第九章證據(jù)調(diào)查

1、第九章 證據(jù)調(diào)查第一節(jié) 證據(jù)調(diào)查概述一、證據(jù)調(diào)查及其意義（一）證據(jù)調(diào)查的概念1.國外對證據(jù)調(diào)查概念的借鑒臺(tái)灣學(xué)者陳樸生：證據(jù)之調(diào)查，因其作用不同，得分為形式調(diào)查與實(shí)質(zhì)調(diào)查兩種，前者，重在證據(jù)資料之收集，屬于立證范圍；后者，重在證據(jù)態(tài)度之發(fā)見，屬于判斷范圍。在采當(dāng)事人進(jìn)行主義之立法例，形式的調(diào)查，屬于當(dāng)事人，而實(shí)質(zhì)調(diào)查則屬于裁判者。在采職權(quán)主義立法例，不論形式的或?qū)嵸|(zhì)的調(diào)查，均屬于法院職權(quán)范圍。大陸法系的一般國家和地區(qū)證據(jù)調(diào)查側(cè)重于實(shí)質(zhì)的證據(jù)調(diào)查。法國民事訴訟中的證據(jù)調(diào)查，是指法官根據(jù) 一方當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)，對有關(guān)案件爭議事實(shí)的論點(diǎn)所進(jìn)行的調(diào)查，其目的是鞏固和形成法官對事實(shí)判斷的心證。調(diào)查

2、的方法：主要是詢問當(dāng)事人、證人現(xiàn)場驗(yàn)證、評定和行為復(fù)演。 德國民事訴訟法第335條規(guī)定，調(diào)查證據(jù)，由受訴法院為之，只在本法有規(guī)定時(shí)，才能把證據(jù)調(diào)查委托給受訴法院的成員或者委托給其他法院。就其活動(dòng)內(nèi)容看證據(jù)調(diào)查是與審判程序同時(shí)進(jìn)行的。概括言之，大陸法系國家和地區(qū)對證據(jù)調(diào)查的界定側(cè)重實(shí)質(zhì)調(diào)查。2.我國關(guān)于證據(jù)調(diào)查的概念（1）廣義的證據(jù)調(diào)查概念。證據(jù)調(diào)查是與證據(jù)的收集、審查和運(yùn)用有關(guān)的各種調(diào)查活動(dòng)的總稱，是司法人員和行政執(zhí)法人員及其他法律工作者為查明和證明案件事實(shí)而進(jìn)行的專門調(diào)查活動(dòng)。（2）證據(jù)調(diào)查又稱為證據(jù)的審查，是指人民法院的審判人員，根據(jù)法定的程序，對證據(jù)進(jìn)行審核判斷的各種活動(dòng)的總稱。（3）狹

3、義的證據(jù)調(diào)查。民事訴訟中，法官和當(dāng)事人按照法律規(guī)定的范圍和程序，收集證據(jù)材料以及法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)采取證據(jù)保全措施的各種活動(dòng)。3.理解證據(jù)調(diào)查概念注意的問題（1）法院和當(dāng)事人是證據(jù)調(diào)查和證據(jù)收集的主體；（2）證據(jù)保全的主體是法院；（3）法院的證據(jù)收集和當(dāng)事人的證據(jù)收集在民事訴訟中的功能定位不同。法院對證據(jù)的調(diào)查與職權(quán)探知主義密切相關(guān)，同時(shí)基于當(dāng)事人申請產(chǎn)生的證據(jù)調(diào)查權(quán)已彌補(bǔ)當(dāng)事人收集證據(jù)能力之不足為限度。當(dāng)事人對證據(jù)的收集基于民事訴訟中的自我負(fù)責(zé)理論。主要用于證明或者對證明的阻卻。相對于法院的證據(jù)收集而言，當(dāng)事人的證據(jù)收集具有非強(qiáng)制性（非權(quán)力性）、傾向性,或者稱為黨派性。 （二）證

