英美法概論最新版本課件

1、英 美 法 概 論袁 春 蘭西南政法大學(xué) 法律史教研室1緒 論一、為什么學(xué)習(xí)英美法從世界文化的組成來(lái)看，英美文化占據(jù)了世界文化的半壁江山。英美國(guó)家法律制度有別于大陸法系。對(duì)于中國(guó)人而言，在留學(xué)浪潮中英美國(guó)家也是首選對(duì)象。2世界文化構(gòu)成的重要地位除英國(guó)（不包括蘇格蘭）、美國(guó)外，主要是曾是英國(guó)殖民地、附屬國(guó)的國(guó)家和地區(qū)，如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來(lái)西亞等。中國(guó)香港地區(qū)也屬于英美法系。 3法律制度不同于大陸法系國(guó)家法律生成的路徑不同：大陸法系的演進(jìn)是集中式的，而英美法系的演進(jìn)是分散式的。法律制度的特點(diǎn)不同： 4大陸法系的演進(jìn)模式立法權(quán)在理論上和事實(shí)上高于司法權(quán) 法典

2、的制定司法機(jī)關(guān)的法創(chuàng)造動(dòng)機(jī)和能力受到極大的鉗制 集中演進(jìn)模式5英美法系的演進(jìn)模式以判例法為主的不成文習(xí)慣法遵循先例，審判中采取當(dāng)事人主義和陪審團(tuán)制度，極端注重司法程序 法律制度和法學(xué)理論的發(fā)展往往依賴司法實(shí)務(wù)人員（尤其是高等法院法官）的推動(dòng) 分散演進(jìn)模式6法律制度特點(diǎn)的不同大陸法系：法律的歷史淵源、法律形式，法官的作用、法院系統(tǒng)的雙軌制、法律推理形式和方法英美法系：法律的思維方式和運(yùn)作方式、法律的形式、法律的分類、法學(xué)教育、法律職業(yè)7總結(jié)大陸法的應(yīng)變能力差，不能很好地順應(yīng)時(shí)代的需要。英美法的靈活性強(qiáng)，能夠及時(shí)有效地應(yīng)付現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變遷。8對(duì)中國(guó)人的吸引力更大中國(guó)是世界上在國(guó)外讀大學(xué)的人數(shù)最多的國(guó)

3、家，中國(guó)的大學(xué)留學(xué)生占全球總數(shù)的14%。中國(guó)留學(xué)生的去向大都集中在美國(guó)、日本和英國(guó)。 9二、參考書(shū)1潘維大 劉文琦編著：英美法導(dǎo)讀，法律出版社2000年版。2哈羅德伯爾曼（美）著：法律與革命，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版。3程漢大主編：英國(guó)法制史，齊魯書(shū)社2001年版。4密爾松（英）著：普通法的歷史基礎(chǔ)，李顯東等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1999年版。5伯納德施瓦茨（美）著：美國(guó)法律史，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。6李紅海著：普通法的歷史解讀從梅特蘭開(kāi)始，清華大學(xué)出版社2003年版。10第一章 普通法 本章將介紹英美法的重要法源普通法，包括普通法的基本含義、形成的原因以及學(xué)術(shù)

4、觀點(diǎn)。重點(diǎn)是普通法形成原因之分析。11第一節(jié) 普通法的含義一、普通法的含義（一）關(guān)于對(duì)common law的翻譯 “習(xí)慣法” 抑或“普通法”？12（二）普通法的含義1原始含義：是指在13世紀(jì)愛(ài)德華一世時(shí)期形成的與地方習(xí)慣法相對(duì)稱，在王室法院適用的通行于全英國(guó)的“習(xí)慣法”。來(lái)源于教會(huì)法的jus commune,lex communis13（1）與衡平法相對(duì)稱即指原始含義上的普通法。指從13世紀(jì)形成的在全英國(guó)普遍適用的共同的習(xí)慣法。即由英國(guó)早期王室法院適用的通行于全國(guó)的習(xí)慣法。2普通法的現(xiàn)代含義142普通法的現(xiàn)代含義（2）與制定法相對(duì)稱，普通法就是判例法。（3）與其他國(guó)家的法律相對(duì)稱，普通法就是指

5、英國(guó)法。（4）與大陸法相對(duì)稱，指與大陸法相對(duì)立的整個(gè)英美法。包括普通法、衡平法、制定法。 15二、與普通法相關(guān)的幾個(gè)概念（一）判例法（case law）既指一種法律方法，也指一種法律從法律方法角度講，判例法是“是根據(jù)法院和法庭以往對(duì)特定案件所作司法決定而對(duì)其中設(shè)定的法律原則和規(guī)則進(jìn)行概括的普遍術(shù)語(yǔ)。從法淵角度講，判例法是匯編判例的集合或者是作為證據(jù)的特定主題的法律，或者是由已決案件形成的法律，區(qū)別于制定法和其他法律淵源。16（二）案件（case）布萊克法律字典對(duì)“case”有不同含義廣義理解上既包括已決案件，也包括未決案件。狹義理解上， “案件”較為合適。17（三）先例（precedent）先

6、例是“法院做出的決定或已決案件。為后來(lái)出現(xiàn)的類似或相近案件提供了范例或者效力。法院在先前案件中確立的原則基礎(chǔ)上審理案件，在事實(shí)或法律原則上與待決案件相似的先前案件即為先例 18（四）遵循先例（stare decisis）遵循先例是適用判例法的原理或者規(guī)則。19第二節(jié) 普通法的形成一、普通法形成的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)（一）國(guó)內(nèi)關(guān)于普通法形成的主流學(xué)說(shuō)普通法的形成與英格蘭國(guó)王政府在司法領(lǐng)域的中央集權(quán)化的嘗試分不開(kāi)，1066年“諾曼征服”以后，原有的各地分散的習(xí)慣法給統(tǒng)一的全國(guó)管理帶來(lái)了很大的不便和困難。于是，王室法院實(shí)行巡回審判制度，調(diào)查了解各地習(xí)慣法的內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上將各地分散的習(xí)慣法冶于一爐，使之成為統(tǒng)

7、一的制度-普通法，施行于全國(guó)。20國(guó)內(nèi)主流學(xué)說(shuō)的基本含義 一、普通法形成的前提條件主要有兩點(diǎn)：其一英格蘭建立了具有中央集權(quán)性質(zhì)的國(guó)家，其二是各地分散的習(xí)慣法給統(tǒng)一的全國(guó)管理帶來(lái)了很大不便和困難。二、巡回審判制度的實(shí)行，巡回法官的活動(dòng)，是普通法形成的動(dòng)力與直接原因。三、普通法建立在各地習(xí)慣法的融合的基礎(chǔ)之上。 21（二）國(guó)外關(guān)于普通法形成的觀點(diǎn) 1、梅特蘭的“綜合因素”說(shuō) 梅特蘭不以某個(gè)單一的歷史事件作為普通法形成的標(biāo)志，而是圍繞國(guó)王法院的司法活動(dòng)，對(duì)當(dāng)時(shí)國(guó)王司法中已經(jīng)具備的各種因素進(jìn)行綜合的考量，并在此基礎(chǔ)上得出最后的結(jié)論。著重強(qiáng)調(diào)亨利二世改革：職業(yè)法官組成的永久性的國(guó)王法院、巡回法官、陪審團(tuán)

