建筑施工風險與防范

1、市場經(jīng)濟在一定程度上說就是“規(guī)則經(jīng)濟”，這種規(guī)則除了法律制度之外，最為主要的就是合同，因此在這個意義上也可以說是“合同經(jīng)濟”，合同是一種規(guī)則，而這種規(guī)則產(chǎn)生又是當事人之間權(quán)利義務(wù)、風險化分的博弈，建筑工程施工合同也是如此，并且這種博弈對風險的劃分結(jié)果對于合同雙方規(guī)則力量更大，尤其對于履行這一合同主要義務(wù)主體而言更具有巨大規(guī)則力量，所以強化合同管理、預(yù)防和規(guī)避合同風險問題成為建筑施工企業(yè)整合以來一直十分關(guān)注并志力解決的問題，預(yù)防合同風險對于我們施工企業(yè)所具有重要的意義越來越突出：首先，作為施工企業(yè)，相對于業(yè)主與總包而言處于相對的弱勢，業(yè)主或總包提供給我們的格式合同或合同范本使得我們更加相對處于弱

2、勢，預(yù)防和及時規(guī)避合同風險有助于我們減少因為弱勢地位帶來的不利；其次，施工具有長期性、多變性、復(fù)雜性的特征，以及項目所需資金數(shù)目的巨大、建筑業(yè)市場的日益買方化等等都決定了工程承包風險性，預(yù)防和及時規(guī)避這種風險就成為我們企業(yè)長足發(fā)展的必然要求；最后，加強合同管理、以合同規(guī)避合同風險是建筑施工企業(yè)，克服倉促簽約、倉促施工帶來的負面影響，處理已經(jīng)產(chǎn)生的風險有力的武器之一。面對已經(jīng)產(chǎn)生合同糾紛，建筑施工企業(yè)面臨著徹底有效解決復(fù)雜施工合同風險問題，這樣一方面就是對這些合同進行全面分析的并明確處理的關(guān)鍵，另一方面就是通過合同形式等將問題徹底解決，防止二次風險的發(fā)生。兩個方面都是合同風險問題。二、工程合同風

3、險產(chǎn)生的根源合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對于我們建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過程中可能出現(xiàn)的問題和責任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識和施工經(jīng)驗等等，都可能成為了導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)合同風險、發(fā)生合同糾紛的直接根源。我結(jié)合實踐工作，認為可能造成建筑施工企業(yè)合同風險根源主要

4、有以下幾種：1. 合同中已經(jīng)明確了建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔的合同風險。這一點可能是由于在某個工程中甲方利用優(yōu)勢地位“逼良為娼”的結(jié)果。例如，有個動物園員的施工合同”在專用條款第二條關(guān)于工程結(jié)算標準約定“招標文件所有項目，在沒有發(fā)生方案性設(shè)計變更和修改的前提下，結(jié)算總價不超過2569999元。竣工驗收后，決算價在此范圍內(nèi)時，按此價結(jié)算；決算價超出此限價時，按此價結(jié)算”，這是超典型的“包死價合同”或“一口價合同”法律上稱“固定總價合同”，之所以是超典型，因為一般的此類合同在專用條款以內(nèi)存在較大調(diào)整空間，而此條幾乎將此限死，也就是說只有方案性設(shè)計變更以及法律上的不可抗力發(fā)生此總價才能改變。更為霸道的是，在

5、下一條規(guī)定“對于中標單價中沒有列明的項目，結(jié)算單價按深圳市相關(guān)定額的綜合單價或市場價乘以系數(shù)0.78計價”這又是一個霸王性的限定單價合同條款，也就說對于合同外用工風險也是在我們承包方。最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！笨梢妼τ诠潭▋r合同爭議在司法實踐上確立了嚴格確認的原則，所以我們在實踐中對采用固定總價等明確建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔風險的合同條款應(yīng)保持清醒的認識。2. 合同條文不完整，合同潛在風險我們在簽訂勞務(wù)分包合同以及承包合同時，經(jīng)常忽略處罰規(guī)定，這就違背一個法理，即有

