有關(guān)目前中國商法分析的幾個(gè)問題

1、. .PAGE31 / NUMPAGES31關(guān)于目前中國商法研究的幾個(gè)問題商法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度，在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。但由于中國沒有單獨(dú)的商法典，對商法學(xué)的研究長期依附于民法而進(jìn)行，因此不但使中國商法學(xué)的研究長期徘徊不前，而且對商法學(xué)的一些基本理論問題也一直沒有取得共識。20XX年9月，中國法學(xué)會商法學(xué)研究會宣告成立，從而標(biāo)志著商法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門開始獲得社會的認(rèn)同。對商法學(xué)的研究也開始步入一個(gè)新的研究階段。20XX年9月10日至22日，筆者應(yīng)邀到廣島修道大學(xué)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，。在校期間，受到兒玉正憲校長、川刕副校長、法學(xué)部豐田博昭部長、大賀祥充教授、藤井隆助教授、

2、王偉彬副教授、國際交流中心課長大津章先生、國際交流中心主任熊谷次紘先生等諸君的熱情接待，在此深表感。根據(jù)安排，筆者為廣島修道大學(xué)的部分學(xué)生作了“中國的民商法律制度”的演講，取得了預(yù)期的效果。尤其值得一提的是，法學(xué)部助教授鈴木正彥先生自始至終參加了整個(gè)演講活動，并與我多有交流，使我獲益匪淺，對此表示感。演講結(jié)束后，鈴木君囑我將演講容整理一下，以作交流之用。回國后根據(jù)鈴木君的建議，我對演講容進(jìn)行了整理，并對部分容進(jìn)行了增減，由我校民商法專業(yè)博士研究生周超先生翻譯成日文，不足之處謹(jǐn)請各位指正。一、 關(guān)于商法的若干基本理論問題最近幾年中國學(xué)者對商法學(xué)的研究比較活躍，新觀點(diǎn)較多，擇其要者簡述如下。（一）

3、關(guān)于商法的獨(dú)立性問題。商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人與其活動的法律規(guī)的總稱。商法是否具有獨(dú)立性是決定商法是否能夠獨(dú)立發(fā)揮作用和是否具有持久生命力的基礎(chǔ)。而商法的獨(dú)立性主要取決于商法商法能否在容上能否區(qū)別于民法而獨(dú)立存在。關(guān)于民法與商法的區(qū)別，我認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.立法價(jià)值取向不同。所謂立法價(jià)值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時(shí)希望通過立法所欲達(dá)到的目的或追求的社會效果；其二是指當(dāng)法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)的最終價(jià)值目標(biāo)選擇。價(jià)值取向主要涉與到價(jià)值界定、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇。任何法律的制定都應(yīng)當(dāng)有明確的目的性，都應(yīng)當(dāng)有自己的價(jià)值目標(biāo)和價(jià)值取向。民商法作為兩個(gè)不同的法律部

4、門，之所以為絕大多數(shù)大陸法國家確認(rèn)，除了二者在調(diào)整對象和調(diào)整容上有明顯的差異性外，二者在價(jià)值向上也具有顯著不同。調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨(dú)立調(diào)整圍，而價(jià)值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。民法和商法在立法價(jià)值取向上的主要差異性表現(xiàn)在：在民法的諸項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)中，最基本的價(jià)值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時(shí)民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時(shí)采取的是公平至上兼顧效益與其他。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個(gè)體公平僅局限于經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間的公平和平等，它僅僅

5、是形式上的公平和機(jī)會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追質(zhì)的公平和平等。民法只能是個(gè)人利益的本位法和個(gè)人權(quán)利的維護(hù)法。公平的實(shí)現(xiàn)雖然會有助于個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個(gè)社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)股鐣墓怖?。民法既?qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平，因此公平既要強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，強(qiáng)調(diào)探究當(dāng)事人心真實(shí)的意思表示，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。而在商事立法中最高的價(jià)值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時(shí)采取的是效益至上兼顧公平與其他。效益就其本質(zhì)含義來說是指對經(jīng)濟(jì)利益的追求和經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。效益包括個(gè)人效益（個(gè)

6、人收益）和社會效益（社會收益）兩部分?！皞€(gè)人收益率是經(jīng)濟(jì)單位從事一種活動所得的總凈收入款。社會收益率是社會從這一活動中獲得的總凈收益（正的或負(fù)的）。它等于個(gè)人收益率加上這一活動使社會其他個(gè)人的凈收益。” 效益體現(xiàn)了社會活動實(shí)現(xiàn)的利益和耗費(fèi)之比。對個(gè)人利益的追推動社會進(jìn)步的主要動力之一。正是這種對效益的強(qiáng)烈追求和對效益追求的充分尊重與保護(hù)才促進(jìn)了社會的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，自利行為具有合理性，這種合理性可以從兩個(gè)方面來理解：一個(gè)方面是因?yàn)樽岳袨榭梢苑?wù)于有用的目的，這是所謂的結(jié)果主義者的市場合理性；另一個(gè)方面認(rèn)為個(gè)人有權(quán)利按照自我利益去行動，這一推論是以權(quán)利觀念為基礎(chǔ)的。 諾思認(rèn)

7、為：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵因素；一個(gè)有效率的經(jīng)濟(jì)組織在西歐的發(fā)展正是西方興起的原因所在?！?商法只不過是將這種對效益的追求通過一定的法律規(guī)則的形式表現(xiàn)出來，將社會經(jīng)濟(jì)主體的行為限定在一定的制度圍。即“通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益方案以最大效果?！?值得注意的是，商法不但以效益作為其最高價(jià)值目標(biāo)，而且為了實(shí)現(xiàn)效益甚至在某種程度上會犧牲公平，典型的如有限責(zé)任制度。有限責(zé)任制度的出現(xiàn)主要是為了鼓勵社會財(cái)富的擁有者積極進(jìn)行投資行為，通過對這種個(gè)人逐利行為合法性的肯定和保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人財(cái)富增加基礎(chǔ)上的社會財(cái)富的不斷增值

8、。但這一制度卻以出資人的有限責(zé)任來對抗債權(quán)人的無限求償權(quán)，實(shí)際上是將出資人的部分生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人。2.二者產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。民法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟(jì)，有商品經(jīng)濟(jì)就應(yīng)當(dāng)有法律，就應(yīng)當(dāng)有調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本法律-民法。商品經(jīng)濟(jì)必須有兩個(gè)存在條件：一是由于社會分工是每一個(gè)社會主體都不能生產(chǎn)出自己所需要的所有商品，從而使商品交換成為必要。二是由于財(cái)產(chǎn)分屬于不同的人所有，使每個(gè)人都能無償?shù)卣加兴说膭趧赢a(chǎn)品，而必須承認(rèn)對方的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并進(jìn)行等價(jià)勞動相交換。與此適應(yīng)，就產(chǎn)生了所有權(quán)制度和合同制度。而商法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)則是市場經(jīng)濟(jì)。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實(shí)現(xiàn)商品