8、的調(diào)查、原始令狀常規(guī)化的運(yùn)用。222、密爾松的“訴訟程序”說(shuō)密爾松注重普通法上訴訟程序的變化，尤其是三大普通法法院中王座法院和財(cái)稅法院如何通過(guò)擬制的辦法從普通訴訟法院中獲取民事案件的司法管轄權(quán)，概括答辯如何被特別抗辯所代替以及訴訟的中心如何從原來(lái)的陳述訴由為主轉(zhuǎn)向以抗辯為主，并從這些程序與訴訟的變化中探尋普通法的形成。233、哈森的“憲政維度”說(shuō) 哈森通過(guò)對(duì)王權(quán)與領(lǐng)主權(quán)、中央與地方法院、刑事犯罪以及民事糾紛尤其是土地訴訟的解決這些普通法形成時(shí)期至關(guān)重要的各項(xiàng)因素的分析，指出普通法的形成是多種因素綜合作用的結(jié)果。特別是英格蘭社會(huì)各階層對(duì)于國(guó)王司法救濟(jì)的巨大需求、源自于盎格魯撒克遜時(shí)期的強(qiáng)大王權(quán)與

9、習(xí)慣的法傳統(tǒng)以及國(guó)王與領(lǐng)主們之間的權(quán)力爭(zhēng)奪與斗爭(zhēng)，使普通法在 1066至1215年這一階段最終得以形成。 244、卡內(nèi)岡的“歐陸視角”說(shuō)以歐洲大陸為參照系，把早期普通法的發(fā)展放置于整個(gè)歐洲社會(huì)變遷尤其是西歐的大背景之中進(jìn)行考察，從中發(fā)掘出影響普通法形成的各種因素。25二、普通法的形成（一）關(guān)于普通法形成的時(shí)間界限 1梅特蘭認(rèn)為到布萊克頓時(shí)代，即11-13世紀(jì)普通法形成；2密爾松則將普通法的第一個(gè)形成時(shí)期界定為大約是在13-16世紀(jì)；3卡內(nèi)岡認(rèn)為自至安茹王朝約翰國(guó)王于1204年喪失其全部的大陸領(lǐng)地，普通法才真正是英格蘭全境適用的普通法。4約翰哈森教授則將普通法形成時(shí)間定為1215年大憲章頒布之時(shí)

10、。5愛(ài)德華一世統(tǒng)治時(shí)期被視為普通法形成的最后階段。26（二）普通法形成的幾個(gè)重要時(shí)期1.普通法形成的過(guò)渡時(shí)期（1066-1144年）2.亨利二世時(shí)期（1154-1189）亨利二世的司法改革：一是通過(guò)對(duì)先前地方的封建司法管轄權(quán)行使王室司法管轄權(quán)，二是通過(guò)對(duì)地方與封建的法律所調(diào)整的民刑案件適用王室法律改造令狀，確定陪審團(tuán)制度，發(fā)展訴訟程序3.從理查德一世到愛(ài)德華一世時(shí)期（1189-1307年）1278年格洛斯特條例規(guī)定，凡訴訟標(biāo)地在40先令以下者，不得由國(guó)王法院受理。27三、普通法形成的條件（一）強(qiáng)大的中央集權(quán)制能為普通法的形成提供政治的保證1首先，宣布土地屬王所有2其次，將法蘭克人的騎士占有制引

11、進(jìn)到英國(guó)并予以改造3最后，進(jìn)行土地調(diào)查，編撰末日審判書(shū)281巡回審判為王室法官接觸了解地方習(xí)慣法提供了機(jī)會(huì)統(tǒng)一的中央王室法庭為法律的統(tǒng)一提供了可靠的保障王室法庭擴(kuò)展了法律的正義王室法庭與普通法在英格蘭的勝利并不完全是憑借國(guó)王的強(qiáng)制和權(quán)威，是靠競(jìng)爭(zhēng)贏得的（二）王室司法權(quán)的建立為普通法的形成提供實(shí)踐的機(jī)制29第二章 普通法形成中的司法權(quán)司法權(quán)是探討普通法形成的關(guān)鍵問(wèn)題。普通法形成以前，英格蘭地區(qū)存在相互對(duì)抗的不同的權(quán)力，依據(jù)不同的原則從事訴訟活動(dòng)。有國(guó)王司法管轄權(quán)、領(lǐng)主司法管轄權(quán)、地方司法管轄權(quán)以及教會(huì)司法管轄權(quán)。普通法的形成過(guò)程就是國(guó)王司法管轄權(quán)不斷擴(kuò)張的過(guò)程。通過(guò)規(guī)避、排擠、限制、剝奪其他法院

12、的司法管轄權(quán)的路徑，最終決定了普通法的獨(dú)特發(fā)展道路以及普通法自身所具有的獨(dú)特性質(zhì)。30第一節(jié) 普通法形成中的司法權(quán)一、封建主義與司法管轄權(quán)的多元化1封建主義的含義feudalism封建主義是基于封地的授封而在領(lǐng)主與附庸之間產(chǎn)生某種特定的封建契約關(guān)系、并由此推演而成的一種社會(huì)形態(tài)。31封建主義的本質(zhì)：分權(quán)契約關(guān)系契約關(guān)系契約關(guān)系322司法管轄權(quán)的多元化首先，國(guó)王的司法權(quán)和領(lǐng)主的司法權(quán)其次，地方司法權(quán)最后，教會(huì)司法權(quán)33二、領(lǐng)主司法權(quán)（一）領(lǐng)主司法權(quán)存在的依據(jù)1.國(guó)王的授權(quán)956年愛(ài)維德國(guó)王賜給約克大主教的特許狀，其中含有With sake and soke Sake即案由、訴訟Soke即司法的權(quán)

13、利、利益2.封建主義原則34（二）領(lǐng)主司法權(quán)下的封建法庭 封建法庭：是指建立在封建土地保有制基礎(chǔ)上，以實(shí)施封建法和維護(hù)封建法權(quán)關(guān)系為職能的法院。1.領(lǐng)主法庭：貴族領(lǐng)主根據(jù)封建法習(xí)慣，有權(quán)也有義務(wù)召集下屬自有土地保有人組成領(lǐng)主法庭，審理領(lǐng)主與封臣、封臣與封臣之間有關(guān)封建權(quán)益糾紛和債務(wù)、契約、抵押等方面的民事案件。每三周開(kāi)庭一次。包括大領(lǐng)主法庭和小領(lǐng)主法庭。大領(lǐng)主法庭：由國(guó)王直屬封臣即大貴族主持召開(kāi)，由其下屬自有土地保有人組成的法庭。小領(lǐng)主法庭：只有一處莊園的貴族，如果莊園內(nèi)有兩名以上的自有土地保有人時(shí)設(shè)立的法庭 。 35（二）領(lǐng)主司法權(quán)下的封建法庭2.莊園法庭：由莊園內(nèi)的全體維蘭組成的，審理涉及

14、維蘭封建義務(wù)或維蘭之間的債務(wù)、契約、土地轉(zhuǎn)讓等案件，以及與池塘、林地、牧場(chǎng)等公地使用權(quán)和與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)有關(guān)的民事案件。每三周開(kāi)庭一次，由領(lǐng)主的管家主持。36領(lǐng)主法庭與莊園法庭領(lǐng)主法庭與莊園法庭有區(qū)別：領(lǐng)主法庭由全體自由土地保有人組成。領(lǐng)主擔(dān)任法官以主持案件的審理，但判決結(jié)果則由出席法庭的全體自由民集體做出。莊園法庭由全體維蘭（農(nóng)奴）組成，領(lǐng)主的管家不僅主持案件的審理，還負(fù)責(zé)判決的制作。 37三、地方司法權(quán)（一）郡法庭1.郡法庭的由來(lái)A.郡法庭：在英文中被稱為county court，簡(jiǎn)稱為county。B. 郡法庭的主持人：從方伯到郡長(zhǎng)C.郡法庭的訴訟人（suitor）：一切案件的判決必須由全

