律師實務(wù)閑談雜記

1、一近來辦理了幾個公告送達和缺席判決的民事案子,由此想到為什么不干脆在法律中規(guī) 定:將企業(yè)法人在工商登記中的住所地址視為司法程序中的送達地址, 即如果法院按照企業(yè) 工商登記的住所完成了送達行為即視為法律上的有效送達, 并會產(chǎn)生送達后的一系列法律后 果。 我想如果法律能有上述規(guī)定, 不僅將解決現(xiàn)實中企業(yè)工商登記中住所的地址與實際經(jīng)營 地址不符的問題, 從而有效督促企業(yè)及時辦理住所變更登記, 方便工商、 稅務(wù)等部門的管理, 而且也可以省去法院對企業(yè)法人進行公告送達的環(huán)節(jié),大大縮短了訴訟程序。2007年 4月 18日(二又到律師年檢注冊了, 算來自己也執(zhí)業(yè)兩年了, 辦了一些民商案子, 有了些做律師的感

2、 覺和體會。其中感觸最多的就是法律事實不等于生活事實。所謂法律事實, 我將其定義為經(jīng)過法院審理, 通過舉證質(zhì)證等訴訟程序而最終被法院所 認定的事實, 也可以理解為法院生效的裁判文書中記載的事實。 法律事實是法院裁判所依據(jù) 的事實。 所謂生活事實就是歷史事實, 也就是事實真相。 之所以說法律事實不等于生活事實, 是因為當(dāng)事人認為只要在生活事實中占理就會贏得訴訟, 而法院是依據(jù)法律事實而不是生活 事實來裁判的, 生活事實過渡到法律事實的橋梁就是證據(jù)。 而律師和法院都有義務(wù)拉近法律 事實和生活事實之間的差距, 因為只有讓法律事實盡量的接近生活事實, 才能使律師更好地 維護委托人的合法權(quán)益, 才能使法

3、院盡可能地做到公正、 維護法律的權(quán)威, 才能最終使社會 和諧。 而縮小法律事實和生活事實之間差距的方法就是律師的調(diào)查取證工作和法院的調(diào)查取 證工作。作為律師, 我已經(jīng)盡量做了自己能做的, 因為律師的調(diào)查取證權(quán)本來就十分有限, 在這 方面比委托人的權(quán)力強不了哪兒去。 我想告訴大家的是, 法院遠遠沒有做好自己的調(diào)查取證 工作。 我所接觸的法官普遍都懶得很, 當(dāng)事人和律師遞交的調(diào)查取證申請往往被法官的一句 “這不屬于民事訴訟中法院調(diào)查取證的范圍” 就被當(dāng)庭駁回了, 而有時書記員竟然連這句都 沒有記入筆錄。舉個例子大家就清楚法律事實和生活事實的區(qū)別以及法院的態(tài)度了。 張三請他的 9個同 事,共 10人

4、到餐館包間吃飯,飯后張三結(jié)帳,發(fā)票抬頭是個人。事后因為其中一道海鮮沒 有做熟,導(dǎo)致張三和另外 9個同事都患病,花去醫(yī)藥費若干。于是起訴到法院,我們權(quán)威的 法院在認定事實時的思路是:根據(jù)誰主張誰舉證的原則,張三你如何證明曾在該餐館就餐, 于是張三拿出了發(fā)票, 法官又問張三的同事, 同事們說是張三請客, 發(fā)票只有一張在張三手 里, 我們手里沒有發(fā)票。 結(jié)果在餐館方的質(zhì)疑下, 法院認定張三的同事不能證明自己在餐館 就餐。故事到這里還沒有完,法官又問張三如何證明自己吃了海鮮,如何證明海鮮不衛(wèi)生, 張三無語, 因為發(fā)票上沒寫菜名更沒寫菜的配料和做工工藝。 此時, 一張發(fā)票就成為了全部 法律事實。 而我要