4、據(jù)調(diào)查的意義 1.證據(jù)裁判主義之下，證據(jù)調(diào)查是當(dāng)事人的重要的訴訟行為； 關(guān)于收集和提供證據(jù)的性質(zhì)：權(quán)利說、義務(wù)說、權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一說； 從不提供證據(jù)，就有可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)看，義務(wù)說較為合理；從許可當(dāng)事人主張事實(shí)，就必須許可當(dāng)事人提供與之相關(guān)的證據(jù)，否則事實(shí)的主張權(quán)就無法律意義的角度理解，權(quán)利說較為合理。 2.法院與當(dāng)事人在證據(jù)調(diào)查中的權(quán)限劃分，體現(xiàn)了當(dāng)事人訴權(quán)和法院審判權(quán)的分工與制約關(guān)系； 3.證據(jù)保全體現(xiàn)了特定情況下對當(dāng)事人的救濟(jì)； 二、證據(jù)調(diào)查的原則 （一）證據(jù)調(diào)查的合法性原則 （二）證據(jù)調(diào)查的及時(shí)性原則 1.當(dāng)事人從事民事法律活動(dòng)時(shí)必須就有相應(yīng)的證據(jù)意識； 2.糾紛發(fā)生后應(yīng)當(dāng)盡可能早地依照

5、法律規(guī)定的方法收集證據(jù)； 3.對于無法求得訴訟保全的證據(jù)可以采取必要的方式予以固定。 （三）證據(jù)調(diào)查的全面性原則 1.無法要求當(dāng)事人提供對己不利的證據(jù)； 2.當(dāng)事人盡可能地提交有可能影響案件審理的證據(jù)。 第二節(jié) 證據(jù)的收集與提供 一、劃分當(dāng)事人證據(jù)調(diào)查權(quán)與法院證據(jù)調(diào)查權(quán)的依據(jù) （一）法院和當(dāng)事人在訴訟中的不能功能 當(dāng)事人是訴訟主體，主要承擔(dān)訴訟請求的提出、案件事實(shí)的主張和證據(jù)的提供 法院是裁判者主要功能是對當(dāng)事人爭議的案件事實(shí)進(jìn)行判斷，并就當(dāng)事人之間的民事實(shí)體法律關(guān)系作出最后的權(quán)威判定。 1982年試行的民事訴訟法第56條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，

6、全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)； 1991年民事訴訟法第64條：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集；人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。由于對“因客觀原因不能收集證據(jù)”缺乏具體的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中法院承擔(dān)了大量的收集證據(jù)的任務(wù)。實(shí)際上1992年意見第73條規(guī)定的法院依職權(quán)收集證據(jù)的范圍也相當(dāng)廣。依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括：（）當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；（）人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的；（）當(dāng)事人提供的證據(jù)

7、互相有矛盾、無法認(rèn)定的；（）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。造成的裁判者與證據(jù)收集者的混同，法院負(fù)擔(dān)加重，此外還有以下消極后果：（1）裁判者與證據(jù)調(diào)查者的角色混同，易使裁判者產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷，不僅直接原則受到破壞，而且影響審理過程中對案件事實(shí)的全面判斷（2）先入為主的預(yù)斷容易誤導(dǎo)法庭調(diào)查。（3）裁判者與證據(jù)收集者的角色混同，使證據(jù)收集的規(guī)則、證據(jù)判斷的原則形式化。 （二）案件的不同類型和案件事實(shí)的不同類型 1.涉及當(dāng)事人私權(quán)糾紛的案件 當(dāng)事人有處分權(quán)，當(dāng)事人對事實(shí)的主張以及對證據(jù)的提出與否的選擇都屬于當(dāng)事人處分權(quán)的范疇 2.涉國家利益和社會(huì)公共利益的案件職權(quán)探知主義 當(dāng)事人不具有處分權(quán)

8、，而且國家利益和公益的保護(hù)要求法院扮演積極的角色 3.程序事實(shí)雖不是證明對象，也不采取嚴(yán)格證明的方法，但各國對于訴訟要件相關(guān)的事實(shí)，以及其他程序事實(shí)均采取職權(quán)調(diào)查的方法。 （三）考量現(xiàn)階段我國當(dāng)事人的證據(jù)意識和證據(jù)收集能力 1.我國目前當(dāng)事人收集證據(jù)的能力不強(qiáng)。國外有很多方法，英美法系國家和地區(qū)證據(jù)開示程序，大陸法系國家和地區(qū)的證據(jù)調(diào)查令 證據(jù)意識不強(qiáng)，平時(shí)保留證據(jù)的比較少；權(quán)力本位的文化，對于當(dāng)事人收集證據(jù)的情況，證據(jù)收集者沒有配合的義務(wù)；歷史上解決這一困難的方法：一是法院承擔(dān)大量的收集證據(jù)的任務(wù)；一是當(dāng)時(shí)的律師作為國家法律工作者收集證據(jù)具有一定的國家權(quán)力色彩 2.對某些特定情況下的證據(jù)的收