15、體訴訟人集體做出38郡法庭的司法管轄權(quán)其一，執(zhí)掌盎格魯撒克遜時(shí)期殘存下來(lái)的習(xí)慣上的司法權(quán)，處理各自轄區(qū)范圍內(nèi)發(fā)生的各種訴訟案件與糾紛。其二，國(guó)王以發(fā)布令狀的形式，授權(quán)郡長(zhǎng)在郡法院中處理與王室利益有關(guān)的各種案件其三，國(guó)王派遣王室法官到郡法院中主持審判，以處理那些違反“王之和平”的嚴(yán)重犯罪案件。39（二）百戶法院 （hundred court） 百戶法庭由郡長(zhǎng)任命的百戶長(zhǎng)主持，其構(gòu)成人員與運(yùn)作方式與郡法庭相同。12世紀(jì)時(shí)每月開(kāi)庭一次，1234年后改為3周一次。有權(quán)受理民事、刑事、宗教案件在內(nèi)的所有訴訟案件案件。 諾曼征服后，有三分之二的百戶落入領(lǐng)主私人手中，百戶法院與領(lǐng)主法庭融為一體。未被領(lǐng)主私人

16、所掌握的百戶法院繼續(xù)存在，但它們手中的司法權(quán)較原來(lái)大為縮小。 40四、教會(huì)司法權(quán)（一）教會(huì)司法權(quán)在英國(guó)的發(fā)展?fàn)顩r1諾曼征服以前的情形未形成專門(mén)審理宗教案件的教會(huì)司法機(jī)構(gòu)，主教及其他教會(huì)僧侶出席郡及百戶法院，與世俗貴族及自由民一起審理各類世俗案件及宗教糾紛。 2諾曼征服以后的情形威廉一世下令主教與副主教不得在百戶法院中審理宗教案件，也不得將涉及靈魂管理的案件提交給世俗人裁決，禁止任何俗界人士依據(jù)教會(huì)法裁決宗教案件，由此導(dǎo)致與世俗法院相分離的獨(dú)立的教會(huì)法院司法體系的出現(xiàn)。41（二）教會(huì)法庭的管轄權(quán)1.依據(jù)封建原則，一些教會(huì)組織作為封建領(lǐng)主，享有領(lǐng)主的司法權(quán)2.根據(jù)國(guó)王的授予而享有的司法權(quán)3.享有與

17、靈魂管理有關(guān)的案件專屬司法權(quán) （1）所有涉及僧侶以及教會(huì)財(cái)產(chǎn)的案件（2）宗教或道德上的犯罪的管轄權(quán)（3）涉及婚姻、子女合法性、遺囑案件的管轄權(quán)42五、國(guó)王的司法權(quán)（一）國(guó)王司法權(quán)的兩個(gè)理論基礎(chǔ)1.依據(jù)封建的原則，國(guó)王有權(quán)召集一個(gè)法庭，處理他與自己的直屬封臣之間以及直屬封臣與直屬封臣之間基于土地的封授而發(fā)生的各種糾紛。43封建原則之下的國(guó)王司法權(quán) 根據(jù)索爾茲伯里誓約，國(guó)王應(yīng)對(duì)所有的封臣行使司法管轄權(quán)。一般情況下，國(guó)王只對(duì)直屬封臣之間的糾紛享有封建司法權(quán)。對(duì)下級(jí)封臣，只享有最后的司法權(quán)。當(dāng)下級(jí)封臣的領(lǐng)主以及其上的各級(jí)領(lǐng)主拒絕給與公正的司法時(shí)，國(guó)王才給與最后的司法救濟(jì)。他構(gòu)成議會(huì)制度興起之后英國(guó)上院

18、掌握的司法權(quán)力的來(lái)源之一。返回442.國(guó)王和平理論（ the Kings peace ）第一階段，盎格魯撒克遜時(shí)期，王之和平觀念開(kāi)始出現(xiàn)，具有國(guó)王個(gè)人的和平特征。經(jīng)歷了從可以補(bǔ)救到不能補(bǔ)救的和平觀念，變化保護(hù)方式、擴(kuò)大適用范圍的場(chǎng)所、延長(zhǎng)適用時(shí)間、擴(kuò)展適用人群、增多適用行為。所有違反國(guó)王和平的行為都被視為是一種藐視國(guó)王的命令的行為 。452.國(guó)王和平理論（ the Kings peace ）第二階段，諾曼征服以后，王之和平的理論繼續(xù)得到發(fā)展。國(guó)王個(gè)人的和平開(kāi)始向國(guó)家的和平轉(zhuǎn)變。用擬制的方法擴(kuò)大司法權(quán)，即國(guó)王允許任何控告人在將犯罪提交國(guó)王法院的起訴中使用“處于國(guó)王的和平之下”的詞句，不允許被告提

19、出異議。任何帶有暴力的犯罪行為轉(zhuǎn)變?yōu)榍址竾?guó)王和平的行為。46（二）國(guó)王司法權(quán)的擴(kuò)張1.亨利二世的法律改革與司法權(quán)擴(kuò)張 （1）設(shè)置權(quán)利令狀(writ of right)，確立“沒(méi)有國(guó)王的令狀、任何人無(wú)須為其持有的自由土地而應(yīng)訴”原則，以控制領(lǐng)主司法權(quán)的行使。源于斯蒂芬國(guó)王時(shí)期無(wú)政府狀態(tài)下非法侵占土地現(xiàn)象嚴(yán)重，破壞土地保有關(guān)系而制47權(quán)利令狀薩?？丝?莫德德勞得漢姆被要求采取措施保障亞當(dāng)班文特對(duì)在基賁的六十畝耕地享有權(quán)利，班文特宣稱他以每年向勞得漢姆交納三先令為條件在其名義下保有上述土地，但羅伯特加努斯侵占了該土地。如果勞得漢姆的法庭不能主持正義，那么這宗案子就將移到郡法庭(writ of tol

20、t），然后還可能依大法官的令狀(writ of pone)移到威斯敏斯特48亨利二世的法律改革 （2）通過(guò)大詔令(grand assize)，將涉及權(quán)利的訴訟案件從領(lǐng)主法院移至國(guó)王法院。領(lǐng)主法院實(shí)行決斗國(guó)王法院實(shí)行陪審團(tuán)1179年大詔令規(guī)定被告在決斗和陪審團(tuán)之間進(jìn)行選擇。49亨利二世的法律改革（3）通過(guò)四個(gè)小的詔令，國(guó)王法院直接給予全體自由土地持有人以司法救濟(jì)，并取得教俗之間關(guān)于地產(chǎn)性質(zhì)的確定、圣職推薦糾紛的司法管轄權(quán)新近被奪占有詔令收回被占繼承土地詔令最后推薦詔令何種地產(chǎn)詔令50四小令狀之一：新近被奪占有詔令主要是針對(duì)“最近一段時(shí)間內(nèi)”發(fā)生的“不公正地和未經(jīng)判決地”侵占土地的行為而發(fā)布的。郡