6、效果的條款應(yīng)該具備條件假設(shè)、行為模式、處罰結(jié)果三要素，缺少一個不是條文不明確，就是造成空頭性束之于高閣的合同條款，例如我們與廣州五羊建設(shè)機械有限公司簽訂的承包合同關(guān)于工程款支付方法條款中約定“合同簽訂后三日內(nèi)，甲方支付工程總造價的15.以后乙方每月20日前向甲方提出工程量清單和付款申請書，甲方收到工程款三天內(nèi)按照甲方確認乙方完成工程量付80進度款.”這就缺少了懲罰條款，一旦甲方五羊拖延支付工程款延續(xù)很長時間，工期又緊，我們選擇往往只有停工或自己墊付工程款，停工又缺少順延工期的約定，墊付的工程款造成的利息損失只能自己承擔。與此類似我們做甲方時合同中對于乙方主要義務(wù)一定要約定“乙方應(yīng)該.如果不這樣

7、怎么去承擔責任”至少要說明“應(yīng)該承擔甲方的損失”否則，一旦乙方違約，甲方往往是最大的損失承擔者。所以我們在合同中要十分關(guān)注合同條款完整性。3. 合同中存在有意或無意的“合同陷阱”。合同中的陷阱主要存在補充、變更協(xié)議或者合同的專用條款中，這種陷阱我們只有結(jié)合原協(xié)議或者普通條款才能發(fā)現(xiàn)。比如，在合同中已經(jīng)約定采用固定單價合同，而在其后又存在 “大包干”或“包干包料”之類的約定，其實本質(zhì)上這是一個總價合同而不是一個單價合同，此種合同我們是不能根據(jù)實際完工的工程量與甲方結(jié)算合同價的。4因為合同管理問題人為的導(dǎo)致合同風險產(chǎn)生。首先是簽證問題，一旦發(fā)生工程法律糾紛，爭議雙方最大焦點往往是工程量問題，而工程

8、量往往又與工程簽證手續(xù)是否合法有效直接相關(guān)，所以簽證手續(xù)是否合法有效直接關(guān)系著施工合同的風險大小與發(fā)生，在施工過程中如果我們面對設(shè)計變更或者合同外用工導(dǎo)致工程量的增加，未能及時獲得有效的簽證將會直接導(dǎo)致合同的風險的產(chǎn)生和擴大。其次，合同管理松散會使合同風險成批量的存在。接觸、處理一些“問題合同”過程中我發(fā)現(xiàn)：在這些“問題合同”所涉及的合同存在許多令人難以置信的“遺憾”，在合同中竟難以確定準確的合同相對方是誰，比如有個內(nèi)部合同 HYPERLINK /blog/getBlog.do l _ftn1 1，合同開頭甲方空白，簽字蓋章施工企業(yè)公章簽字十分完整，發(fā)包方只有某個人簽字，連一個單位名稱都沒有；

9、還有與某個所謂的有限公司一系列合同，后來查清簽訂合同主體根本就不是什么有限公司，其實只是一家個體裝飾店，屬于個體戶。合同管理的松散，導(dǎo)致了諸如上面合同的產(chǎn)生，這種合同的誕生順理成章的便導(dǎo)致了后來風險巨大建筑合同問題的發(fā)生。這里我們不是驚訝這些問題合同存在，而是從中看出合同管理的松散往往是合同風險產(chǎn)生的溫床。三、今后如何防范和規(guī)避建筑工程合同風險 合同風險可能存在于合同訂立、履行以及終止后的各個階段。充分認識到防范合同風險，并制定相應(yīng)的規(guī)避措施，有助于預(yù)防和減少合同糾紛，有助于維護建筑施工企業(yè)的合法權(quán)益，有助于減少和避免經(jīng)濟損失。對此結(jié)合實際總結(jié)以下幾個方面：1. 制定規(guī)章制度，妥善保管法人公章