9、價(jià)值的必要條件，也是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。所謂市場經(jīng)濟(jì)就是以市場機(jī)制調(diào)節(jié)社會資源的配置和調(diào)節(jié)市場行為的一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式或經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的主要區(qū)別在于：商品經(jīng)濟(jì)是與自然經(jīng)濟(jì)相對應(yīng)的概念，指的是一種社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，強(qiáng)調(diào)的是社會產(chǎn)品的實(shí)現(xiàn)方式，即必須進(jìn)行等價(jià)勞動相交換以實(shí)現(xiàn)各自的生存和發(fā)展需要。而市場經(jīng)濟(jì)作為一種經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)方式所對應(yīng)的是非市場經(jīng)濟(jì)（主要是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、國家壟斷經(jīng)濟(jì)、獨(dú)裁經(jīng)濟(jì)等），主市場是實(shí)現(xiàn)社會資源配置、滿足人們需要的手段和場所。市場包括人的要素、物的要素和行為要素幾個(gè)方面。其中人的要素即市場主體是純粹的經(jīng)濟(jì)人，物的要素是貨幣資本。貨幣資本

10、不同于單純的貨幣，它具有強(qiáng)烈的逐利性趨向。市場經(jīng)濟(jì)的基本要求完全與商法的基本容相吻合。因此可以籠統(tǒng)地說，民法是商品經(jīng)濟(jì)的基本法，而商法則是市場經(jīng)濟(jì)的基本法。3.適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求要求。而社會大眾的最基本要求就是生命、財(cái)產(chǎn)、個(gè)人尊嚴(yán)和公平對待，也就是說只有滿足了社會主體的公平等要求之后社會才能夠和諧發(fā)展。而商法的適用對象則通常僅限于商人。作為商事主體，商人最主要的特征在于他是以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟(jì)人。所謂經(jīng)濟(jì)人按

11、照資產(chǎn)階級古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家穆勒的觀點(diǎn)就是會計(jì)算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。 經(jīng)濟(jì)人在多重行為選擇時(shí)的基本行為特征是具有排列和擇優(yōu)的傾向和能力。這種多中取優(yōu)的價(jià)值取向可以導(dǎo)致自我利益最大化的實(shí)現(xiàn)。斯密說：“我們每天所需的食物和飲料，不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出于他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話?！?除此之外，商人圍比較特定，要求有較高的專業(yè)知識和技能，這些都直接影響到商法的規(guī)則體系和規(guī)則容。4.法律規(guī)的表現(xiàn)形式不同。民法規(guī)具有強(qiáng)烈的倫理性。從社會學(xué)角度觀察，法律條款無非包括倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類。與商法比較側(cè)重于技術(shù)性規(guī)不同，民法規(guī)具有

12、強(qiáng)烈的倫理性。其原因在于，民法規(guī)為市場經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個(gè)市民社會與其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。正是由于其所調(diào)整的社會關(guān)系與本身的性質(zhì)所決定，因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，即憑社會主體的簡單倫理判斷就可確定其行為性質(zhì)，并不需要當(dāng)事人必須有豐富的法律專業(yè)知識和專業(yè)判斷能力。而商法規(guī)則具有較強(qiáng)的技術(shù)性特點(diǎn)。商法最早起源于“商人法”，從它產(chǎn)生伊始就具有專門性與職業(yè)性，而后雖經(jīng)多次進(jìn)化，“商人法”發(fā)展成為“商行為法”，但商法的基本特質(zhì)并沒有變化，商法始終是對市場經(jīng)濟(jì)的直接調(diào)整，可以說市場經(jīng)濟(jì)的基本容、基本規(guī)則與基本運(yùn)作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了

13、商法規(guī)則。商法技術(shù)性規(guī)的設(shè)計(jì)大多是出于對主體營利性行為的保護(hù)，并且對這些技術(shù)性規(guī)并不能簡單地憑倫理道德意識就能判斷其行為效果。商法的技術(shù)性既體現(xiàn)在其組織法上，也體現(xiàn)在其行為法中。（二）關(guān)于民法典與商法典的問題。對于中國是否需要制定商法典，學(xué)者間有較大爭議。有的學(xué)者從商法獨(dú)立的歷史軌跡出發(fā)，提出在經(jīng)過商事習(xí)慣法和國家單行商事法以后，商法典是商法獨(dú)立與發(fā)展的高級階段。但大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為中國目前并沒有制定獨(dú)立商法典的必要。其主要理由是：（1）目前我國并不具備制定商法典的社會經(jīng)濟(jì)條件。（2）目前中國所缺乏的不是商法典，商法典并不代表一個(gè)國家的商事活動的發(fā)展水平；中國目前所需要的是商法意識，是實(shí)質(zhì)上的商

14、法精神。（3）民法和商法的區(qū)別主要是一種形式上的差別，實(shí)質(zhì)性的差別比較小。無論是采取民商合一還是采取民商分離，在法律適用上都是采取的特別法優(yōu)于普通法的原則。（4）商法和民法在基本價(jià)值追求上具有重合性，受某些一樣價(jià)值規(guī)則和價(jià)值取向，如平等、意思自治、合法性等的約束。在調(diào)整手段和調(diào)整方法上也有明顯的一樣之處。民法的公平與商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有較強(qiáng)的趨同性?，F(xiàn)代社會公平的滿足也應(yīng)是建立在對效益的追求和效益實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上的公平；而效益的實(shí)現(xiàn)也越來越有賴于公平原則的制約。（5）調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性。民法和商法都調(diào)整市場主體與其活動，市場經(jīng)濟(jì)必須有賴于商品經(jīng)濟(jì)而存在，以承認(rèn)和實(shí)施

15、商品經(jīng)濟(jì)的基本要求為條件?，F(xiàn)代社會的商人和一般社會主體之間已沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，已不存在嚴(yán)格的商人階層，傳統(tǒng)商法的調(diào)整容事實(shí)上已適用于普通的社會主體，作為商法存在的社會基礎(chǔ)已不存在。（6）法律性質(zhì)屬性上具有一樣性。民法和商法在性質(zhì)上都屬于私法疇，在規(guī)容上都屬于權(quán)利法。完全實(shí)行民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌，既有害于私法體系的統(tǒng)一性，也不利于私法理論的深人發(fā)展。（7）民商分離的立法條件并不具備。一般言之，民商分立必須以民法的高度發(fā)達(dá)為條件，是在民法發(fā)展到一定階段后現(xiàn)有的民法規(guī)無力調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)才產(chǎn)生對商法的渴求。目前我國的實(shí)際情況是民法本身尚有待完善和弘揚(yáng)，民法觀念也有待于進(jìn)一步深

16、化。在民事立法尚待進(jìn)一步發(fā)展特別是民法典尚付闕如的情況下實(shí)行民商分離，無異于在沙灘上修建摩天大廈。但民商合一并不是簡單地將商法并入民法之中，或是將商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法。民商合一這個(gè)概念本身就表明商事并不完全等同于民事。即是說民商合一是以承認(rèn)民商有別為條件的。不是由民法典包攬一切，將紛繁復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系包容在一部民法典中，而只是強(qiáng)調(diào)民法對商事法規(guī)的指導(dǎo)和統(tǒng)率作用?，F(xiàn)代意義上的民商合一應(yīng)是在充分承認(rèn)民法和商法各有其特殊性的基礎(chǔ)上將民法容和商法容進(jìn)行充分整合，以最大限度地發(fā)揮民法和商法在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用。（三）關(guān)于商法中的意思自治與強(qiáng)制性規(guī)問題。民商法屬于私法，私法

17、不同于公法的最基本的一點(diǎn)就是私法特別注重對私人權(quán)利的保護(hù)。民商法是市民社會的基本法，市民社會觀念強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個(gè)體利益和最大限度發(fā)揮個(gè)體的主觀能動性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。因此，各國民商法典中強(qiáng)調(diào)個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個(gè)人權(quán)利的侵犯?！霸谒椒▏?，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與。” 與民法中的絕對意思自治不同，商法中的意思自治則有一定的受限性。其主要表現(xiàn)是：在商事交易關(guān)系中，行為人對財(cái)產(chǎn)交易的方式陌生，以此