21、長(zhǎng)收到令狀后，即召集12名自由的和守法的公民(即陪審團(tuán))去查看這塊爭(zhēng)議中的土地，然后將他們帶到國(guó)王的法官面前，制作一個(gè)確認(rèn)結(jié)果，依據(jù)這一陪審團(tuán)確認(rèn)結(jié)果，國(guó)王法官將土地歸還給被侵占人。 51約翰.馬歇爾案-新近被奪占有詔令案件的緣由：約翰馬歇爾在斯蒂芬時(shí)期從坎特伯雷教堂獲得一塊土地。貝克特于1162年擔(dān)任坎特伯雷大主教之后，根據(jù)教會(huì)法的要求(教會(huì)法規(guī)定教會(huì)的財(cái)產(chǎn)不可轉(zhuǎn)讓)收回了馬歇爾占有的這塊土地，同時(shí)將他驅(qū)逐出該塊土地。馬歇爾以被剝奪的土地是可自由繼承地產(chǎn)為由，向國(guó)王申請(qǐng)到一份令狀，并將它帶到大主教法庭，要求將土地歸還給他，不過(guò)這一請(qǐng)求未獲成功。他以大主教法庭拒絕給與審判為由，將案件提交到國(guó)王

22、法庭。國(guó)王馬上受理了馬歇爾與貝克特之間的土地訴訟。發(fā)出傳喚令狀要求貝克特到庭參加訴訟，但貝克特僅委派了一名使者來(lái)到國(guó)王的法院說(shuō)明案情。國(guó)王以貝克特未親自到庭為由，對(duì)其處以巨額罰款，并再次傳喚他到庭接受審理。1164年10月，國(guó)王在北安普頓召開(kāi)全體教、俗貴族參加的大會(huì)議，貝克特因遭受貪污指控而逃往歐洲大陸，但與會(huì)的國(guó)王封臣們一致認(rèn)為根據(jù)當(dāng)時(shí)的封建法，國(guó)王法院對(duì)于此案沒(méi)有司法管轄權(quán)。52四小令狀之二：收回被占繼承土地詔令1176年的北安普頓詔令規(guī)定：自由土地持有人亡故以后，如果領(lǐng)主拒絕死者的繼承人對(duì)上述死者封地的占有，國(guó)王法官們將召集12名守法的自由民確認(rèn)死者在死時(shí)是否占有該塊土地，原告是否是死者

23、最為親近的繼承人，并按照12名守法的自由民制作的確認(rèn)結(jié)果，將土地歸還給死者的繼承人。 53四小令狀之三：最后推薦詔令圍繞某一教堂中空缺的圣職發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由郡長(zhǎng)傳喚12名自由、守法的公民來(lái)到國(guó)王的法官面前，經(jīng)宣誓后回答是誰(shuí)推薦任命了該教堂中剛剛故去的最后一名牧師。以陪審團(tuán)的裁決為基礎(chǔ)，他或他的繼承人再一次推薦任命，同時(shí)，經(jīng)他或他的繼承人推薦任命的牧師將獲得這一圣職。 54四小令狀之四：何種地產(chǎn)詔令主要圍繞某塊地產(chǎn)到底是教會(huì)地產(chǎn))還是世俗地產(chǎn)而展開(kāi)。它可以由教士提起，也可以由俗人提起。當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，由十二名守法的自由民確認(rèn)該塊地產(chǎn)的性質(zhì)，然后根據(jù)這一陪審團(tuán)確認(rèn)結(jié)果，國(guó)王法官將作出土地歸屬的判決。

24、55亨利二世的法律改革（4）創(chuàng)設(shè)指令令狀(writ of praecipe）規(guī)避封建主義的司法框架，剝奪領(lǐng)主的司法管轄權(quán)，直接給予普通自由民以國(guó)王法院的司法救濟(jì)。當(dāng)有人向國(guó)王或王室法官抱怨他的自由地產(chǎn)或其他財(cái)物被侵占時(shí)，國(guó)王簽發(fā)該令狀給郡長(zhǎng)，要求其命令侵占行為人立即返還被占的地產(chǎn)與財(cái)物。如果被告不按照國(guó)王的命令行事，就將他傳喚到國(guó)王法院以陳述不服從國(guó)王命令的理由。 56亨利二世的法律改革（5）以“王之和平”理論為基礎(chǔ)，于1166及1176年分別頒布克拉靈頓詔令以及北安普頓詔令，全面確立國(guó)王法院的刑事司法管轄權(quán)?？死`頓詔令規(guī)定：每個(gè)百戶區(qū)挑出12名以及每個(gè)村莊中挑出4名最守法的公民，組成一個(gè)陪

25、審團(tuán)，經(jīng)宣誓后調(diào)查所有涉嫌從事?lián)尳?、殺人、盜竊或者窩藏這些罪犯的人。北安普頓詔令中增加了叛國(guó)、偽造貨幣以及縱火等罪行57亨利二世法律改革的意義第一，有利于維護(hù)中世紀(jì)英格蘭教會(huì)相對(duì)獨(dú)立的司法權(quán)，促進(jìn)了王室法律體系的發(fā)展與完備。第二，由于教俗司法權(quán)斗爭(zhēng)的結(jié)果以雙方的妥協(xié)而告終，國(guó)王控制教會(huì)司法權(quán)在一定程度上遭到遏制，這也宣告了王權(quán)的有限性，孕育了英國(guó)憲政傳統(tǒng)。第三，國(guó)王與貴族圍繞指令令狀而展開(kāi)的司法權(quán)之爭(zhēng)，繼1258年的牛津條例禁止大法官在未經(jīng)國(guó)王及議會(huì)同意下發(fā)布新令狀以后，又明確宣布王權(quán)的有限性，確立了遵守令狀就是遵守法律的原則，使普通法的法治傳統(tǒng)得以確立。582.愛(ài)德華一世的立法與國(guó)王司法權(quán)的

26、加強(qiáng)（1）削弱領(lǐng)主司法權(quán)一是1274-1275年開(kāi)展權(quán)利調(diào)查運(yùn)動(dòng)調(diào)查內(nèi)容：A.國(guó)王的土地、森林以及國(guó)王所享有的沒(méi)收、監(jiān)護(hù)等權(quán)利與利益是否被各地的封建領(lǐng)主所纂奪；B.各封建領(lǐng)主所享有的司法權(quán)力的來(lái)源、司法權(quán)是否被濫用。1290年的格羅塞斯特法律：規(guī)定封建領(lǐng)主的司法權(quán)雖然沒(méi)有國(guó)王的書(shū)面授權(quán)證明，但自1189年理查德王即位以來(lái)就不間斷地?fù)碛羞@種權(quán)利者，仍然可以享有該權(quán)利。它明確了一切司法權(quán)均屬于國(guó)王的原則，封建領(lǐng)主所享有的司法權(quán)不是基于封建關(guān)系自身，而是來(lái)自于國(guó)王的授權(quán)。其次，地方司法管轄權(quán)也遭到削弱，主要通過(guò)1278年制定的格羅塞斯特條例來(lái)實(shí)現(xiàn)。最后，教會(huì)司法管轄權(quán)同樣被削弱。59二是頒布法令12

27、90年的買(mǎi)賣法：規(guī)定除國(guó)王的直屬封臣以外的所有自由土地持有人均可以按照自己的意愿讓渡自己所持有的全部或部分土地而無(wú)須事先征得領(lǐng)主的同意。受讓人不是從轉(zhuǎn)讓人手中領(lǐng)有土地，而是從轉(zhuǎn)讓人的領(lǐng)主那里領(lǐng)有相應(yīng)土地。這一法律規(guī)定，使原有的封建土地保有關(guān)系固定化，使封建土地的流轉(zhuǎn)更加便捷，但同時(shí)也使基于保有而產(chǎn)生的封建司法權(quán)趨于消亡。60（2）削弱地方司法權(quán)1278年的格羅塞斯特條例：規(guī)定40先令以下價(jià)值的侵權(quán)案件不得被帶到國(guó)王法院接受審理。61（3）削弱教會(huì)司法權(quán)明令禁止英格蘭教會(huì)法院將宗教案件上訴至羅馬教廷，而要求其將案件上訴至國(guó)王以及御前議會(huì)，并規(guī)定違反這一禁令的僧侶以叛國(guó)罪論處。 62第二節(jié) 普通法