9、集，當(dāng)事人收集時(shí)還有可能侵害其他人的合法權(quán)益，二、法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形 （一）證據(jù)規(guī)定制定時(shí)的基本觀點(diǎn) （1）對法院收集證據(jù)的范圍做較少的限制。認(rèn)為下列事項(xiàng)均可采取職權(quán)調(diào)查的方式：當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提出調(diào)取證據(jù)的申請和證據(jù)線索的；應(yīng)當(dāng)由人民法院勘驗(yàn)或者委托鑒定的；當(dāng)事人雙方提出的影響查明案件主要事實(shí)的證據(jù)材料相互矛盾，經(jīng)過庭審質(zhì)證無法確定其效力的；人民法院認(rèn)為需要自行收集的其他證據(jù)。 后來沒有被采納：原因是：第一，對于訴訟模式缺乏基本的理解，并仍然以職權(quán)探知主義作為基本的指導(dǎo)思想；第二，法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍非常廣泛。 （2）對法院職權(quán)調(diào)查證據(jù)限制了嚴(yán)格的范

10、圍，認(rèn)為只有涉及國家利益、社會(huì)公共利益或者第三人權(quán)益的案件，法院才能依職權(quán)調(diào)查。應(yīng)當(dāng)說該說體現(xiàn)了辯論主義與職權(quán)探知主義的辨證關(guān)系，但沒有很好地處理當(dāng)事人不能舉證情況下的證據(jù)收集問題。法院過于消極，不符合我國的訴訟實(shí)際。 （3）將法院的職權(quán)收集證據(jù)分為兩種類型：一是職權(quán)探知主義案件；二是當(dāng)事人收集證據(jù)能力不足，法院協(xié)助收集的案件。既解決了職權(quán)探知主義與辯論主義的分界問題，也符合我國的訴訟實(shí)際。（二）法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形 1.法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形證據(jù)規(guī)定第15條 （1）涉及可能有損國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)； （2）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等

11、與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事實(shí)。 民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)包括：2015年司法解釋第92條 （1）涉及可能損害國家利益、社會(huì)公共利益的； （2）涉及身份關(guān)系的； （3）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的，公益訴訟； （4）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的； （5）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。 應(yīng)當(dāng)由法院調(diào)查收集證據(jù)，而法院沒有調(diào)查收集證據(jù)時(shí)的救濟(jì)措施。法律未作具體規(guī)定。法律僅規(guī)定屬于當(dāng)事人申請法院收集的證據(jù)，而法院沒有收集的，在二審中發(fā)現(xiàn)的可以按新證據(jù)處理，在裁判生效以后可以作為再審申請理由。 2.當(dāng)事人可以申請法院調(diào)查收

12、集證據(jù)的情形 （1）申請條件： 民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括： （1）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的； （2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的； （3）當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。2015年司法解釋第94條第1款； 申請調(diào)查證據(jù)必須與待證事實(shí)有關(guān) 當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)、對證明待證事實(shí)無意義或者其他無調(diào)查收集必要的，人民法院不予準(zhǔn)許。2015年司法解釋第95條； （2）申請程序 1）應(yīng)當(dāng)在舉證時(shí)限屆滿前提出，當(dāng)事人和訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集，申請人民法

13、院調(diào)查收集的，必須在舉證時(shí)限屆滿前提出； 當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調(diào)查收集。2015年司法解釋第94條（2） 2）必須提交書面申請，表明被調(diào)查人的姓名、或者名稱、住所地、所要調(diào)查的證據(jù)內(nèi)容、要證明的事項(xiàng)、需要法院職權(quán)收集的原因等。 法院調(diào)查證據(jù)的要求 民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由兩人以上共同進(jìn)行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名、捺印或者蓋章。2015年司法解釋第97條（3）救濟(jì)措施1）申請復(fù)議。法院不準(zhǔn)許當(dāng)事人的申請的，應(yīng)以書面通知通知當(dāng)事人或者其訴訟代理人，當(dāng)事人對之有異議的，可以在收到通知書次日起的3日以內(nèi)，向受理申請的