18、要求當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)完全的意思自治顯然有失苛刻；商事交易中比較注重效率、強(qiáng)調(diào)交易的迅捷性，出現(xiàn)了交易的定型化、權(quán)利的證券化等手段，因此沒有時(shí)間和條件保障當(dāng)事人的充分意思自治。商法對意思自治進(jìn)行限制的目的在于追求社會公平與效益的統(tǒng)一，激發(fā)行為人自主自力進(jìn)行交易和平衡各方利益，是人權(quán)精神在商法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。另外，民法中的意思自治與商法中的意思自治在出發(fā)點(diǎn)上也是不同的，民法強(qiáng)調(diào)人的平等性，而商法則較多的強(qiáng)調(diào)人與人的不平等性，因此商法中才有大量的強(qiáng)制性規(guī)。二、 關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系（一）經(jīng)濟(jì)法的概念與特征?！敖?jīng)濟(jì)法”一詞是由法國空想社會主義者摩萊里（Morelly）在其1755年出版的自然法典一書中首次

19、加以使用，主要是用來表述某種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則。法律意義上的經(jīng)濟(jì)法是德國學(xué)者特爾（Ritter）在1906使用的，其其主要目的是用來說明與世界經(jīng)濟(jì)有關(guān)的各種法律。經(jīng)濟(jì)法出現(xiàn)后，國外理論界對經(jīng)濟(jì)法的概念、調(diào)整對象和仍是眾說紛壇，莫衷一是，但基本觀點(diǎn)認(rèn)為：從法自身的發(fā)展來看，“經(jīng)濟(jì)法是政治法和市民法的補(bǔ)充和必然產(chǎn)物” ；從經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)來看，“經(jīng)濟(jì)法為國家對經(jīng)濟(jì)干預(yù)之法” .從經(jīng)濟(jì)法與商法與行政法等部門法的關(guān)系來看，“經(jīng)濟(jì)法應(yīng)位于商法與行政法之間，它與商法分享對經(jīng)濟(jì)事務(wù)的調(diào)整，與行政法分享政府管理經(jīng)濟(jì)的職能?！?筆者認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法是國家為了克服市場調(diào)節(jié)體制缺陷、彌補(bǔ)和矯正遭到破壞的市場條件和市場

20、環(huán)境，而進(jìn)行的以經(jīng)濟(jì)性手段為容的強(qiáng)制性法律規(guī)的總稱。其主要作用機(jī)理在于通過國家的強(qiáng)制性手段，保障市場經(jīng)濟(jì)賴以正常運(yùn)行的外部條件和環(huán)境符合市場的要求，并克服市場調(diào)節(jié)機(jī)制本身所隱含的缺陷。在性質(zhì)上經(jīng)濟(jì)法屬于社會法的疇。作為社會法的經(jīng)濟(jì)法與其他法律部門相比具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：1.調(diào)整目標(biāo)上具有單一性。經(jīng)濟(jì)法律體系以維護(hù)社會公共利益為其首要目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)的是社會本位和社會利益至上。經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)的既不是私人意志也不是國家意志，而是社會公共意志；經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的也不是純粹的私人利益或建立在統(tǒng)治階級意志基礎(chǔ)上的國家利益，而是以全體社會成員作為受益主體的社會公共利益，這種社會公共利益帶有普遍性和公共性。2.調(diào)整容上

21、具有經(jīng)濟(jì)性。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整既不能通過對被調(diào)控主體進(jìn)行人身懲罰，也不能對被調(diào)控主體進(jìn)行道德懲罰，而只能用經(jīng)濟(jì)手段，通過經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)懲罰、經(jīng)濟(jì)制裁、經(jīng)濟(jì)激勵等手段對市場主體的行為進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制。3.調(diào)整手段上具有多樣性。經(jīng)濟(jì)法對社會關(guān)系的調(diào)整既可以通過規(guī)制手段將市場主體的行為限制在市場所許可的圍，也可以通過引導(dǎo)性、促進(jìn)性規(guī)為市場主體的行為指明方向，并促成社會總體經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；對有害于市場運(yùn)行的一些行為則通過矯正性規(guī)和制裁性規(guī)進(jìn)行強(qiáng)制性矯正和救濟(jì)，使之符合社會總體利益的要求。（二）經(jīng)濟(jì)法與商法的區(qū)別。由于調(diào)整圍、立法目的上有諸多不同，因此商事法和經(jīng)濟(jì)法在有關(guān)部門的法律理念、法律機(jī)能上也是明顯不同的

22、。商法以個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體的利益為基礎(chǔ)，主要調(diào)整的是經(jīng)濟(jì)主體之間的利益關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法則以社會經(jīng)濟(jì)利益為基礎(chǔ)，著眼于整體經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)調(diào)和保護(hù)，即著重于所有商事主體利益的全局性調(diào)整。因而，商事法和經(jīng)濟(jì)法應(yīng)作為兩個(gè)不同的法域而存在。兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.商法和經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)不同。商法主要調(diào)整的是商人之間的以平等性為特征的的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法則調(diào)整的是國家與公民、國家與（商人）之間的社會關(guān)系，這種關(guān)系主要體現(xiàn)為管理與被管理、指揮與被指揮的縱向關(guān)系。2. 商法和經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的容不同。商法主要規(guī)定的是商人和其他經(jīng)營者的法律地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果等，這些容反

23、映在法律上即為公司法、票據(jù)法、信托法和保險(xiǎn)法等法律制度。經(jīng)濟(jì)法主要規(guī)定了商事活動中商事主體的競爭行為規(guī)、競爭規(guī)則以與政府如何對不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為進(jìn)行調(diào)整，以維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境和運(yùn)行條件。反映在法律上則為計(jì)劃法、投資法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、生產(chǎn)振興法、消費(fèi)者保護(hù)法以與資源法等等。3. 商法和經(jīng)濟(jì)法的作用容和作用基點(diǎn)不同。商法的作用容和作用基點(diǎn)是確認(rèn)和保護(hù)商人的（經(jīng)營者）合法地位和利益，側(cè)重于保護(hù)作為商人的和自然人之間的平等利益關(guān)系，以滿足商人的營利性要求。經(jīng)濟(jì)法的作用容和作用基點(diǎn)則是平衡個(gè)體利益與社會利益之間的利益矛盾，其作用容側(cè)重于社會的整體經(jīng)濟(jì)生活和社會的整體經(jīng)濟(jì)利益。4.