28、院系統(tǒng)1財(cái)政法院源于財(cái)政署，主要審理國(guó)王與納稅人、債權(quán)人與債務(wù)人、國(guó)王與財(cái)務(wù)管理人員之間的財(cái)政糾紛案件2普通訴訟法庭主要審理普通人之間的民事案件3王座法庭受理個(gè)人自訴刑事案件、與國(guó)王利益有直接關(guān)系的案件4巡回法院包括綜合巡回法院、民事巡回法院、刑事巡回法院、聽(tīng)審裁判巡回法院、清審監(jiān)獄巡回法院63第三章 衡平法 一、衡平法的含義（一）含義指在公元14世紀(jì)，為了彌補(bǔ)普通法的不足而形成的一種新的法律制度。大法官本著公平、正義、衡平的精神對(duì)普通法不能調(diào)整或按普通法調(diào)整有失公平的案件所進(jìn)行的審判而形成的法律原則。（二）淵源羅馬法上的衡平觀念衡平是羅馬法上的一個(gè)概念，是與法律并存的一個(gè)原則，并且具有調(diào)節(jié)和

29、補(bǔ)充法律的功能。64二、衡平法的產(chǎn)生（一）衡平法產(chǎn)生的原因1. 14世紀(jì)英國(guó)商品經(jīng)濟(jì)得到發(fā)展，這是衡平法產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因。2.普通法程序的繁瑣和形式主義及各種限制，造成實(shí)體法上的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)上的司法拒絕，是衡平法產(chǎn)生的直接原因。3.國(guó)王作為正義的源泉可以受理一切不平的申訴，是衡平法產(chǎn)生的法理原因。65（二）衡平法的創(chuàng)立者大法官1大法官的簡(jiǎn)介大法官的前身：秘書(shū)處chancery的主管（ chancellor ） 、掌璽大臣、御前會(huì)議成員職責(zé)：11-13世紀(jì)核發(fā)令狀；14世紀(jì)受國(guó)王的委托審理案件662大法官審理案件的方式大法官處理這類情愿書(shū)的方法有兩種 一是大法官管轄權(quán)的拉丁語(yǔ)規(guī)則。

30、請(qǐng)?jiān)笗?shū)如以壓制或者腐敗為理由時(shí)，則傳喚違法者，聽(tīng)取他的答辯，若對(duì)事實(shí)問(wèn)題有爭(zhēng)議，則在王座法院按一般的方法請(qǐng)陪審團(tuán)來(lái)決定當(dāng)根據(jù)王座法院的報(bào)告證明其犯有罪行時(shí)，即科以刑罰 二是大法官管轄權(quán)的英語(yǔ)規(guī)則。請(qǐng)?jiān)笗?shū)如以普通法法院缺乏救濟(jì)方法為理由時(shí)，大法官就行使衡平管轄權(quán)。673大法官主要受理的事項(xiàng)（1）衡平管轄權(quán)的最重要的事項(xiàng)是用益和信托用益權(quán) ：是指土地保有人基于某種原因，將自己的土地委托給他人掌管，約定土地的收益歸自己或受益人所有的權(quán)利 （2）合同欺詐和違約案件（3）債務(wù)抵押案件68三、衡平法院的運(yùn)行機(jī)制（一）衡平法院系統(tǒng)的法官1.1813年以前大法官(Lord Chancellor)和主簿官員(t

31、he Master of the Rolls )2.1813年以后1813年，任命一名副大法官。1841年，任命了兩名副大法官。1851年，任命了兩名衡平法院上訴法官。到1875年衡平法院被撤銷時(shí)，它已有7名法官。69（二）衡平法院的訴訟程序1原告起訴案件不用起始令狀，而是用請(qǐng)?jiān)笗?shū)、冤訴狀、口頭申訴，后改用起訴書(shū)。2大法官向被告發(fā)出傳票3庭審理論上由大法官主持，因繁忙有時(shí)由卷檔主事主持。70四、衡平法的特點(diǎn) 1.形式上，衡平法以公平”、“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展出一系列準(zhǔn)則和格言作為審判活動(dòng)的指導(dǎo)思想。強(qiáng)調(diào)道德、良心等倫理價(jià)值，注重實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。例如：衡平即平等、衡平法不允許有違法行為而無(wú)救濟(jì)方法、

32、衡平法將應(yīng)履行的行為視作已履行的行為、衡平法更注重意圖而非形式等等。 2.內(nèi)容上，衡平法只是關(guān)注那些普通法調(diào)整不力的方面，比如信托、契約等私法領(lǐng)域，并不涉及公法領(lǐng)域。71第四章 其他歷史淵源一、制定法（一）制定法的含義與分類1制定法的含義：是由享有立法權(quán)限的人或機(jī)關(guān)制定的法。2制定法的種類：主要有三種（1）國(guó)王的制定法（2）國(guó)會(huì)的制定法（3）非國(guó)會(huì)制定法72二、法律權(quán)威著作與學(xué)說(shuō)（一）法律權(quán)威著作1.19世紀(jì)以前，法律權(quán)威著作被視為重要的法律淵源2.法律權(quán)威著作的作者都是法官。3.19世紀(jì)以后，隨著判例集的完備，人們可以直接從判例集匯編中查找依據(jù)后，法律權(quán)威著作的淵源地位有所削弱。73五部劃時(shí)

33、代的權(quán)威著作之一格蘭威爾論英國(guó)的法律與習(xí)慣（1186）作者在亨利二世時(shí)代歷任行政官、巡回法官、首席法官。內(nèi)容敘述的是王室法院適用的法律，大部分是不動(dòng)產(chǎn)法，也涉及到世俗管轄與教會(huì)管轄問(wèn)題、契約法與刑法，全都是從訴訟法角度取材而寫(xiě)成。該書(shū)受羅馬法和教會(huì)法的影響，是一本完全為司法實(shí)務(wù)服務(wù)的著作。74五部劃時(shí)代的權(quán)威著作之二布拉克頓英國(guó)的法律與習(xí)慣1250作者是亨利三世的巡回法官、王室法院的成員，擔(dān)任過(guò)圣職，具有羅馬法的素養(yǎng)。從訴訟法的角度論述，以判例為基礎(chǔ)，雖沒(méi)有最后完成，但仍然成為英國(guó)中世紀(jì)最系統(tǒng)的法學(xué)著作。75五部劃時(shí)代的權(quán)威著作之三利特爾頓土地法論（1470）：作者初擔(dān)任律師、后成為民事訴訟法

34、院法官。該書(shū)用法律法語(yǔ)寫(xiě)成，以年鑒為資料研究各種土地所有形態(tài)，對(duì)混亂之處進(jìn)行邏輯整理，分析各種所有形態(tài)之間的微妙差異。在16世紀(jì)科克對(duì)它進(jìn)行注釋，成為19世紀(jì)前英國(guó)法學(xué)家必讀之書(shū)。76五部劃時(shí)代的權(quán)威著作之四 科克英國(guó)法提要作者曾歷任總檢察長(zhǎng)、民事訴訟法院首席法官、王座法院首席法官，議員。該書(shū)用英語(yǔ)寫(xiě)成，共有四部，第一部是科克論利特爾頓，在其生前出版。第二部是有關(guān)對(duì)39個(gè)制定法所作的注釋，包括對(duì)自由大憲章所作的古典式解釋。第三部是有關(guān)刑法。第四部是有關(guān)法院管轄權(quán)的內(nèi)容。后三部都是在科克去世以后的1641年才得以問(wèn)世出版。77五部劃時(shí)代的權(quán)威著作之五布拉克斯頓英國(guó)法釋義：作者曾任律師、大學(xué)教授、

