)造性缺陷，村民是否會基于一種價值中立、大公無私的立場參與海選答案自是不言而喻。海選的結(jié)果既可能是對以往的權威構(gòu)造的一次正式的官方的再確認，舊的宗族長老、官方代理人(原村長)再次中選并合法化;亦可能是對新的村落精英的認可。按照前述布迪厄的場域?qū)W說，在鄉(xiāng)村社會現(xiàn)代化的進程中不斷積累社會資本的村民，在村落事務中各擁有更多的話語權力，這種權力主要以經(jīng)濟、官方資源、暴力等社會的、經(jīng)濟的、文化的資本形式存在于農(nóng)村的權力場域之中。每種話語權力的行使都對鄉(xiāng)村選舉構(gòu)成威脅，導致鄉(xiāng)村選舉呈現(xiàn)復雜之情

14、態(tài)，賄選(經(jīng)濟)有之、官選(官方資源)有之、霸選(暴力)亦有之。海選之實行雖使官選之情形得以防止，但如何有效防止現(xiàn)今頗為猖獗之賄選、霸選和族選，無疑顯得極為現(xiàn)實與迫切，而此正是鄉(xiāng)村建立休戚相關之處。四、農(nóng)村自治與法治建構(gòu)(一)法治辨析根據(jù)一般的法理學共識，法治一詞具有兩個理解維度：首先法治需要一套法律體系的存在。它區(qū)別于人治，強調(diào)法的穩(wěn)定性和可預期性。其次，法治包含著對法的本質(zhì)要求，即法為良法。當然，良法的界定缺乏操作性，但根本上可以通過幾個定量進展參照。一方面法的制定過程具有性和開放性，保證法是反映廣闊人民的利益而非少數(shù)人的利益。一方面法的規(guī)具有科學性，反映客觀事實和規(guī)律。這兩方面的統(tǒng)一構(gòu)筑

15、了法的正當性根底。然而，從國家意志的表達角度理解，法治表達了現(xiàn)代國家建立統(tǒng)一的權威和合法性根底的努力。因此，國家宣布的法治主要表達其權威性和實證性而并不強調(diào)法的正當性(雖然這一點并非公然宣布甚至被公然反對)。其次，倘假設基于一般的鄉(xiāng)村視角，鄉(xiāng)民對法治一詞的理解往往強調(diào)的是法的正當性和實用性，采取的往往是法治定義的實質(zhì)主義立場。這無疑對法治的兩個方面提出要求，一方面希望法的制定過程具有開放性，保障鄉(xiāng)村社會的參與以及對鄉(xiāng)村實踐的尊重，從而將鄉(xiāng)村社會作為一個真正的立法參與者而不是單純的守法者對待。另一方面希望所立之法符合鄉(xiāng)村社會的生活習慣、生產(chǎn)習慣和人文特點，而并非高懸于鄉(xiāng)村生活之上。因此，本文的法

16、治辨析無疑具有雙重特點，首先它作為國家現(xiàn)代化敘事的一局部，要求以法的形式將鄉(xiāng)村社會整合在國家政治構(gòu)造之中，在這一過程中，鄉(xiāng)村社會無疑作為構(gòu)造化之客體角色存在。法治只不過是作為替代傳統(tǒng)暴力以行使國家整合鄉(xiāng)村的現(xiàn)代手段，是國家話語的委婉表達。無疑，這相對封建政權對鄉(xiāng)村資源赤裸裸的暴力掠奪而言，具有較大的穩(wěn)定性和協(xié)商性。其次，就鄉(xiāng)村社會而言，法治的理解大多表達在這樣一種期望之中，即法是對鄉(xiāng)村社會秩序和習慣的結(jié)晶化，是在于鄉(xiāng)村生活的秩序構(gòu)造的真實表達，是保障性而非義務性的。因此他們對法治的理解主要落腳點在于法，在于對法之正當性與科學性的訴求。與之相反的是，作為國家層面的法治側(cè)重于對治之秩序和權威的追求