24、商法和經(jīng)濟(jì)法的法律性質(zhì)和法律理念不同。商法是屬于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側(cè)重于從法方面來理解和闡釋。即強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自由，個(gè)體之間的平等，個(gè)體相互關(guān)系的公平以與個(gè)體行為的效益和安全。經(jīng)濟(jì)法是具有私法容和公法容的社會法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念，被側(cè)重于從社會的角度去理解和闡釋，強(qiáng)調(diào)社會整體效益和交易安全。（三）經(jīng)濟(jì)法的容和體系。所謂法律體系，是指基于客觀存在的同種類調(diào)整對象之間的互相、互相作用而形成的一系列法律規(guī)的總和，或者說是基于一樣的調(diào)整對象基礎(chǔ)而形成的具有密切在邏輯的法律規(guī)和制度的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。正是基于經(jīng)濟(jì)法是社會公共利益維護(hù)

25、法的基本認(rèn)識，所以我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法可以而且也應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其調(diào)整容主要應(yīng)當(dāng)包括市場條件保障、市場行為矯正、市場行為引導(dǎo)和市場行為促進(jìn)四個(gè)方面。1.市場條件保障法。市場的經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行離不開良好的市場環(huán)境和完備的市場條件，為市場條件提供有效法律保障是經(jīng)濟(jì)法的最基本作用之一。經(jīng)濟(jì)法在這方面的作用主要表現(xiàn)為市場建立條件保障、市場運(yùn)行條件保障和市場延續(xù)條件保障。（1）市場建立條件保障法。市場的正常運(yùn)行既有賴于各項(xiàng)外部條件的綜合作用和有效配合，同時(shí)也要求市場必須按其自身的在要求和規(guī)律進(jìn)行組建，要求市場建立的基礎(chǔ)必須格外穩(wěn)固。市場條件保障法主要包括應(yīng)以下容：市場體制的構(gòu)建法；市場準(zhǔn)入法；市場主

26、體資格授予、剝奪和監(jiān)控法（典型的如商業(yè)登記法）。（2）市場運(yùn)行條件保障法。市場的正常運(yùn)行必須有賴于良好的外部條件的保障。這些保障條件主要包括：市場公平條件保障法，即利用法律手段為市場主體的經(jīng)濟(jì)行為創(chuàng)造公平外部環(huán)境的法律制度和法律規(guī)，其容主要包括稅法、價(jià)格法、公平交易法等；市場秩序維護(hù)法，即通過法律手段對各種有害于正常市場秩序的行為進(jìn)行強(qiáng)制性矯正的一些單行法規(guī)和具體法律規(guī)，典型的如市場秩序法；市場限制條件法，即國出于社會整體利益的需要而對市場主體的一定行為進(jìn)行限制或管制，典型的如食鹽專賣法、煙草專賣法、外匯管制法、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管制法等。（3）市場延續(xù)條件保障法。主要容包括：可持續(xù)發(fā)展法，即“環(huán)境

27、、人口和自然資源協(xié)調(diào)發(fā)展法”；弱勢群體保護(hù)法，主要包括勞動法、工資法、勞動報(bào)酬法、社會救濟(jì)法、社會保障法和社會保險(xiǎn)法等；市場客體合理利用法。2.市場行為矯正法。出于追逐最大限度利潤的動機(jī)，市場主體的行為往往有一種強(qiáng)烈的利己主義傾向，并會以犧牲他人或社會利益為代價(jià)而求得個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法在這方面的主要作用就是利用法律的強(qiáng)制性規(guī)定對市場主體的逾常行為或有害行為進(jìn)行矯正。這方面的主要法律就是反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法。3.市場行為引導(dǎo)法。經(jīng)濟(jì)法在這一領(lǐng)域中的主要作用是：在對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況與其趨勢的充分研究的基礎(chǔ)上，通過經(jīng)濟(jì)預(yù)測、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃等方式，為市場主體的行為設(shè)定一定的目標(biāo)和提供一定數(shù)量可供選擇

28、的行為空間，并引導(dǎo)市場主體行為符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要。其主要容包括：國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展法、綜合開發(fā)規(guī)劃法、城鎮(zhèn)與鄉(xiāng)村規(guī)劃法、產(chǎn)業(yè)政策法等法律和法規(guī)，同時(shí)應(yīng)輔之于大量的政策性指導(dǎo)規(guī)，如國家鼓勵發(fā)展或限制發(fā)展專業(yè)目錄等，共同保障市場主體的行為符合社會整體利益的需要。4.市場行為促進(jìn)法。市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展除了有賴于市場主體的自主行為之外，國家對市場主體行為的有效引導(dǎo)和積極鼓勵同樣是必不可少的。經(jīng)濟(jì)法在這方面的主要作用是通過經(jīng)濟(jì)振興法為國民經(jīng)濟(jì)的振興和發(fā)展提供必要法律手段；通過資投資法、外商投資法和投資鼓勵法，鼓勵國外資產(chǎn)擁有者積極進(jìn)行投資行為；通過欠發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法和欠發(fā)達(dá)地區(qū)工業(yè)開

29、發(fā)促進(jìn)法，提升欠發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以求得整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)的平衡發(fā)展；通過移民鼓勵法大城市人口控制法調(diào)整不合理的人口布局；通過產(chǎn)業(yè)再配置促進(jìn)法對不合理的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)布局進(jìn)行重新規(guī)劃和調(diào)整；通過就業(yè)促進(jìn)法減緩或解決日益嚴(yán)重的顯性失業(yè)和隱性失業(yè)問題；通過出口補(bǔ)貼法和相關(guān)法律規(guī)定積極鼓勵出口，努力提高本國的國際競爭能力；通過競爭促進(jìn)法，強(qiáng)化市場主體的競爭意識、加大市場的競爭烈度，提高社會整體的競爭能力和競爭水平。通過制定農(nóng)業(yè)調(diào)整法、農(nóng)村振興發(fā)展法改善農(nóng)村的不合理生產(chǎn)結(jié)構(gòu)，加速農(nóng)村的城市化和工業(yè)化進(jìn)程。三、投資者利益的商法保護(hù)（一）投資者利益在公司治理中的地位。傳統(tǒng)的公司法理論認(rèn)為，股東是公司的所有者，

30、公司的經(jīng)營目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化，因此，對公司的控制權(quán)只能由股東或其代理人行使。公司法理還認(rèn)為，表決權(quán)是股份公司股權(quán)制度的核心，而股東權(quán)益的最終實(shí)現(xiàn)就體現(xiàn)在董事對公司經(jīng)營決策權(quán)的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)上。因此公司股東享有對公司行為的最終決定權(quán)和廣泛監(jiān)督權(quán)。但按照現(xiàn)代公司法律理念，公司的最終目標(biāo)并不應(yīng)僅僅局限在股東利益的最大化上，而更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是全體利益相關(guān)者的共同剩余最大化。與此相適應(yīng)，治理也不再僅僅是股東們的事，所有的利益相關(guān)者都有為保護(hù)自已的利益而參與公司治理的權(quán)利與義務(wù)。在公司制尤其是股份制中，雖然股東不直接管理，但股東是的所有者。的經(jīng)營管理者不過是所有者的“代理人”，所以經(jīng)營管理者應(yīng)為

31、股東服務(wù)，行為目標(biāo)應(yīng)該與股東的目標(biāo)一致，應(yīng)以實(shí)現(xiàn)股東利益最大化為一切行為的基礎(chǔ)。由于公司利益并不是與所有股東的利益完全一致，股東尤其是大股東在追求利益最大化的同時(shí)才可以采用損害他人利益的辦法來獲利。同時(shí)由于公司的“部人”存在自己的獨(dú)立利益，因此在缺乏必要監(jiān)督的情況，公司部人可以憑借自己所掌握的巨大權(quán)利，為自己謀取不當(dāng)利益，并進(jìn)而侵害廣大中小股東的利益。（二）投資者利益保護(hù)的法律完善。為了切實(shí)保護(hù)投資人特別是中小投資者的合法權(quán)益，牢固樹立股東至上的觀念，在立法上應(yīng)從以下幾個(gè)方面對公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行完善。1.正確協(xié)調(diào)投資者、債權(quán)人和職工之間的關(guān)系?？梢钥紤]沿著兩條思路對我國公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行改進(jìn)和完