35、議員、副檢察長(zhǎng)、民事訴訟法院法官等。該書(shū)顯示出自然法學(xué)與歷史法學(xué)相融合的特征，在羅馬法“人”、“物”、“訴訟”三分法的影響下，對(duì)英國(guó)法歷史上的內(nèi)容進(jìn)行了分類。 78（二）學(xué)說(shuō)1.19世紀(jì)以前學(xué)說(shuō)在英國(guó)法中的地位法學(xué)教育是以律師學(xué)院為中心進(jìn)行的，大學(xué)僅僅進(jìn)行羅馬法和教會(huì)法的研究 2.19世紀(jì)以后的英國(guó)法學(xué) A 分析法學(xué) B 歷史法學(xué)79三、羅馬法（一）羅馬法對(duì)英國(guó)法的影響主要是間接的，偶爾也有直接的影響1.間接影響是通過(guò)教會(huì)法和海商法2.直接影響是普通法借用羅馬法的原則考格斯訴伯納案的判決 道爾頓訴安格斯 80（二）羅馬法對(duì)英國(guó)法的三次影響1.第一次是12、13世紀(jì)對(duì)羅馬法的繼受2.第二次是16

36、世紀(jì)對(duì)羅馬法的繼受梅特蘭稱為“普通法的一次危機(jī)” 3.第三次是18世紀(jì)對(duì)羅馬法的繼受81第五章 美國(guó)法對(duì)英國(guó)法的繼受一、18世紀(jì)前英國(guó)普通法在北美殖民地的非主導(dǎo)地位（一）18世紀(jì)普通法不占主導(dǎo)地位的原因1.“被征服土地”原則的影響任何國(guó)家可以通過(guò)三種方式建立殖民地一是征服，如英國(guó)征服印度二是讓與，包括強(qiáng)制性的讓與三是占有“無(wú)主土地”82（一）18世紀(jì)普通法不占主導(dǎo)地位的原因2.殖民地經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，缺乏繼受普通法的經(jīng)濟(jì)條件3 .普通法產(chǎn)生的社會(huì)和時(shí)代背景與18世紀(jì)前的北美差異巨大。4 .普通法的復(fù)雜性和北美法律人才的缺乏。83（二）各殖民地適用普通法的具體表現(xiàn)1.完全不承認(rèn)普通法。以自然法為最高指

37、導(dǎo)原則審判，不承認(rèn)普通法的原理原則。2.有限制的適用普通法。普通法必須經(jīng)當(dāng)時(shí)法律或法規(guī)吸收后，或是在判決先例中經(jīng)法官引用后，才能適用。3.全部適用普通法。例如紐約州規(guī)定，若該州法律有明文規(guī)定者，適用該法律；若無(wú)明文規(guī)定就全盤(pán)適用普通法。4.將普通法法律內(nèi)容作為補(bǔ)充性法規(guī)，起一種參考性質(zhì)的作用。84二、18世紀(jì)后對(duì)英國(guó)普通法的繼受（一）北美繼受普通法的原因1經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需求2北美人民的推動(dòng)和政治斗爭(zhēng)的需要3普通法文獻(xiàn)和知識(shí)的傳播。4英國(guó)態(tài)度的轉(zhuǎn)變85（二）獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后對(duì)普通法的繼受 獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后對(duì)普通法的態(tài)度經(jīng)歷了從排斥到接受的轉(zhuǎn)變。出現(xiàn)曲折的原因在于：1獨(dú)立后因與英國(guó)的政治關(guān)系不好 2對(duì)整個(gè)法律

38、家的反感情緒也強(qiáng)烈3美國(guó)人對(duì)普通法的了解幾乎限于科克和布拉克斯頓的著作 86三、英國(guó)普通法對(duì)美國(guó)法的影響1為美國(guó)法的發(fā)展莫定了歷史基礎(chǔ)2、確定了美國(guó)法的樣式和風(fēng)格3、影響了美國(guó)憲法和法治的形成和發(fā)展87第六章 英美兩國(guó)的法院系統(tǒng)英國(guó)的法院系統(tǒng)，以1873年為分界線，此前復(fù)雜，此后趨于簡(jiǎn)化。但與其他國(guó)家相比，仍顯龐雜。美國(guó)的法院系統(tǒng)體現(xiàn)為雙軌制，存在聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)之分。88第一節(jié) 英國(guó)的法院系統(tǒng)一、1873年以前的法院組織（一）封建時(shí)期的司法體系1.普通法院體系2.衡平法院體系3.特權(quán)法院89特權(quán)法院1星宮法院2森林法院3特區(qū)法院4財(cái)政特權(quán)法院包括1536年的土地沒(méi)收法院、1540年的

39、監(jiān)護(hù)法院、1541年的王室地產(chǎn)檢查員法院、首年俸法院90二、1873年以后的現(xiàn)代法院組織（一）英國(guó)法院設(shè)置的特點(diǎn)1英國(guó)的基層法院受理案件的性質(zhì)分別設(shè)立為民事和刑事兩部分2英國(guó)的高等法院、上訴法院，合稱最高法院，但又不是最高審級(jí)，上議院才是最高審級(jí)3英國(guó)的上訴形式復(fù)雜，上訴渠道較多4在英國(guó)審判刑事被告人有兩種方式91（二）刑事法院系統(tǒng)1治安法院2刑事法院3高等法院4上訴法院5上議院6歐洲人權(quán)法院92（三）民事法院系統(tǒng)1郡法院2高等法院3上訴法院民事庭4上議院93第二節(jié) 美國(guó)的法院系統(tǒng)一、雙重司法體制的憲法機(jī)制（一）美國(guó)聯(lián)邦憲法確立了聯(lián)邦制原則，實(shí)行聯(lián)邦和州的分權(quán)。（二）聯(lián)邦和州的權(quán)限：聯(lián)邦行使授

40、予的權(quán)力，各州行使保留的權(quán)力。設(shè)立法院是聯(lián)邦和州共同行使的權(quán)力。94（三）聯(lián)邦與州法院管轄權(quán)的劃分1.法律的規(guī)定:權(quán)限劃分主要由兩個(gè)法律加以規(guī)定。聯(lián)邦憲法司法法2.聯(lián)邦法院多元化管轄權(quán)過(guò)大引發(fā)的問(wèn)題州法院和聯(lián)邦法院在管轄上的沖突問(wèn)題。聯(lián)邦法院因?qū)徖碇莘ò讣姆蛇m用問(wèn)題。司法事務(wù)出現(xiàn)“中央集權(quán)”的趨勢(shì)95二、州法院系統(tǒng)（一）州法院系統(tǒng)的建立（二）各州法院系統(tǒng)的體系1.小法院：各州的名字不盡相同。有“治安法庭或警察法院”、“交通法院”、“小額訴訟法院”。2.事實(shí)審法院：對(duì)于任何案件都有管轄權(quán)。各州名稱不同。3.中間上訴法院：對(duì)事實(shí)審法院不服可以上訴到此。美國(guó)50個(gè)州只有36個(gè)州有中間上訴法院。4