10、、分公司公章、項目公章、以及加蓋印鑒的空白合同、便簽等，防止表見代理。所謂表見代理，本屬于無權(quán)代理，但是因為本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，比如無權(quán)代理人拿著本人蓋公章的空白合同，具有了外表授權(quán)的特征，致使與本人相對一方相信他的行為代表了本人的行為，法律上視同為有權(quán)代理。實踐中往往是公章、授權(quán)等管理不嚴造成表見代理嚴重的法律后果，一旦諸多資料顯示本人公章資料的存在，施工單位將“啞巴吃黃連有苦說不出”。2.杜絕掛靠行為。首先，“掛靠”行為的風險性是十分巨大的。掛靠行為法律稱為“出讓建筑資質(zhì)行為”,我國建筑法與相關(guān)的司法解釋等明確規(guī)定這種行為的違法性。根據(jù)法律規(guī)定因掛靠而產(chǎn)生的內(nèi)部掛靠關(guān)系、以及債權(quán)債

11、務(wù)關(guān)系是不受法律保護，一旦發(fā)生法律責任法律所承認、并追究的必然是出讓建筑資質(zhì)的被掛靠人，被掛靠人以掛靠掛關(guān)系進行抗辯又是搬起石頭砸自己的腳。實踐中太多建筑合同糾紛都是由于掛靠造成“忍辱負重”的苦果，因為幾個點的管理費被掛靠方承擔了工程幾乎全部的風險，事后看來無異于“飲鴆止渴”。實踐中一個一個慘痛教訓(xùn)，告誡我們建筑施工企業(yè)掛靠風險猛于虎，面對掛靠當三思，切勿只因幾個點的管理費而承擔全部工程百分百的風險。其次，要避免內(nèi)部承包的掛靠化。內(nèi)部承包是建筑企業(yè)與內(nèi)部職能部門或內(nèi)部職工之間通過簽訂一份協(xié)議，約定由企業(yè)負責財務(wù)、工程質(zhì)量、技術(shù)、安全等的監(jiān)督、管理、指導(dǎo)，并許可內(nèi)部承包者在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織人、

12、財、物，完成一定項目施工，實行內(nèi)部獨立核算，自負盈虧，向企業(yè)繳納一定管理費的經(jīng)營方式。內(nèi)部承包與掛靠在司法實踐中經(jīng)常成為審理掛靠案件關(guān)鍵，也往往是被掛靠人對因掛靠產(chǎn)生責任的相對有力的抗辯事由。因此在我們建筑施工企業(yè)簽訂某些內(nèi)部承包合同時要注意合同條款的內(nèi)部承包性，排除掛靠性質(zhì)出現(xiàn)的可能性，在實施這些合同時也要強化有關(guān)財務(wù)、安全等條款的落實。3. 做甲方時盡量完善、明確合同條款，做乙方時嚴格審查對方提供的格式合同。首先，因為合同只是一種設(shè)想，一種預(yù)測，因此越是不怕周到、仔細，合同產(chǎn)生風險可能性就越小。其中工程承包合同相對于其他合同而言更具有復(fù)雜性，決不能像一般的民事合同（例如債權(quán)債務(wù)合同）一樣2

13、頁A4紙便解決問題，這樣產(chǎn)生的合同即便做到了“條款齊全”，也很難達到合同條文明確、防范合同風險的目的。所以我們在簽訂合同時一定要不怕繁瑣，“先小人后君子”，事先防范于未然。其次，對于甲方提供給我們的合同，必須進行審查，匯總?cè)藛T進行風險評估，對我方不利的條款盡量要求甲方修改，虧本的買賣不做。其中特別注意防范合同中的 “陷阱”。4. 加強施工過程中簽證和工程資料往來函件的管理。首先，工程項目經(jīng)理以及其他工程負責人員的作為工程項目的欽差大臣，簽字蓋章就是使用上方寶劍，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企業(yè)重大利益時要及時匯報，不要先斬后奏。類似于簽證或函件上“情況屬實，請領(lǐng)導(dǎo)批準或?qū)彶椤敝?/p>