5、說的是:尊敬的法官大人呀! 百姓下館子吃飯不可能要求餐館為每個人出 具發(fā)票,抬頭還必須寫明身份證號和姓名,還要寫明菜名,因為我們老百姓,包括餐館都根本不是這么生活的!這就是法律事實和生活事實的差距, 法院如果對這種現(xiàn)象沒有認識或者處理不當(dāng), 完全 會出現(xiàn)黑白顛倒的判決。 這不是聳人聽聞, 我就真實的遇到過。 其實法院只要派法警到餐館 實地查看一下菜單, 和服務(wù)員了解一下情況 (如果餐館入口或?qū)γ鎲挝挥斜O(jiān)控器, 調(diào)取一下 就可以了 ,必要時可要求衛(wèi)生部門或者餐飲協(xié)會協(xié)助一下工作,生活事實就可以變成法律 事實。我的結(jié)論是:百姓平時不可能按照法官認定證據(jù)的思路生活, 就如同百姓不可能不生病 一樣;

6、百姓也不是律師, 就如同百姓不都是醫(yī)生一樣(何況醫(yī)生和律師也會生病、 打官司 。 作為最后救濟防線的法院, 應(yīng)該尊重生活現(xiàn)實, 在律師無法取證時, 主動、 積極的調(diào)查取證, 讓法律事實盡量貼近生活事實。上述餐館的例子, 我曾經(jīng)在北京市一中院的二審中舉過, 目的是讓法官不要將證明的標(biāo) 準(zhǔn)設(shè)置得太苛刻, 不要理想的認為只要坐在法官席上看看文件就可以斷案, 希望法院能主動 走進百姓的生活中去實地調(diào)查取證, 作出公正的判決。寫到這里, 我不免想到了一個詞:潛 規(guī)則。我希望法律規(guī)則能夠早日取代潛規(guī)則。2007年 5月 9日(三對于律師應(yīng)該如何與當(dāng)事人溝通的問題, 談?wù)勛约旱捏w會。 律師與當(dāng)事人溝通分為兩

7、個 階段:接活和干活。一、接活階段, 是指已經(jīng)有當(dāng)事人找到你,希望咨詢案情以及了解如何聘請律師, 此時 雙方尚未建立委托代理關(guān)系。 律師的案源來之不易, 多為口碑介紹, 能有當(dāng)事人找已屬不易, 應(yīng)當(dāng)珍惜。所以,律師此階段與當(dāng)事人溝通的主要目的應(yīng)該是盡量留住當(dāng)事人,促成簽約, 即接到案子收到錢。具體溝通技巧如下:(一 如果當(dāng)事人是打來電話咨詢, 建議律師在電話里與當(dāng)事人溝通案情盡量簡短,蜻 蜓點水即可, 要盡量約當(dāng)事人面談, 而且一定要盡量約當(dāng)事人來自己所里。 因為如果當(dāng)事人 電話咨詢后就無下文, 律師不僅將失去寶貴的案源, 而且自己毫無收獲。 而如果當(dāng)事人能來 所里,即便不能簽約,則對律師而言

8、至少有以下收獲:1、可以給當(dāng)事人留下良好的印象。在中國,千萬不要輕視一面之緣,如果你口才好, 著裝得體, 就等于邁出了接案成功的第一步。 也許這個當(dāng)事人今后會再找你辦其它案子或者 給你介紹案子也說不定呢。2、可以給當(dāng)事人留下你的名片。當(dāng)事人找來很可能是通過朋友介紹或者媒介廣告,留 下名片可以確保當(dāng)事人今后能直接找到你。3、可以復(fù)印當(dāng)事人的身份材料和案件材料存檔。律師在電話溝通時就不要忘記提醒當(dāng)事人來所面談時一定要帶齊材料。 留下的材料可以避免日后溝通的麻煩, 也可以豐富律師檔 案,方便日后研習(xí)。4、可以收咨詢費。律師自己根據(jù)具體情況掌握是否收此費。如果介紹人關(guān)系硬或者事 先說過免費咨詢, 則律

9、師可以先告訴當(dāng)事人按所里規(guī)定本來應(yīng)該收咨詢費多少, 然后再說由 于是誰誰介紹的,所以可以免費咨詢一小時等等, 以體現(xiàn)律師服務(wù)的價值。 我的經(jīng)驗是,很 多當(dāng)事人認為自己既然已經(jīng)來了,肯定不希望白跑一趟或者其根本不在乎二三百元的咨詢 費。(二如果當(dāng)事人是要求面談,則律師須注意以下幾點:1、第一次面談一定要約當(dāng)事人到所里。這樣可以讓當(dāng)事人感受到律師服務(wù)的氛圍和律 所的實力, 也方便律師出示、復(fù)印和查閱材料。而且如果當(dāng)事人決定簽約, 律師可以馬上辦 手續(xù)(擬定協(xié)議、蓋章、開發(fā)票等 。2、律師必須著正裝。3、確保溝通不受打擾。律師接待當(dāng)事人最好是在所里封閉的會議室內(nèi),以便讓當(dāng)事人 在談?wù)摪盖闀r不受打擾且