32、善：（1）改革董事會會的構(gòu)成與其職權(quán)，強(qiáng)化非執(zhí)行董事在公司戰(zhàn)略、治理、薪酬和提名委員會中的地位和作用，增強(qiáng)董事會在決策上的獨(dú)立性。（2）改革現(xiàn)行的監(jiān)事會制度，并推行獨(dú)立監(jiān)事制度，強(qiáng)調(diào)監(jiān)事會成員須擁有管理、財(cái)務(wù)方面的資格和能力，將英美國家賦予獨(dú)立董事行使的審計(jì)監(jiān)督職能交由監(jiān)事會行使，建立由監(jiān)事會領(lǐng)導(dǎo)的審計(jì)委員會，該委員會全部由獨(dú)立監(jiān)事組成。賦予審計(jì)委員會對公司財(cái)務(wù)報(bào)告流程與部控制的監(jiān)督權(quán)，明確規(guī)定審計(jì)委員會負(fù)責(zé)推薦會計(jì)師事務(wù)所與參與商定審計(jì)計(jì)劃等。2.完善公司董事會的部結(jié)構(gòu)，積極引入獨(dú)立董事制度。由于獨(dú)立董事不像部董事那樣直接受制于公司控股股東和公司高級管理階層，因而有利于董事會對公司事務(wù)的獨(dú)立

33、判斷。在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度，一方面可制約部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨(dú)立監(jiān)督公司管理階層，減輕部人控制帶來的問題。并可以從法律制度、組織機(jī)構(gòu)兩個(gè)方面保證了股份公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，并保證股東利益最大化的實(shí)現(xiàn)。3.規(guī)關(guān)聯(lián)交易，切實(shí)維護(hù)中小股東的利益。為此一是要規(guī)關(guān)聯(lián)交易環(huán)境。二是要規(guī)關(guān)聯(lián)交易程序。4. 積極改善不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變公司“一股獨(dú)大”的局面。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，首先要積極推進(jìn)股東結(jié)構(gòu)的合理化，實(shí)行分散的股東結(jié)構(gòu)，通過積極推動國有股、法人股上市流通，減少國有股的持有比例，限制家族性股東的持股比例等措施，努力培育公司部制衡機(jī)制的形

34、成。特別是針對國有股一股獨(dú)大的情況，目前應(yīng)當(dāng)把國有股減持作為工作的重點(diǎn)。通過國有股減持，使國有資產(chǎn)從競爭性行業(yè)中退出，只控制少數(shù)關(guān)鍵性、關(guān)系國計(jì)民生的行業(yè)。二是要實(shí)行投資主體多元化。在股份公司設(shè)立過程中，應(yīng)引進(jìn)更多的投資者，積極培育機(jī)構(gòu)投資者，引進(jìn)社會保障基金、金融資產(chǎn)管理公司、中外證券投資基金等機(jī)構(gòu)投資者，允許和引導(dǎo)基金、保險(xiǎn)、養(yǎng)老金機(jī)構(gòu)持股，適當(dāng)分散過于集中的股權(quán)，用分散的股權(quán)制約大股東的控權(quán)行為。三是逐步推行經(jīng)營者持股制度。一方面可以把經(jīng)營者的個(gè)人利益同的利益結(jié)合起來，強(qiáng)化經(jīng)營者的責(zé)任，建立起對經(jīng)營者有效的約束和激勵機(jī)制；另一方面，經(jīng)營者為了個(gè)人的利益就有可能抵制大股東的和不軌行為，形成

35、對大股東的制約，以此建立起有效的約束和制衡機(jī)制。5. 完善股東的權(quán)利保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。股東權(quán)既是公司一切權(quán)利的基礎(chǔ)，也是公司一切權(quán)利的來源。為了充分保護(hù)股東權(quán)利，需要進(jìn)行以下幾方面的工作：一是要強(qiáng)化股東權(quán)的權(quán)利容，樹立股東權(quán)利神圣的觀念。二是要積極擴(kuò)大股東權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑。從立法上為股東參與公司事務(wù)和行使表決權(quán)創(chuàng)造條件，包括積極推行代理投票制、投票權(quán)征集制、累積投票制、分類投票制和遠(yuǎn)程（電子）投票制等，努力為中小股東參與公司決策活動提供一切可能性條件。三是要強(qiáng)化股東的權(quán)利救濟(jì)手段，確立股東代表訴訟、集團(tuán)訴訟和違規(guī)行為的民事賠償制度。6. 加強(qiáng)信息披露和信息監(jiān)管，保證信息披露的真實(shí)性、合法性和與

36、時(shí)性。一是要強(qiáng)化上市公司信息披露，提高信息披露標(biāo)準(zhǔn)。二是要充分發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)和各種媒體的監(jiān)督作用，鼓勵全面信息披露和信息追蹤披露。三是要加強(qiáng)監(jiān)管，對上市公司違規(guī)行為、惡意包裝上市以與與操縱股市、散布虛假信息息和隱瞞真實(shí)信息等行為進(jìn)行嚴(yán)厲懲處。（三）關(guān)于證券民事責(zé)任。中國現(xiàn)行證券法中民事責(zé)任的弱化是導(dǎo)致中國證券欺詐行為比較猖獗的重要原因之一。所謂證券欺詐是指行為人在證券交易與相關(guān)活動中欺騙其他投資者，并因此而損害其他投資者利益的行為。有證券市場就有投機(jī)和欺詐行為。法律的主要作用就是將證券欺詐行為限制在最小圍，使適度的投機(jī)行為有利于證券市場的健康發(fā)展。對證券欺詐應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：1. 關(guān)于證券欺詐

37、民事責(zé)任承擔(dān)的主體。證券市場的多邊性給合理界定證券欺詐民事主體帶來了很大困難?！叭绻?dāng)事人圍限定過寬或過窄，既不能保護(hù)受損失的投資者，使真正的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，還要給管理層和司法機(jī)關(guān)增加不合理的工作負(fù)擔(dān)。” 因此證券責(zé)任的承擔(dān)主體應(yīng)限于行為的施動者以與與其有惡意通謀行為的幕人員和中介機(jī)構(gòu)，而不應(yīng)包括盲目跟進(jìn)者和一般投資者。受害主體應(yīng)界定為在證券欺詐行為存續(xù)期間遭受損失的直接受害者，但不包括惡意投資者和自身投資失誤者。2. 關(guān)于證券欺詐民事責(zé)任承擔(dān)的客觀要件。證券欺詐行為有各種不同的表現(xiàn)形式，概括說來主要有幕交易、虛假述和操縱市場三種行為。幕交易也稱線交易，是指已發(fā)行證券的公司的部人員與其他相關(guān)人

38、員，利用職務(wù)之便、地位之利和控制關(guān)系，取得尚未公開但將對證券價(jià)格有重大影響的信息，在該信息公開之前，自己或通過他人買賣證券以從中牟利或避免損失的行為。所謂虛假述，是指信息披露的義務(wù)人哇違反信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實(shí)真相的述或記載的行為。操縱市場，是指人為地制造市場行情，即通過抬高、壓低或穩(wěn)定某種證券的價(jià)格水平，使證券市場供求關(guān)系無法發(fā)揮其自身調(diào)節(jié)作用，誘使一般投資者盲目跟進(jìn)，從而為自己謀取利益的行為。3. 關(guān)于證券欺詐民事責(zé)任承擔(dān)的主觀要件。過錯(cuò)責(zé)任是一般民事責(zé)任的承擔(dān)條件，但在證券欺詐民事責(zé)任中，單純適用過錯(cuò)責(zé)任并不利于保護(hù)受害人。其主要原因在于，證券交易本身具有