41、.最高法院：對(duì)中間法院判決不服，可以上訴至最高法院。各州的名稱不一致。96第七章 審判制度本章介紹兩個(gè)問(wèn)題一是陪審制二是對(duì)抗制97第一節(jié) 陪審制度一、原始審判制度（一）起訴采取公開(kāi)方式，原告陳述事由對(duì)被告提出指控（二）法庭陳述由被告經(jīng)宣誓進(jìn)行答辯陳述，設(shè)立十戶聯(lián)保制確保被告出庭（三）論證裁定有哪一方當(dāng)事人和采用何種方式對(duì)陳述內(nèi)容進(jìn)行檢驗(yàn)。有證人誓證法、公證昭雪法、神判法、決斗法（四）宣判98二、陪審制度（一）陪審制的起源（學(xué)術(shù)界的幾種觀點(diǎn)）1認(rèn)為英國(guó)的陪審制可以追溯到日耳曼人的民眾大會(huì)上的宣法者2認(rèn)為陪審制起源于早期的宣誓助訟者3認(rèn)為陪審制起源于10世紀(jì)時(shí)形成的由12位年長(zhǎng)的鄉(xiāng)紳控訴犯罪的制度

42、 4認(rèn)為英國(guó)陪審制起源于法蘭克王國(guó)的宣誓調(diào)查法。 99（二）陪審制的確立1. 宣誓調(diào)查法（1）含義：當(dāng)王室土地出現(xiàn)爭(zhēng)議之時(shí)，國(guó)王排除王室官員就地調(diào)查，從當(dāng)?shù)剡x擇一部分居民組成陪審團(tuán)，經(jīng)宣誓后陳述案件事實(shí)就爭(zhēng)議問(wèn)題做出裁決的制度。 （2）適用：諾曼初期威廉一世主要用于行政和財(cái)政管理。比如土地調(diào)查。亨利一世時(shí)被經(jīng)常廣泛的運(yùn)用。（3）宣誓調(diào)查法和陪審制的聯(lián)系宣誓調(diào)查法與陪審是相互區(qū)別的，宣誓調(diào)查法僅就自己所了解的情況向法庭進(jìn)行陳述，而陪審還要對(duì)當(dāng)事人陳述的內(nèi)容的真假、證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行判斷，對(duì)事實(shí)進(jìn)行裁決。 1002. 陪審制的建立歸功于亨利二世（1）民事陪審制首先在不動(dòng)產(chǎn)訴訟中確立民事陪審制是通過(guò)1

43、164年克拉靈頓詔令、1179年北安普頓詔令建立的。13世紀(jì)所創(chuàng)設(shè)的新令狀都規(guī)定必須組建陪審團(tuán)進(jìn)行審判。1215年之后陪審制在民事審判的主導(dǎo)地位被確立。101（2）刑事陪審制的建立1166年克拉靈頓詔令的規(guī)定首先建立起陪審團(tuán)起訴制度。1176年北安普頓詔令進(jìn)行了完善，擴(kuò)大陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)檢舉的犯罪種類，改變了有罪嫌犯的懲罰方式。1023.大陪審團(tuán)和小陪審團(tuán)（1）區(qū)分大小陪審團(tuán)的原因第一，控審合一制度的不公正性。第二，英國(guó)法律傳統(tǒng)中的訴訟理念，即案件的審判主體和審判方法必須得到當(dāng)事人的同意才具有合法性。第三，由于控審合一，當(dāng)事人懷疑判決的公正性而拒絕接受陪審制審判的情形經(jīng)常發(fā)生，使得司法進(jìn)程陷入困境。

44、103（2）大小陪審團(tuán)的職責(zé)1352年愛(ài)德華三世批準(zhǔn)議會(huì)的一項(xiàng)法規(guī)，禁止大陪審團(tuán)成員參加案件的審判。大陪審團(tuán)只負(fù)責(zé)向法庭起訴事項(xiàng)小陪審團(tuán)負(fù)責(zé)對(duì)案件事實(shí)的審理，對(duì)被告做出是否有罪的裁決。14世紀(jì)后期，大陪審團(tuán)由23人組成，小陪審團(tuán)由12人組成。104(三)陪審制的審判方式1.訴訟程序與令狀制度令狀：西歐國(guó)家封建統(tǒng)治者簽發(fā)給政府官員要求其作為和不作為的一種信函式命令。令狀分為權(quán)利令狀和特權(quán)令狀，權(quán)利令狀又分為起始令狀和司法令狀。1052.訴訟的審理與裁決陪審員的裁決意見(jiàn)實(shí)行全體一致原則怎樣獲得？1063.訴訟的判決及其執(zhí)行當(dāng)庭判決可抗訴中止裁決郡長(zhǎng)執(zhí)行107（四）現(xiàn)代陪審制1.陪審員的資格1972

45、年刑事司法法和1974年陪審團(tuán)法2.陪審員的選任與回避初選和庭選兩個(gè)步驟3.陪審員的職責(zé)秘密評(píng)議、絕大多數(shù)決定原則4.陪審制的走向108（四）陪審制的價(jià)值1.司法價(jià)值有助于準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)、有助于克服法官的偏私和專斷、體現(xiàn)司法的民主化和專業(yè)化的結(jié)合2.憲政價(jià)值3.教育價(jià)值普法教育模式109第二節(jié) 對(duì)抗制度對(duì)抗制：訴訟雙方當(dāng)事人及其律師通過(guò)平等的對(duì)抗式法庭辨論來(lái)揭示案件真相的審判制度110一、對(duì)抗制的建立（一）對(duì)抗制在民事審判中的建立1.英國(guó)的民事審判較早實(shí)行對(duì)等武裝原則，給予訴訟雙方同等的律師辯護(hù)權(quán)，導(dǎo)致對(duì)抗制率先在民事審判領(lǐng)域建立。111首先，當(dāng)事人、律師、陪審團(tuán)宣誓入席，法官宣布開(kāi)庭。其次

46、，進(jìn)入訴答程序。訴答程序即是法庭辯論過(guò)程，目的在于展現(xiàn)案件真相，縮小和明確需要法官和陪審團(tuán)裁斷的訴訟爭(zhēng)點(diǎn)。先由原告方律師陳述訴由再由被告方律師應(yīng)訴答辯2.對(duì)抗制下的民事案件審理的程序1123.法庭辯論的基本要求第一，問(wèn)題必須明確肯定，不含歧義，且單個(gè)提出。第二，被告方如否認(rèn)原告訴訟請(qǐng)求的合法性，就不能同時(shí)對(duì)原告陳述的事實(shí)錯(cuò)誤提出異議，只能提出抗辯，指明原告的訴求缺乏充分的法律依據(jù)，必須承認(rèn)原告的事實(shí)陳述是真實(shí)的。1133.法庭辯論的基本要求第三，被告也可以進(jìn)行其他形式的答辯。如延訴答辯、終止訴訟答辯延訴答辯：指回避案件的實(shí)體法問(wèn)題，僅就某些程序性問(wèn)題而進(jìn)行答辯。終止訴訟答辯：包括全面否認(rèn)答辯和

47、特別答辯。全面否認(rèn)答辯：指被告全面否認(rèn)原告的主張而不做任何說(shuō)明或提出任何理由。此時(shí)，舉證責(zé)任由原告全部承擔(dān)。特別答辯：指提出一些確定性事項(xiàng)作為答辯理由，這需要由被告提出證據(jù)。1143.法庭辯論的基本要求第四，民事審判中的證人制度15世紀(jì)以后，如有需要，法庭可以傳喚證人出庭口頭作證。證人的資格、證人的采信由法官裁定。與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的證人及其提供的證據(jù)嚴(yán)格被排除在外。雙方都有合法證人出庭，雙方律師可以輪番對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問(wèn)。115（二）對(duì)抗制在刑事審判的建立1.對(duì)抗制首先在輕罪案件審判領(lǐng)域得到確立原因在于輕罪不被判處死刑，而是處以罰款，與民事賠償類似2.17世紀(jì)末以前，叛國(guó)罪和重罪仍然實(shí)行