14、人民法院書面申請復(fù)議一次，法院應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)作出答復(fù)。2）二審法院的審查。對于一審法院作出的決定，二審法院可以進(jìn)行審查，在認(rèn)為符合法院收集證據(jù)的條件時(shí)，可以作為新證據(jù)，由二審法院依職權(quán)進(jìn)行審查；3）作為再審申請的理由。第200條第1款第5項(xiàng)：對審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的?？梢陨暾?jiān)賹?。?）收集方法一般應(yīng)當(dāng)收集原件，無法收集原件的可以收集復(fù)印件、復(fù)制件或者照片，并由調(diào)查人員說明調(diào)查情況、來源和制作經(jīng)過。 注意的問題：法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的時(shí)限法律未作具體規(guī)定： 1）申請收集的情況下，既未規(guī)定法院審查申請的時(shí)間，也未規(guī)定法院決

15、定以后調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)遵循的時(shí)間； 證據(jù)規(guī)定第19條第2款規(guī)定：人民法院對當(dāng)事人及其訴訟代理人的申請不予準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或其訴訟代理人送達(dá)通知書。當(dāng)事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請之日起五日內(nèi)作出答復(fù)。 規(guī)定的僅僅是復(fù)議的申請及審查時(shí)間。 2）對于法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形，未作規(guī)定。 注意一下2012年民事訴訟法第64條第2款。 當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)。 （1）個(gè)人意見證據(jù)規(guī)定更合理一些； （2）同時(shí)，在200條第1款第5項(xiàng)也規(guī)定了當(dāng)事人申請人民法

16、院收集證據(jù)的情形。 （3）理解上對客觀原因要做廣義的理解，國家有關(guān)單位保管的檔案材料、涉及商業(yè)秘密個(gè)人隱私的等均屬于此種情況； （4）2012年民事訴訟法第64條第2款，與2007年民事訴訟法第64條第2款以及1991年民事訴訟法第64條第1款沒有任何變化。換句話說，民事訴訟法在此方面沒有修改。 三、當(dāng)事人提供證據(jù)三、當(dāng)事人提供證據(jù) （一）當(dāng)事人提供證據(jù)必須注意的程序問題 1.當(dāng)事人向法院提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物 最早體現(xiàn)在民事訴訟法第68條：書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物，現(xiàn)又為證據(jù)規(guī)定第10條予以肯定。2012年民事訴訟法第70條規(guī)定：書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原價(jià)或

17、者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。 （1）特定情況下可以提交復(fù)印件、節(jié)錄本、副本和復(fù)制品、照片 1）原物需當(dāng)事人自己保存； 2）當(dāng)事人提供原物確有困難 2015年司法解釋對可以提供書證復(fù)印件的情況又做了詳細(xì)規(guī)定： 民事訴訟法第七十條規(guī)定的提交書證原件確有困難，包括下列情形： （1）書證原件遺失、滅失或者毀損的； （2）原件在對方當(dāng)事人控制之下，經(jīng)合法通知提交而拒不提交的； （3）原件在他人控制之下，而其有權(quán)不提交的； （4）原件因篇幅或者體積過大而不便提交的； （5）承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人通過申請人民法院調(diào)查收集或者其他方式無法獲得書證原件的。 前款規(guī)定情形，人民法院應(yīng)當(dāng)

18、結(jié)合其他證據(jù)和案件具體情況，審查判斷書證復(fù)制品等能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。第111條 （2）提交復(fù)印件和復(fù)制品等必須經(jīng)過人民法院對其與原件、原物核對以后，才能進(jìn)行； （3）經(jīng)法院核對后，對方當(dāng)事人雖然可以對該證據(jù)進(jìn)行辯論，但不能以該證據(jù)不是原件或者原物為理由進(jìn)行辯論。 2.域外證據(jù)之提交必須履行的程序 （1）國外形成的證據(jù) 1）所在國公證機(jī)關(guān)證明； 2）并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證；或者 3）在我國在該國沒有使領(lǐng)館的，可按我國與該國所簽訂的相關(guān)的國際條約規(guī)定方法，履行相關(guān)的證明程序； （2）在我國港澳臺(tái)地區(qū)形成的證據(jù) 證據(jù)規(guī)定要履行相關(guān)的證明程序，即是說不同的證據(jù)其相關(guān)的證明程序可能不同。 例如