17、。而這些恰恰構(gòu)成了當前鄉(xiāng)村法治建立的目標悖論，從而影響鄉(xiāng)村法治實踐的現(xiàn)實，預設了國家政權、鄉(xiāng)村社會二元格局沖突與和諧的根本路徑。(二)鄉(xiāng)村社會的法治與合法性考諸我國清末以降的歷史，任何國家權力都企圖將這種權威滲透到鄉(xiāng)村社會并顛覆其安身立命的價值系統(tǒng)和生存理念以實現(xiàn)國家的總體性現(xiàn)代化。而這種為實現(xiàn)移風易俗促進而安的最終目的，各國一般采取的最后手段是公布各種法律法規(guī) 65.為何任何國家皆不約而同地采取立法的形式推進國家現(xiàn)代化進程呢伯爾曼先生說過，法律既是從整個社會的構(gòu)造和習慣自上而下開展起來，又是社會的統(tǒng)治者們的政策和價值自上而下移動。法律有助于以上這兩者的整合。66這里關涉到權力的合法性問題。對

18、于合法性問題，自馬克斯。韋伯以來，幾乎所有的社會科學家都一直認為，只有當一個人深信他必須服從并且實際去這樣做時，國家權力的威權關系才可能合法化并順利獲致合法性。韋伯就曾指出，沒有任何一種統(tǒng)治自愿滿足于僅僅以物質(zhì)的動機或者僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值符合理性的動機，作為其繼續(xù)存在的時機。毋寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對他的合法性的信仰。67可見，合法性問題是任何政權得以存在并有效運行的關鍵。在本文的語境下，所謂合法性就是指鄉(xiāng)村社會對國家權力所維持的統(tǒng)治秩序的體認，這種體認是以自由表達與平等博弈機制作為制度前提的。正是通過此種制度機制的運作，國家利用所掌握的各種資源(文化與意識形態(tài))對鄉(xiāng)村社

19、會施以控制或管理。相應地，鄉(xiāng)村社會亦利用自己的資源對國家進展批評、監(jiān)視、抵抗甚至對抗。由此可見，合法性確實立過程正是統(tǒng)治秩序的合法化過程。國家在鄉(xiāng)村社會中確立合法性主要依賴兩種不同的制度化手段，即意識形態(tài)的合法化和法律制度的合法化，前者指對統(tǒng)治秩序進展知識上或信仰上的真理化論證;后者指以暴力強制為后盾的權利義務安排。68而要證明權力的合法性只要取決于：第一，建立的法律規(guī)必須是有充分根據(jù)的(憲法的或法定機構(gòu)的);第二，由法律紐帶隨意聯(lián)系在一起或處于法律共同體中的人們相信這一制度是合法的，也就是說，相信當局是按照正規(guī)的程序來制訂和使用法律的。合法性統(tǒng)治在韋伯的理論框架中是根據(jù)社會行動的類型來確定的

20、，情感行動導致了對卡里斯瑪型統(tǒng)治的認可，傳統(tǒng)行動導致對傳統(tǒng)型統(tǒng)治的認可，而價值合理性行動導致對法理型統(tǒng)治的認可69.為獲致治民的認可和遵從，國家政權往往運用法律的、意識形態(tài)的、道德倫理的權威為自己的統(tǒng)治進展自我合法性論證。值得注意的是，對于合法性問題，法國著名思想家利奧塔則提出了元敘事分析概念，認為元敘事是一種具有合法化功能的敘事，而合法化就是賦予法律的力量。70因此，國家對鄉(xiāng)村社會進展的制度和信仰上的整合，在*種程度上毋寧就是一種元敘事。因此，國家權力以立法的形式(立法、執(zhí)法、法律宣傳)向鄉(xiāng)村社會的推進反映了國家政治策略選擇上機智和在政治領域合法性論證的努力。首先，它意味著鄉(xiāng)村社會的權威構(gòu)造