48、非對(duì)抗制116非對(duì)抗制下刑事案件的審判程序第一，逮捕。早期由十戶區(qū)負(fù)責(zé)，14世紀(jì)以后，交由治安法院和警官負(fù)責(zé)。第二，預(yù)審，治安法官進(jìn)行預(yù)審，實(shí)行口頭預(yù)審，律師不能參加。第三，被告被審前羈押。第四，大陪審團(tuán)對(duì)原告的起訴書(shū)進(jìn)行審查。審查的結(jié)果有兩種，一是不準(zhǔn)起訴，二是準(zhǔn)予起訴。第五，正式庭審。117非對(duì)抗制下的被告權(quán)利在非對(duì)抗制機(jī)制下的被告，始終處于無(wú)權(quán)的狀態(tài)。表現(xiàn)在：第一，辯護(hù)前缺乏準(zhǔn)備以及沒(méi)有律師的幫助，被告的辯護(hù)效果極差。第二，原被告雙方證言的可信度和證明力存在差別。原告及其證人需經(jīng)過(guò)宣誓，被告及其證人無(wú)需經(jīng)過(guò)宣誓。法庭可以強(qiáng)制原告的證人出庭作證，但不能強(qiáng)制被告方不愿出庭的證人。被告不能直接

49、向原告及其證人詢問(wèn)，只能通過(guò)法官提問(wèn)。1182.1696年叛國(guó)罪審判法第一，法案通過(guò)的背景：因被告缺乏律師的辯護(hù)而導(dǎo)致的判決不公，被集中地體現(xiàn)在幾個(gè)叛國(guó)罪案件的審判。如1678年的天主教徒陰謀案、1683年的啤酒館陰謀案、1685年蒙默斯叛亂案。第二，法案確立的兩個(gè)基本原則：假定被告無(wú)罪和程序上的雙方平等。第三，法案從五個(gè)方面規(guī)定了具體措施以保證基本原則的實(shí)現(xiàn)。第三，法案使得被告獲得了過(guò)去只有原告才能享有的權(quán)利。如宣誓舉證權(quán)、強(qiáng)制證人出庭作證權(quán)、律師辯護(hù)權(quán)等。119具體措施第一，被告至少應(yīng)在開(kāi)庭前5天得到起訴狀副本，以便提前了解被指控的罪名。第二，法庭應(yīng)允許被告聘請(qǐng)出庭律師，最多不超過(guò)2名。第

50、三，允許被告的事物律師于開(kāi)庭前得到起訴狀，以便針對(duì)性協(xié)助被告提前完成證據(jù)的收集、答辯狀的準(zhǔn)備。第四，允許被告在開(kāi)庭前與出庭律師見(jiàn)面，商定法庭辯護(hù)事宜。第五，被告有權(quán)在開(kāi)庭前2天得到陪審團(tuán)成員名單，對(duì)陪審團(tuán)成員的社會(huì)背景進(jìn)行調(diào)查，行使要求陪審員回避的異議權(quán)。第六，授予被告要求法庭強(qiáng)制己方證人出庭的權(quán)利，允許被告及其證人通過(guò)宣誓舉證，使被告及其證人的證言具有與原告及其證人完全平等的證明力和可采信性。1203.對(duì)抗制在刑事審判的全面建立18世紀(jì)30年代，辯護(hù)律師進(jìn)入重罪審判，直至18世紀(jì)的下半葉，律師辯護(hù)制和對(duì)抗制在重罪審判中占據(jù)主導(dǎo)地位。同時(shí)，治安法官的預(yù)審也允許辯護(hù)律師出庭質(zhì)疑控告人及其證人，預(yù)

51、審也逐漸演變?yōu)槠降鹊挚沟膶徟惺?。重罪審判和治安法官預(yù)審對(duì)抗制的建立，標(biāo)志著對(duì)抗制在英國(guó)所有訴訟領(lǐng)域全面建立。121（三）對(duì)抗制的意義1.對(duì)抗制讓律師成為法庭事實(shí)調(diào)查的中心2.抵抗制促進(jìn)法官實(shí)現(xiàn)中立化3.對(duì)抗制加強(qiáng)了陪審團(tuán)的獨(dú)立性4.對(duì)抗制強(qiáng)化了英國(guó)刑事自訴傳統(tǒng)和調(diào)查取證私人化的當(dāng)事人主義特征5.對(duì)抗制改變了英國(guó)刑事訴訟理論與規(guī)則122二、對(duì)抗制下的刑事訴訟（一）對(duì)抗制下的規(guī)則體系1.控方舉證義務(wù)原則2.無(wú)罪推定原則3.沉默權(quán)原則4.一罪不二審原則123（二）抵抗之下的證據(jù)制度1.品格證據(jù)規(guī)則指有關(guān)訴訟當(dāng)事人品格特征的證據(jù)2.供述證據(jù)規(guī)則指被告人在庭審前向預(yù)審人員所做的有罪供述。3.毒樹(shù)之果排除

52、原則指以非法證據(jù)為線索進(jìn)而收集到的其他證據(jù)124（二）抵抗之下的證據(jù)制度4.傳聞證據(jù)規(guī)則指證人通過(guò)間接途徑獲得的證據(jù)5.補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則指法庭在運(yùn)用某些證據(jù)證明案件事實(shí)時(shí)必須有其他佐證材料，否則不得判定被告人有罪125三、對(duì)抗制的發(fā)展趨勢(shì)1.沉默權(quán)受到限制2.一罪不二審在一定范圍內(nèi)廢除3.辯訴交易制度的出現(xiàn)4.恢復(fù)性司法126第七章 判例法主義127第一節(jié) 判例拘束原理一、判例法的概念(一)判例法的概念1從法律方法角度講，判例法是根據(jù)法院和法庭以往對(duì)特定案件所作司法決定而對(duì)其中設(shè)定的法律原則和規(guī)則進(jìn)行概括的普遍術(shù)語(yǔ)。2從法淵角度講，判例法是形成法理本體的匯編判例的集合，或者是作為證據(jù)的特定主題的法

53、律，或者是由已決案件形成的法律，區(qū)別于制定法和其他法律淵源 128（二）判例匯編1.最早的判例匯編: 1290年前后編出的年鑒2. 1535-1865是私人進(jìn)行判例匯編的鼎盛時(shí)期: 科克大法官編的科克判例匯編巴羅判例匯編特蒙判例匯編 129二、判例拘束力原理（一）判例拘束力原則的確立1.判例拘束力原則首先是作為習(xí)慣而出現(xiàn)的，存在于王室法院巡回法官的審判實(shí)踐。2. 16世紀(jì)以后先例被作為一種主義或制度加以嚴(yán)格遵守。3.英國(guó)議會(huì)在1854年繼布拉克斯頓明確闡述了判例約束力的原理以后，以立法的形式規(guī)定了適用判例的規(guī)則。 130（二）判例拘束力原則的含義1判例法制度的核心就是遵循先例原則。遵循先例原則的基本含義就是包含在以前判決中的法律原則對(duì)以后同類案件有約束力，具體地說(shuō)就是：(1)高級(jí)法院的判