39、虛擬性的特征，是通過一系列的指標(biāo)和數(shù)據(jù)來完成交易行為的，證券交易的絡(luò)化和無紙化也使許多欺詐行為能夠不留痕跡。因此，適用過錯(cuò)責(zé)任會給受損人舉證造成困難。因此一般認(rèn)為適用過錯(cuò)推定原則，將舉證責(zé)任歸于擁有專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢的加害人，從而使受害人免受舉證之累，以便平衡雙方的權(quán)利和義務(wù)。4. 關(guān)于證券欺詐民事責(zé)任承擔(dān)的因果關(guān)系。證券欺詐民事責(zé)任的承擔(dān)要求證券投資人所受的損失必須與證券欺詐行為之間有直接的因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系有兩層含義：一是“交易因果關(guān)系”，即受害人的交易行為與加害人的加害行為之間必須存在因果關(guān)系；二是“損失因果關(guān)系”，即受害人所遭受的損失完全可以歸結(jié)為加害人的證券欺詐行為。5. 關(guān)于證券欺

40、詐民事責(zé)任的賠償圍。關(guān)于證券欺詐民事責(zé)任的賠償圍的確定，一般認(rèn)為應(yīng)采取實(shí)際損失賠償原則。但同時(shí)應(yīng)考慮受害人的可得利益損失和欺詐行為的情節(jié)輕重，包括證券欺詐行為的時(shí)間長度、次數(shù)、成交額、非正常撥動幅度、社會影響等各個(gè)方面。四、關(guān)于中國公司法的修改與完善問題1993年頒布的中華人民國公司法（以下簡稱公司法）在中國公司法的發(fā)展歷史上具有非常重要的意義，它的頒布對于中國現(xiàn)代制度的推進(jìn)和現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系的建立發(fā)揮了重大作用。但由于該法頒布的時(shí)間較早，近十年來中國的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生了很大變化，從而使一些原有的規(guī)定已不能完全適應(yīng)已經(jīng)發(fā)展變化了的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。另一方面，由于該法理論準(zhǔn)備不足切過分強(qiáng)調(diào)中國特色，

41、沒有充分考慮世界各國公司法的立法趨勢，因此導(dǎo)致一些規(guī)定在理論上存在明顯暇疵或是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢相抵觸。為此有必要從理論上對我國公司法的利弊得失進(jìn)行深刻反省，以便為今后公司法的修改提供必要的理論準(zhǔn)備。（一）關(guān)于公司法人人格與公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。公司作為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的參與人，是最重要的民事和商事主體。而作為民事和商事主體的最基本條件，是該主體應(yīng)享有獨(dú)立的法律人格。與自然人的人格不同，作為法人享有人格的前提是，法人成員（社員）必須放棄對其已作為出資的財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，才能換取僅以其出資為限對法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。公司社員對公司債權(quán)人所承擔(dān)這種有限責(zé)任被稱為公司法人制度賴以存在的基石。這塊基石的存在，

42、在公司法人與法人社員與社員與債權(quán)人之間設(shè)立起了兩道屏障：第一道屏障在于社員必須向公司讓渡作為出資的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，同時(shí)還必須讓渡對該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的直接控制權(quán)。這種分離不但可以降低法人的經(jīng)營成本，更重要的是，它可以對法人交易的相對人發(fā)出一種信號，使之確信與之交易的對方當(dāng)事人是法人而不是法人的社員。第二道屏障在于社員以放棄對法人財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)換取法人債權(quán)人對社員有限責(zé)任的容忍。這道屏障可以保護(hù)社員免受法人債權(quán)人的直接追索。從而實(shí)現(xiàn)以法人與其成員的雙重分離實(shí)現(xiàn)以法人為中心的法人出資者群體與法人債權(quán)人群體的兩極利益的平衡。在以上決定公司法人人格的諸項(xiàng)因素中，享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)既是公司法人人格的核心容，也是公司法人

43、賴以存在的基本條件。而法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)最基本的要求就是法人要享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。但遺憾的是，我國現(xiàn)行的公司法中對公司法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)以與公司和股東之間財(cái)產(chǎn)權(quán)利的劃分等問題則有比較矛盾的規(guī)定，這集中體現(xiàn)在我國公司法的第4條的有關(guān)規(guī)定中。在該條的第二款規(guī)定：“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！钡谌钜?guī)定：“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家?！边@條規(guī)定有以下幾個(gè)問題：第一、用法人財(cái)產(chǎn)權(quán)取代了法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。而法人財(cái)產(chǎn)權(quán)概念本身就沒有比較確切的含義，在學(xué)理上有人理解為就是所有權(quán)，有人則理解為僅屬于經(jīng)營管理權(quán)，還有人則理解為既包括所有權(quán)也包括經(jīng)營管理權(quán)。如果是第一種理解，那

44、實(shí)在沒有用財(cái)產(chǎn)權(quán)替代所有權(quán)之必要，因?yàn)樗袡?quán)概念無論就其含義本身，還是就其社會大眾的接受程度都遠(yuǎn)比財(cái)產(chǎn)權(quán)概念更為恰當(dāng)。如果是第二種理解，這顯然與法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)要求本身存在矛盾，因?yàn)榻?jīng)營管理取顯然不同于所有權(quán)，它并不包含有所有權(quán)所要求的所有權(quán)能容。如果是第三種理解，同樣不能自圓其說，因?yàn)橐豁?xiàng)權(quán)利在同一個(gè)法律制度下不能有含義不同的理解，否則就會引起法律適用上的不便。第二、公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家的提法本身明顯不妥。一是公司資產(chǎn)表示的是公司財(cái)產(chǎn)的實(shí)物形態(tài)，在任何情況下公司都應(yīng)當(dāng)對這部分財(cái)產(chǎn)享有無可辯駁的所有權(quán)，這是公司從事任何正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的前提。二是公司資產(chǎn)的外延比較廣泛，他是指由公司實(shí)際

45、擁有和控制的所有財(cái)產(chǎn)，既包括由股東出資所構(gòu)成的公司資本財(cái)產(chǎn)，也包括公司的其他權(quán)益和負(fù)債；三是公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，那么公司中的非國有資產(chǎn)又該屬于誰呢？是屬于其他股東還是屬于公司，如果也屬于股東則公司就沒有任何自己的財(cái)產(chǎn)；如果該部分資產(chǎn)是屬于公司，則對其他股東明顯不公平。第三、既然公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，公司對這部分財(cái)產(chǎn)享有那些權(quán)利？公司和國家股東之間又是什么關(guān)系？如果我們承認(rèn)國家對這部分財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，根據(jù)所有權(quán)的一般原理，所有人對其財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利，并且這種權(quán)利具有排它性。我們可否說，作為所有人的國家對已經(jīng)投入公司的財(cái)產(chǎn)仍然享有包括撤回在的處分權(quán)。如果享

46、有這項(xiàng)權(quán)利，我們對公司概念和公司的特征應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行定義，如果不享有這項(xiàng)權(quán)利，則國家所有權(quán)就沒有任何實(shí)質(zhì)意義。（一） 關(guān)于國有獨(dú)資公司的法律問題。國有獨(dú)資公司是我國公司法中所特有的概念，按照我國公司法的規(guī)定，“國有獨(dú)資公司是指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的XX公司”。 與其他形態(tài)和公司形式相比，國有獨(dú)資公司具有以下法律特征：從投資主體來看，國有獨(dú)資公司的投資主體具有單一性和特定性；從財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上來看，國有獨(dú)資公司的財(cái)產(chǎn)具有國家性和全民性；從責(zé)任的承擔(dān)方面來看，作為國有獨(dú)資公司唯一股東的國家對公司債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任；從經(jīng)營圍來看，國有獨(dú)資公司的經(jīng)營圍具有受限定性，僅限于國務(wù)院確定