19、這些地區(qū)的公民在大陸繼承遺產(chǎn)案件的處理中，必須先由該當(dāng)事人住所地的公證機(jī)關(guān)出具親屬關(guān)系、出生、死亡、婚姻狀況等公證證明，當(dāng)事人再將這些公證證明提交房屋所在地的我國大陸公證機(jī)關(guān)，由該公證機(jī)關(guān)出具公證證明。然后可以進(jìn)入訴訟或者直接由房管機(jī)關(guān)辦理房屋過戶手續(xù)。 3.外文書證的提交 外文書證的提交必須附有中譯本。民事訴訟法第70條第2款。 4.當(dāng)事人辦理提交證據(jù)的手續(xù) （1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期。 （2）法院收到證據(jù)材料以后應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具收據(jù)，收據(jù)應(yīng)載明證明的名稱、復(fù)印件、復(fù)制品還是原物、原件，收到的時(shí)間、份數(shù)、

20、頁數(shù)，并由承辦的審判人員和當(dāng)事人簽名蓋章。 民事訴訟法第66條：人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復(fù)印件以及收到時(shí)間等，并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。 證據(jù)規(guī)定第14條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。 人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。 （3）審查中發(fā)現(xiàn)主要證據(jù)不具備的，應(yīng)及時(shí)通知當(dāng)事人補(bǔ)充。 4.證據(jù)特別是書證在對方當(dāng)事人控制下的證據(jù)提交 （1）可以要求對方提交

21、 書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。2015年司法解釋第112條（1） （2）可以對無正當(dāng)理由拒不提交的可以采推定之方法 對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。112條第2款最后一句話 （3）對方為妨礙當(dāng)事人使用之目的毀損證據(jù)或者采取其他方法使證據(jù)不能使用時(shí)，可以對行為人制裁。 持有書證的當(dāng)事人以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有關(guān)書證或者實(shí)施其他致使書證不能使用行為的，人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十一條規(guī)定，對其處以罰款、拘留。第113條 （4）申請方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對方提交證據(jù)的費(fèi)

22、用 申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請人負(fù)擔(dān)。112條第2款第1句話。 （二）當(dāng)事人提交證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守的時(shí)間舉證時(shí)限 1.舉證時(shí)限的概念及該制度設(shè)立的背景 舉證時(shí)限是指當(dāng)事人向法院提交證據(jù)必須遵守一定的時(shí)間限制，超過該時(shí)間的提交證據(jù)時(shí)當(dāng)事人將承擔(dān)不利的法律后果的制度。 確立了證據(jù)適時(shí)提出主義 （1）證據(jù)隨時(shí)提出主義及其批判 證據(jù)隨時(shí)提出主義是指當(dāng)事人可以在訴訟任何階段自由提出證據(jù)，證據(jù)的延期提出并不因此帶來證據(jù)資格喪失的制度。 當(dāng)事人無論在一審程序中，或是在訴訟終結(jié)后提起的再審程序中，都有權(quán)提出新證據(jù)。這反映在2007年民事訴訟法第125條、第132條

23、、第153條和第179條等條文規(guī)定上，如125條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。”又如，第179條第1款規(guī)定當(dāng)事人可以“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”為申請?jiān)賹徶碛?。還是在二審程序中最高人民法院在關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第76條也規(guī)定:“人民法院對當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定?！?）證據(jù)隨時(shí)提出主義影響了當(dāng)事人之間的公平。訴訟突襲2）影響了裁判的安定性和司法權(quán)威；3）影響訴訟效益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（2）舉證時(shí)限制度的程序

24、價(jià)值1）舉證時(shí)限制度和證據(jù)交換結(jié)合在一起，促進(jìn)了程序公正；2）提高了訴訟效益；張衛(wèi)平甚至從這一方面來論證該制度的合理性：民事訴訟中的失權(quán)的正義性原理源自于人們對訴訟效率性和時(shí)間性的認(rèn)同。訴訟效率和時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性與民事訴訟失權(quán)制度的關(guān)聯(lián)點(diǎn)在于，欲求訴訟時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性，就必須對訴訟主體的訴訟行為在實(shí)施的時(shí)間上予以限制。3）有助于司法的安定性目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。2、舉證時(shí)限制度的具體內(nèi)容（1）舉證時(shí)限制度適用于所有的民事案件中。簡易程序?qū)徖淼陌讣皇遣贿m用關(guān)于舉證時(shí)限的最低時(shí)間點(diǎn)的規(guī)定。普通程序不少于15日；（2）舉證時(shí)限的產(chǎn)生證據(jù)規(guī)定：其一，當(dāng)事人協(xié)商確定；其二，法院依職權(quán)指定。多適用后者，立案庭在送達(dá)案件登