21、由傳統(tǒng)型統(tǒng)治向法理型統(tǒng)治的轉(zhuǎn)遷，這一過程意味著國家企圖以新的權力構(gòu)造替代鄉(xiāng)村社會傳統(tǒng)的權力構(gòu)造，這包含了解構(gòu)與構(gòu)造雙重作用，一方面國家通過外力的滲透使鄉(xiāng)村社會原初構(gòu)造解體，另一方面推出一種反映理性推理或烏托邦式的價值目標的 公共知識(法律而非習俗)作為重塑鄉(xiāng)村社會的構(gòu)造參照。正如麥樂怡教授在法與經(jīng)濟學一書中企圖闡述的那樣，任何法律并非如有的法學家所言是科學的、客觀的，而恰恰相反，它與經(jīng)濟學一樣具有濃重的價值取向或意識形態(tài)傾向。71因此，那種認為鄉(xiāng)村社會的法制化有利于村民生活在一種理性的、可預期的并且客觀公正的秩序之中的觀點無疑是值得商榷的。其實，從后現(xiàn)代主義的觀點出發(fā)，任何知識都是在權力控制中

22、形成的。法律作為國家提供的一種公共知識，它的制定和向農(nóng)村推進就是國家企圖將鄉(xiāng)村社會的諸因素整合到國家構(gòu)造中去的一種秩序化的手段。其次，基于一種實證主義法學的觀點，任何法律都是國家有權機關制定的規(guī)則和命令的總稱，它從制定主體的角度強調(diào)的是法的正統(tǒng)性和正當性。在現(xiàn)代國家或標榜國家里，法律的制定絕大多數(shù)源于由原則組織而成的議會或人大。因此，以法律作為國家構(gòu)造化的手段存在合法性依據(jù)，至少它概括地反映著理論上包括鄉(xiāng)村社會里鄉(xiāng)民的意志在的全體人民的意志的抽象，從而區(qū)別于行政命令或赤裸裸的暴力行徑。蘭西指出，如果每個國家都要創(chuàng)造和維持*種文明水平和公民類型(以及集體生活和人際關系)，鏟除*些風俗和習氣，傳播

23、另一種風俗和風氣，則，法律可以擔當此任。72畢竟，通過制度化的法律形式，即通過嚴格設置的程序，能夠創(chuàng)造一種成認國家權威的附加根底，從而使決策權力得以產(chǎn)生并合法化。其實，從國家統(tǒng)治的角度出發(fā)，任何統(tǒng)治秩序的存在背后都有一個共識存在，合法性的標志是共識73，該共識奠定了國家存在的合法性根底。共識的來源基于不同的國家性質(zhì)，在專制國家共識源于國家專制力量的強制性或欺騙性發(fā)布和實施，在國家共識來源于政治市場的博弈或公共選擇。共識就是博弈均衡的表達。但是，在當前市場社會形態(tài)下，由于利益多元化導致的價值與信仰多元化，人與人之間通過博弈達成共識的難度明顯增大。在這種情形下，選擇法律作為社會達成共識的載體確實符

24、合現(xiàn)代社會的特征。因為這種共識的達致不需要經(jīng)過本錢巨大的大圍的博弈過程，它只需按照多數(shù)原則行事。雖然，這種共識達成過程使選擇的質(zhì)受制于量，從而使意志的交流變成數(shù)字的比照。數(shù)量產(chǎn)生的是勢力，不是權利，多數(shù)是一個量，量不能形成質(zhì)。74但這畢竟是達成共識的簡捷途徑。所以，現(xiàn)代國家往往以法律作為構(gòu)造化的手段向鄉(xiāng)村社會推進。(三)鄉(xiāng)村社會的法治與習慣法國家在推進法治的進程中，雖然極破壞了鄉(xiāng)村社會的習俗系統(tǒng)和權力構(gòu)造，但其并不能有方案地系統(tǒng)地摧毀鄉(xiāng)村社會的文化網(wǎng)絡和社會構(gòu)造。因為它必然要與鄉(xiāng)村社會歷史形成的根深蒂固的習慣面遭遇。這里的習慣法是這樣一個知識傳統(tǒng)：它生自民間，出于習慣，乃由鄉(xiāng)民長時期生活、勞作、交流和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩，由于這套知識主要是一種實用之物，很大程度上為實用理性所支配。75鄉(xiāng)村社