47、的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品或者屬于特定行業(yè)的公司。國有獨(dú)資公司與其他國家的一人公司有許多一樣之處，如都具有股東單一性的特征、股東與公司的人格各自獨(dú)立性等。但是，國有獨(dú)資公司與一人公司之間仍有差異，主要表現(xiàn)在：（1）立法目的不同。由于傳統(tǒng)公司制度強(qiáng)調(diào)公司的人合性、法人的社團(tuán)性，各國公司法制定之初幾乎毫無例外地將一人公司排除在外，只是迫于現(xiàn)實(shí)的需要和維護(hù)法律的尊嚴(yán)，本世紀(jì)以來西方各國開始對傳統(tǒng)公司給予重新認(rèn)識，在立法上對一人公司給予確認(rèn)。我國的國有獨(dú)資公司是應(yīng)國有改革的特殊需要而產(chǎn)生的，其目的在于為現(xiàn)階段國有大中型公司化改造創(chuàng)造一種有效的法律形式。（2）公司的存在形態(tài)不同。一人公司的存在形態(tài)比較復(fù)雜，按其產(chǎn)生

48、的時(shí)間因素可分為原生型一人公司和次生型一人公司；按其表現(xiàn)形式可以司分為形式上的一人公司和實(shí)質(zhì)意義上的一人公司而國有獨(dú)資公司都是原生型的獨(dú)資公司，它也沒有所謂形式意義上的獨(dú)資公司和實(shí)質(zhì)意義上的獨(dú)資公司之分。（3）產(chǎn)生的原因不同。為大多數(shù)國家所認(rèn)可的比較典型的一人公司通常是在公司成立之后基于公司的股份轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)移而逐步演變成的。而我國的國有獨(dú)資公司均是在公司設(shè)立時(shí)就被依法界定為此種公司形態(tài)，在性質(zhì)上是指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的XX公司。由于公司經(jīng)營圍的受限定性和設(shè)立方式的特殊性，因此國有獨(dú)資公司不能因普通XX公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而自然生成。（4） 股東身份不同。西方國家一人公

49、司可以分為國家投資的一人公司、法人獨(dú)資公司和自然人獨(dú)資公司。而國有獨(dú)資公司責(zé)任只能由國家單獨(dú)投資而設(shè)立。國有獨(dú)資公司的法律確認(rèn)對于深化國有的改革，將公司運(yùn)作的法律機(jī)理引入領(lǐng)域具有極其重要的意義。但也有一些問題：（1）國有獨(dú)資公司與傳統(tǒng)公司法的法人特征相沖突。公司的法人特征是指公司作為一個(gè)典型的人合主體所享有的可以區(qū)別于公司股東的獨(dú)立法律人格或權(quán)利能力。公司的法人性是以公司組織的統(tǒng)一性和公司行為的規(guī)性為其外在表征的。傳統(tǒng)的公司組織機(jī)構(gòu)以公司股東的多元化和公司機(jī)關(guān)的合理分工制衡為基礎(chǔ)的。但在國有獨(dú)資公司中，由于股東股東上具有一元化的特征，從而使傳統(tǒng)公司法中科學(xué)完備的部分工和監(jiān)督制約機(jī)制難以真正實(shí)現(xiàn)

50、，國家作為公司的唯一股東可以直接控制公司，可以任何方式將公司財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)于自己或他人，從而必然會衍生出股東利益與公司利益的矛盾。（2）國有獨(dú)資公司與中普遍實(shí)行的有限責(zé)任原則相抵觸。在XX公司中，公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)的是出資圍的有限責(zé)任，而這種股東的有限責(zé)任原則對公司股東來說又是最為有利的一項(xiàng)原則?；诠皆瓌t的一般要求，法律規(guī)定某一主體在享受某些權(quán)利的同時(shí)，必須履行將其對公司的出資財(cái)產(chǎn)完全交付給公司，由公司經(jīng)營管理和支配的義務(wù)。但當(dāng)公司股東只有一名時(shí)，其直接后果是使復(fù)數(shù)股東之間相互制約的機(jī)制無法真正發(fā)揮作用，已經(jīng)作為出資投入公司的財(cái)產(chǎn)是否與股東的其他財(cái)產(chǎn)完全分離難以考察。 （3）國有獨(dú)資公司投資

51、主體的特殊性，導(dǎo)致國有獨(dú)資公司可以利用自己的獨(dú)特優(yōu)勢與其他市場主體進(jìn)行不公平競爭。國家既是財(cái)產(chǎn)的所有人，同時(shí)又是政權(quán)的組織者；既享有廣泛的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又享有較多的行政權(quán)。同時(shí)國有獨(dú)資公司的出資人在名義上仍然與政府身份合而為一，其職責(zé)、權(quán)益與法人制度所要求的獨(dú)立出資人相距甚遠(yuǎn)，從而使國家投資主體在公司的運(yùn)作與制衡關(guān)系中無法起到真正出資人的作用。作為國有獨(dú)資公司改革的目標(biāo)我們面臨著兩個(gè)選擇：一是在規(guī)公司法各項(xiàng)制度規(guī)定的基礎(chǔ)上，最終取消國有獨(dú)資公司這一公司存在形態(tài)；二是通過改進(jìn)現(xiàn)有的國有獨(dú)資公司的各項(xiàng)具體制度，通過規(guī)國有獨(dú)資公司的行為，減少國有獨(dú)資公司實(shí)施過程中出現(xiàn)的弊端。具體包括規(guī)國有獨(dú)資公司的組

52、織制度建設(shè)，規(guī)國家股東的投資行為，同時(shí)要完善公司法對董事任職資格的規(guī)定，強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，改革國有獨(dú)資公司監(jiān)事會的職責(zé)圍。另外要嚴(yán)格限定國有獨(dú)資公司的適用圍，在確保國家必要宏觀調(diào)控的基礎(chǔ)上，逐步淡化國家直接參與經(jīng)濟(jì)活動的能力，逐步退出帶有競爭性的所有經(jīng)營行業(yè)，讓利與民；同時(shí)對單一投資主體的國有改建為國有獨(dú)資公司的條件作出必要的限制，將國有獨(dú)資公司主要限定為非競爭性行業(yè)或。五、關(guān)于公司的組織制度問題（一）現(xiàn)代各國公司組織制度的立法模式。公司組織制度的理想模式，實(shí)質(zhì)上旨在尋求公司各方面利益相關(guān)者利益的平衡與協(xié)調(diào)。在這一宗旨下，現(xiàn)代各國公司組織制度在不同的歷史、文化與社會制度下幾經(jīng)演化，逐漸形成了各自不

53、同的模式。現(xiàn)代各國公司組織制度的模式基本上遵從了“公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”的理論，在公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上體現(xiàn)了權(quán)力的分工與制衡。各國公司組織制度可分為三種類型，一種是英美模式，以美國為代表，英國、澳大利亞等英美法系國家普遍采用；第二類是大陸模式以德國為代表，法國、奧地利等大陸法系國家采用此種模式；第三類是以日本為代表的亞洲模式，這一模式在大陸法的基礎(chǔ)上吸納了英美法中的某些規(guī)定，有其自身的特點(diǎn)。以下對這三種模式作簡要闡述。1.美國實(shí)行單軌制的公司體制，公司機(jī)關(guān)只有股東會與董事會。股東會是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。股東會之下設(shè)董事會。美國是實(shí)行“董事會中心主義”的國家，股東會的權(quán)力限于公司法與章程明文規(guī)定