25、記通知書和應(yīng)訴通知書確定。優(yōu)點(diǎn)是：方便，缺點(diǎn)是：A，對當(dāng)事人舉證的指導(dǎo)不具體；B，當(dāng)事人相互的舉證時(shí)限計(jì)算不一致，導(dǎo)致最終的屆滿點(diǎn)不一致。案件受理通知書、應(yīng)訴通知書；C，公告送達(dá)的情況下，當(dāng)事人事實(shí)上可能無法舉證。2012年民事訴訟法第65條第2款：人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。 2015年司法解釋又重新引入了當(dāng)事人協(xié)商確定的方式 人民法院應(yīng)當(dāng)在審理前的準(zhǔn)備階段確定當(dāng)事人的舉證期限。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商，并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。第99條第1款； 法院于特定情況下可以再次指定舉證時(shí)限 舉證期限屆滿后，當(dāng)事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源

26、、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。第99條（3）款 3.具體時(shí)間及其后果 （1）時(shí)間。指定的期間不少于15天。簡易程序的例外； 適用簡易程序案件的舉證期限由人民法院確定，也可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，但不得超過十五日。被告要求書面答辯的，人民法院可在征得其同意的基礎(chǔ)上，合理確定答辯期間。2015年司法解釋第266條 2015年對舉證時(shí)限的時(shí)間做了新規(guī)定： 人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日。第99條第2款； （2）后果。證據(jù)失權(quán)。學(xué)者批判過分嚴(yán)厲 1）證據(jù)失權(quán)和一般

27、失權(quán)所導(dǎo)致的后果不同，直接與當(dāng)事人的實(shí)體利益相聯(lián)系。證據(jù)裁判主義和法院消極的角度理解； 2）證據(jù)失權(quán)與一般失權(quán)的性質(zhì)不同。當(dāng)事人一般訴訟權(quán)利的喪失，一般都是當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)果；而當(dāng)事人提供證據(jù)的行為卻相當(dāng)復(fù)雜。第一，在沒有強(qiáng)制答辯制度的情況下，原告不了解被告的態(tài)度，無法有針對性的收集證據(jù)；第二，民事訴訟中的證據(jù)為對方當(dāng)事人或者第三人持有； 3）提供證據(jù)的行為與其他訴訟行為的實(shí)施不同，具有一定的連續(xù)性，可以在許多訴訟階段實(shí)施。在民事訴訟中無論原告或者被告，其提供證據(jù)的目的在于影響裁判者的心證，進(jìn)而影響裁判的結(jié)果。裁判者心證程度的變化導(dǎo)致提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，并因此在這樣的情況下當(dāng)事人有進(jìn)一步提

28、出證據(jù)的必要。預(yù)測裁判者的心證也比較困難 舉證時(shí)限制度的其他附帶效力。證據(jù)規(guī)定第34條第3款：當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證時(shí)限屆滿前提出。變更時(shí)即影響舉證的內(nèi)容和方向。 民訴法已經(jīng)做了修改 考慮到證據(jù)規(guī)定設(shè)立的舉證時(shí)限制度過于嚴(yán)苛，2012年民事訴訟法做了柔性化處理： 第65條第2款第3句：當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)；或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。后果： 1）說明理由； 事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時(shí)可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。 當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)

29、，或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。2015解釋，第101 2）不說明理由或者不能說明理由的，予以處罰： A.證據(jù)失權(quán) B.訓(xùn)誡、罰款。 根據(jù)不正當(dāng)?shù)那闆r分別適用： 惡意或重大過失逾期舉證的，失權(quán)；不失權(quán)但訓(xùn)誡、罰款 當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。2015司法解釋第102（1） 一般過失，即非故意，也非重大過失，不失權(quán)，但訓(xùn)誡 當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。102（2） C 、逾期