14、語言在以后簽證或函件上請大家以后盡量避免使用。其次，增加工程量等合同外用工盡量事先取得簽證，不要等到工程快要完工。在許多工程施工過程中，建筑施工單位面對工程量的大量增加，施工中過多考慮與總包感情或者沒有意識到要事先取得簽證，一并等到完工或結(jié)算前才與對方談簽證問題，造成了極大的風險。翻開最高人民法院建筑合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒有拿出有效的簽證，導(dǎo)致自己訴求無法獲得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工單位在一個個工程項目中的“壯烈”。再次，如果總包或業(yè)主對建筑施工企業(yè)提出的設(shè)計變更或施工變更追加合同價款的簽證不予書面確認，建筑施工企業(yè)該怎么辦？根據(jù)最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾

15、紛案件適用法律問題的解釋 第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！彼越ㄖ┕て髽I(yè)在施工中還要特別注意往來函件等其他證據(jù)的保留，必須時刻有打官司的心理意識。此外，對于非設(shè)計變更、追加工程量的簽證，如果經(jīng)濟價值確實比較低，在施工過程中我們建筑施工企業(yè)也要善于權(quán)變，不要因此傷了和氣，以免人為的使得我方的施工管理陷入被動的境地。對于自然災(zāi)害或者意外事件即使沒有簽證，有關(guān)事實資料起到證明效果，建筑施工企業(yè)不必因此與業(yè)主、總包或工程師糾纏。5繼續(xù)加強工程質(zhì)量管理，防止發(fā)生糾紛對方以質(zhì)量進行抗辯依據(jù)最高院審理建

16、設(shè)工程合同糾紛案件若干問題司法解釋規(guī)定，首先，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持；其次無論建設(shè)工程合同無效，還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認質(zhì)量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應(yīng)支持。這實質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請求權(quán)。這也就成為了在工程糾紛糾紛中，被告在掙扎中往往會拿質(zhì)量問題作為對原告施工企業(yè)進行抗辯的原因。對此我們一方面要在具體施工過程中注意保留施工技術(shù)資料，另一方面就是繼續(xù)嚴格強化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。6. 組建聯(lián)合體，共但風險筆者在實踐中意識到，建筑施工單位尤其是剛剛市場化的國有施工企業(yè)，面臨著

17、日益激烈、殘酷的建筑業(yè)市場競爭，單靠“賣牌”維持生存可以說只能“茍延殘喘”，這樣的施工單位，要生存、要發(fā)展，我認為在起步之初包括以后市場化的發(fā)展過程中，在不斷強化施工能力的情況下，完全可以考慮與其他單位組成長期合作項目型聯(lián)合體，即雙方以聯(lián)合體協(xié)議形式組建利益共同體，以具體工程項目為合作的實現(xiàn)的形式 HYPERLINK /blog/getBlog.do l _ftn2 2，共擔風險，發(fā)揮自己長處，避免自己的短處，達到聯(lián)合體內(nèi)部雙贏的目的。聯(lián)合體經(jīng)營與掛靠最明顯的區(qū)別就是聯(lián)合體中施工單位享有部分或全部的施工權(quán)，其是項目的管理實質(zhì)的利益體，就分風險而言其承擔的風險主體代之以聯(lián)合體。值得一說的是，施工單位與大材料商組建聯(lián)合體實踐中效果很好也最常見，施工單位可以充分利用材料商靈通的市場信息、廣闊的市場關(guān)系，以緩解市場化競爭淘汰的風險，但是工程施工責任風險仍然在施工單位 HYPERLINK /blog/getBlog.do l _ftn3 3，所以對于風險較大的大型項目而言施工單位還是要考慮與其他有資質(zhì)施工單位合作。四、結(jié)束語合同是維系企業(yè)經(jīng)濟關(guān)系的紐帶，是實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營目標、開拓市場的舞臺，是維護