54、的容，未列舉的部分全由董事會掌握。董事會擁有極大的權(quán)力。董事會是集業(yè)務(wù)經(jīng)營與業(yè)務(wù)監(jiān)督于一身的機(jī)關(guān)。即董事會是公司經(jīng)營決策機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)、公司監(jiān)督機(jī)關(guān)與對外代表機(jī)關(guān)。公司設(shè)立董事會的附屬機(jī)構(gòu)，即各種委員會。其中執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)執(zhí)行董事會的決議與公司一般業(yè)務(wù)的決策，執(zhí)行委員會通常由作為公司高級職員或雇員的部董事組成。董事會還設(shè)立提名委員會負(fù)責(zé)向股東會、董事會推薦董事人選，設(shè)立薪酬委員會負(fù)責(zé)董事和經(jīng)理人員的收入分配工作。美國公司立法沒有監(jiān)事會，董事會承擔(dān)了監(jiān)督職能。此外，經(jīng)理等公司高級職員由董事會任免，所以，董事會對公司具體經(jīng)營有一定的監(jiān)督作用。英國的公司體制與美國類似。董事會行使公司經(jīng)營決策權(quán)與

55、業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。董事會部分一般董事和執(zhí)行董事。執(zhí)行董事行使公司經(jīng)營管理權(quán)，公司日常業(yè)務(wù)經(jīng)營委托公司高級職員執(zhí)行。英國公司法沒有設(shè)立專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)的規(guī)定，但要求公司必須設(shè)審計(jì)員，專門負(fù)責(zé)對公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督。2.德國模式。德國實(shí)行雙層委員會制，公司機(jī)關(guān)由股東會、監(jiān)事會、董事會組成。三者為上下級關(guān)系，即股東會之下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會向股東會負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。監(jiān)事會之下設(shè)董事會，董事會向監(jiān)事會負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。股東大會是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，德國也實(shí)行董事會中心主義，股東大會的權(quán)力大為削弱，根據(jù)德國股份公司法第119條規(guī)定，股東大會的權(quán)力限于以下容：任命監(jiān)事會成員；決定結(jié)算盈余的使用；減免監(jiān)事董事的責(zé)任；任命結(jié)算審計(jì)員；

56、修改章程；決定籌集資本與削減資本的措施；任命審查公司設(shè)立和業(yè)務(wù)經(jīng)營過程的審計(jì)員；決定解散公司。除以上權(quán)力外，其它權(quán)力歸董事會。監(jiān)事會為公司監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時(shí)也是董事會的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。董事會成員的任免權(quán)由監(jiān)事會行使。監(jiān)事會權(quán)限非常廣泛，對公司的業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)狀況以與董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行行為實(shí)行全面監(jiān)督檢查。德國股份公司法第90條規(guī)定，董事會必須定期和與時(shí)地向監(jiān)事會提供全面可信的有關(guān)公司經(jīng)營與業(yè)務(wù)狀況的報(bào)告，而且監(jiān)事會還可以隨時(shí)要求董事會報(bào)告有關(guān)公司的各種業(yè)務(wù)情況。該法第110條第4款還允許公司章程和監(jiān)事會作出規(guī)定，要求某種業(yè)務(wù)只能在取得監(jiān)事會的同意下才能進(jìn)行。所以，監(jiān)事會不僅有權(quán)監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況，還可以介

57、入公司的經(jīng)營。董事會為公司的經(jīng)營決策機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)與公司代表機(jī)關(guān)。董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)與代表權(quán)可授權(quán)給董事與代理人行使。3.日本模式。日本的公司制度建立在德國法的基礎(chǔ)之上。第二次世界大戰(zhàn)后，又借鑒了美國法，形成了獨(dú)具特色的公司組織制度。日本的公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)有股東大會、董事會、代表董事與監(jiān)察人。其中，董事會成員由股東大會選任和罷免，代表董事由董事會集體選舉產(chǎn)生，監(jiān)察人由股東大會選任。日本同德國相似也經(jīng)歷了由股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變。股東大會仍為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，但其權(quán)限僅限于商法典與公司章程中規(guī)定的事項(xiàng)。1950年日本商法典進(jìn)行大的修訂，確立了董事會為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，并實(shí)行

58、代表董事制度。1981年日本商法典再次修訂，借鑒了美國董事會制度，賦予公司董事會對董事執(zhí)行業(yè)務(wù)的監(jiān)察權(quán)，從而使董事會兼具經(jīng)營決策與監(jiān)督雙重職能。但日本的公司董事會對外不代表公司，代表公司的職權(quán)由代表董事行使。代表董事是日本公司制度具有特色的規(guī)定。代表董事由董事會決議決定，可為一人或數(shù)人。代表董事對外代表公司，并負(fù)責(zé)董事會決策的執(zhí)行和公司的日常經(jīng)營活動，實(shí)際上為董事會的執(zhí)行機(jī)關(guān)。日本的公司監(jiān)督體系主要由兩部分組成，一是來自于董事會的對董事執(zhí)行職務(wù)的監(jiān)督；二是由監(jiān)察人對董事職務(wù)執(zhí)行情況的監(jiān)督以與會計(jì)監(jiān)察。股份公司監(jiān)察人可為一人或數(shù)人。監(jiān)察人為數(shù)人時(shí)，各監(jiān)察人都具有全面的監(jiān)察權(quán)限，獨(dú)立行使職權(quán)，不組

59、成會議機(jī)構(gòu)。監(jiān)察人的職權(quán)不限于會計(jì)監(jiān)察，還包括公司業(yè)務(wù)的監(jiān)察。監(jiān)察人可以對董事向股東大會提出的議案和文件進(jìn)行調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)其中有違反法令或公司章程等事項(xiàng)，可以向股東大會報(bào)告意見；監(jiān)察人有權(quán)制止董事違反法令、公司章程或超越公司目的圍營業(yè)的行為；當(dāng)公司董事發(fā)生訴訟時(shí)，由監(jiān)察人代表公司起訴或應(yīng)訴。（二）我國公司組織制度概況。借鑒西方發(fā)達(dá)國家改革公司制度的成功經(jīng)驗(yàn)，我國公司法規(guī)定了適合我國國情的公司組織結(jié)構(gòu)模式。 沿襲大陸法系國家的立法傳統(tǒng)采取分權(quán)制。設(shè)立三種專門的公司機(jī)關(guān)：股東會，為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)；董事會，為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和日常經(jīng)營決策機(jī)關(guān)；監(jiān)事會，為公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)。我國公司法對不同的公司種類設(shè)置

60、不同的公司機(jī)關(guān)。股份一律設(shè)立股東大會、董事會、監(jiān)事會。XX公司股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，設(shè)1名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會，執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理，另設(shè)1至2名監(jiān)事。XX公司經(jīng)營規(guī)模較大的，設(shè)立監(jiān)事會。國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項(xiàng)。我國公司法規(guī)定的公司機(jī)關(guān)的組成體現(xiàn)了職工對公司管理的參與。國有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國有或其它兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的XX公司，通過職工代表大會和其它形式，實(shí)行管理，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，職工代表由公司職工選舉產(chǎn)生。XX公司和股份監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，職工代表由公司職工選舉產(chǎn)生。