30、舉證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用 當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費(fèi)用的，人民法院可予支持。 4.舉證時(shí)限的延長 舉證時(shí)限屆滿前提出申請 當(dāng)事人申請延長舉證期限的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出書面申請。 申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，適當(dāng)延長舉證期限，并通知其他當(dāng)事人。延長的舉證期限適用于其他當(dāng)事人。 申請理由不成立的，人民法院不予準(zhǔn)許，并通知申請人。2015年司法解釋第100條 2）新證據(jù)不受舉證時(shí)限的提出。2007年民事訴訟法第125條可以提出新證據(jù)，證據(jù)規(guī)定第41條又具體規(guī)定了一、二審中的新證據(jù)的情形： 一審程序中的新的證

31、據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)； 二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。 一、二審中的新證據(jù)，可以為舉證時(shí)限制度中當(dāng)事人能夠說明理由所吸收，無需再以新證據(jù)的方式予以理解。 當(dāng)事人在法庭上提出新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第六十五條第二款規(guī)定和本解釋相關(guān)規(guī)定處理。2015年民事訴訟法解釋第231條。 2008年最高人民法院關(guān)于再審的解釋規(guī)定了再審程序中的新證據(jù)。其

32、第10條規(guī)定： 原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)； 原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)； 原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄者重新鑒定、勘驗(yàn)，推翻原結(jié)論的證據(jù)。 當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)。 根據(jù)2015年司法解釋的規(guī)定，再審新證據(jù)也應(yīng)按民訴法第65條的規(guī)定辦理 再審申請人提供的新的證據(jù)，能夠證明原判決、裁定認(rèn)定基本事實(shí)或者裁判結(jié)果錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第二百條第一項(xiàng)規(guī)定的情形。 對于符合前款規(guī)定的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令再審申請人說明其逾期提供該證據(jù)的理由；拒不說明

33、理由或者理由不成立的，依照民事訴訟法第六十五條第二款和本解釋第一百零二條的規(guī)定處理。2015年司法解釋第387條 考慮到再審的特殊性，又對再審中的逾期舉證的正當(dāng)理由做了列舉： 再審申請人證明其提交的新的證據(jù)符合下列情形之一的，可以認(rèn)定逾期提供證據(jù)的理由成立： （1）在原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)存在，因客觀原因于庭審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)的； （2）在原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或者在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的； （3）在原審?fù)徑Y(jié)束后形成，無法據(jù)此另行提起訴訟的 再審申請人提交的證據(jù)在原審中已經(jīng)提供，原審人民法院未組織質(zhì)證且未作為裁判根據(jù)的，視為逾期提供證據(jù)的理由成立，但原審人民法院依照民事訴訟法第

34、六十五條規(guī)定不予采納的除外。2015年司法解釋第388條（三）特定情況下的當(dāng)事人收集證據(jù)的方法 1.證據(jù)在對方當(dāng)事人處時(shí)的證據(jù)收集 見前面的證據(jù)提交。 2.在第三人處時(shí)的證據(jù)收集 申請法院依職權(quán)收集，依據(jù)證據(jù)規(guī)定第17條第3項(xiàng) 有學(xué)者建議可以由當(dāng)事人向法院申請調(diào)查令，并由當(dāng)事人以該調(diào)查令要求第三人配合。 3.法院的調(diào)查取證，被調(diào)查人必須配合。 2012年民事訴訟法第67條第1款：人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕。 妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施辦理。嚴(yán)重的可以追究刑事責(zé)任。第三節(jié) 證據(jù)保全一、概述（一）概念民事訴訟證據(jù)保全是指證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院根

35、據(jù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人的申請或者依職權(quán)主動(dòng)采取一定措施加以固定的調(diào)查取證措施。既是一種證據(jù)的固定方法，也是一種證據(jù)的提供方法，即是說一旦法院采取了證據(jù)保全措施，就免除了當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的責(zé)任。（二）特征1.證據(jù)保全的主體是人民法院。必須注意在我國除人民法院進(jìn)行的證據(jù)保全以外還有公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行的證據(jù)保全。根據(jù)2005年公證法第11條的規(guī)定，保全證據(jù)是公證機(jī)構(gòu)的重要業(yè)務(wù)之一。（第9項(xiàng)）其他某些機(jī)構(gòu)也可以進(jìn)行特定的保全措施，例如公安部道路交通事故處理程序規(guī)定第16條規(guī)定：交通警察適用簡易程序處理道路交通事故時(shí)，應(yīng)當(dāng)在固定現(xiàn)場證據(jù)后，責(zé)令當(dāng)事人撤離現(xiàn)場，恢復(fù)交通。第24條：交通警察勘查道路交通事故現(xiàn)場

36、，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，拍攝現(xiàn)場照片，繪制現(xiàn)場圖，提取痕跡、物證，制作現(xiàn)場勘查筆錄。發(fā)生一次死亡三人以上道路交通事故的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場攝像。第25條：痕跡或者證據(jù)可能因時(shí)間、地點(diǎn)、氣象等原因?qū)е聹缡У?，交通警察?yīng)當(dāng)及時(shí)固定、提取或者保全。2.證據(jù)保全的原因是證據(jù)可能滅失或者以后難以取得;3.證據(jù)保全可以基于當(dāng)事人、利害關(guān)系人的申請，也可以由法院依職權(quán)采取;4.法院采取證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)制作裁定書；5、證據(jù)保全的時(shí)間（1）可以于訴前采取證據(jù)保全海事訴訟特別程序法：第62條規(guī)定：海事證據(jù)保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，對有關(guān)海事請求的證據(jù)予以提取、保存或者封存的強(qiáng)制措施；第63條規(guī)定：當(dāng)事人

37、在起訴前申請海事證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出。2012年民事訴訟法第81條第2款： 因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)。（2）理解法院訴前保全時(shí)注意的問題其一，只能基于利害關(guān)系人的申請，法院不能依職權(quán)采??；其二，受理的法院證據(jù)所在地的法院、被申請人住所地的法院或者對案件有管轄權(quán)的法院；其三，必須具備緊急情況，利害關(guān)系人來不及申請仲裁或者提起訴訟。緊急情況由法院根據(jù)具體案件予以裁量。其四，采取訴前證據(jù)保全措施以后，利害關(guān)系人要否在確定的時(shí)間內(nèi)起訴或者提起仲

38、裁沒有明確規(guī)定，但是我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在確定的時(shí)間內(nèi)起訴或者申請仲裁。即必須在30日內(nèi)起訴或者申請仲裁。理由是：2012年民事訴訟法第81條第3款規(guī)定：證據(jù)保全的其他程序，參照本法第九章保全的規(guī)定，而在保全中的訴前保全制度，規(guī)定利害關(guān)系人必須在法院采取保全措施以后30日內(nèi)起訴或者申請仲裁。二、證據(jù)保全的具體程序1.啟動(dòng)（1）啟動(dòng)主體。1991年民事訴訟法規(guī)定：啟動(dòng)主體是訴訟參加人；證據(jù)規(guī)定第23條首先肯定的是當(dāng)事人，2012年民事訴訟法規(guī)定的是當(dāng)事人（2）人民法院依職權(quán)主動(dòng)提出。一般認(rèn)為其條件為：1）證據(jù)有可能滅失；2）證據(jù)有可能被涂改；3）證據(jù)有可能被隱匿的；4）其他應(yīng)當(dāng)采取保全措施的情形。2.當(dāng)

39、事人申請證據(jù)保全的程序證據(jù)規(guī)定的內(nèi)容仍然有效（1）提出申請的時(shí)間：不得遲于舉證時(shí)限屆滿前7日（2）遞交書面申請書。申請書應(yīng)載明需要保全的證據(jù)的內(nèi)容和形式；證據(jù)與案件事實(shí)之間的聯(lián)系；采取證據(jù)保全的基本理由；持有或者保管需要保全的證據(jù)的單位或個(gè)人。（3）對于當(dāng)事人提出的證據(jù)保全申請，人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保3.證據(jù)保全的方法（1）證據(jù)保全的方法應(yīng)當(dāng)與證據(jù)形式相一致對于書證：一般應(yīng)保全原件，不能保全原件的，應(yīng)進(jìn)行拍照、復(fù)印或抄錄。如果書證的紙張、字跡等具有物證意義時(shí)，應(yīng)保存原件，不能保存原件的，應(yīng)進(jìn)行技術(shù)、筆跡、印文鑒定并保存鑒定結(jié)論。對物證：提取原物，提取原物有困難的，應(yīng)進(jìn)行勘驗(yàn)、鑒定，保存勘驗(yàn)筆錄和鑒定結(jié)論，對現(xiàn)場的保全可以采用勘驗(yàn)的方法，用勘驗(yàn)筆錄、照片、錄音、錄象、繪圖等技術(shù)予以保全；對證人，詢問、錄音或者錄象的方法；對視