10、能暢所欲言。律師此時可將自己的手機調(diào)成震動。4、見面后不要馬上談案情,以下前期工作必須做:首先遞上自己的名片,等當(dāng)事人落 座后要遞上水, 等當(dāng)事人稍微休息片刻氣喘勻后先簡要介紹律所和自己。 如果律師決定收咨 詢費,則此時應(yīng)該告知當(dāng)事人收費標(biāo)準(zhǔn),并明確咨詢開始的時間(最好放一塊表在桌上 。5、正式談話前,律師還一定要詢問當(dāng)事人兩個問題。第一,當(dāng)事人此前是否就該案件 咨詢過其它律師?第二,當(dāng)事人此前是否有和律師合作過的經(jīng)歷?6、邊談案情邊察言觀色。對于律師而言,當(dāng)事人的經(jīng)濟實力直接關(guān)系到能否簽約及律 師費的多少。 因此, 律師與當(dāng)事人溝通時不可完全拘泥于案情, 要注意通過談話了解當(dāng)事人 所處的行業(yè)

11、、 職業(yè)、 工作和教育背景、 收入或者家庭資產(chǎn)情況。 掌握了當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況后, 律師要再結(jié)合案情決定與當(dāng)事人建立何種關(guān)系, 是只收個咨詢費?還是能談成代理?或者是 能談成法律顧問業(yè)務(wù)?律師此時要盡量談成收費多的業(yè)務(wù)。7、如果當(dāng)事人同意支付咨詢費,則律師要控制好咨詢的時間。雖然不足一小時按一小 時收費, 但如果離整小時差的太多會讓當(dāng)事人覺得不爽。 我的經(jīng)驗是:先讓當(dāng)事人完整的陳 述案情, 然后由律師復(fù)述一遍并問當(dāng)事人有無補充, 談過案情后再由律師進行法律分析。 如 果時間還不夠接近整小時,則律師可以向當(dāng)事人解釋一些法律術(shù)語或者介紹一些類似案例。8、 如果律師需要復(fù)印資料, 盡量交給所里其他人辦

12、理, 以體現(xiàn)律所的服務(wù)質(zhì)量和實力。 如果需要復(fù)印當(dāng)事人的身份材料, 則應(yīng)該告知當(dāng)事人可親自監(jiān)督復(fù)印過程。 如果律師因為其 它事情需要臨時離開一會兒, 盡量不要讓當(dāng)事人感到寂寞, 可為其提供報刊, 而且不可將自 己的工作筆記或者其它案子的資料留給當(dāng)事人。9、律師與當(dāng)事人談?wù)摪盖槿绻枰寐蓭熮k理過的其它案件時,一定要注意保密,不可讓此當(dāng)事人感到你泄漏了彼當(dāng)事人的隱私等。10、律師與當(dāng)事人溝通時,要盡量使用法言法語,不可附庸當(dāng)事人的談話風(fēng)格。11、最關(guān)鍵的是:在當(dāng)事人沒有簽約時,對案件不可進行太過細致深入的分析。對不交 咨詢費的當(dāng)事人, 策略性的談?wù)劙盖榧纯? 不要為其解決問題指明方向; 對交咨

13、詢費的當(dāng)事 人,梗概性的談?wù)劙盖椴⒅赋鼋鉀Q問題的方向即可。12、如果當(dāng)事人決定簽約但未帶夠錢,則要讓其留下定金。13、刑事案件和一些重大的民商案件,最好面談時律師這方是兩個人。以上是接活階段律師和當(dāng)事人的溝通技巧。 還需要提醒廣大律師的是:案子有可為有可 不為。 律師切不可對當(dāng)事人和案子不加區(qū)分的什么都接, 一定要考慮自己的辦案成本和風(fēng)險。 有的當(dāng)事人付錢不少, 但把你當(dāng)牲口使; 有的案子雖然勝訴面大, 但可能將律師帶入危險的 社會關(guān)系。 律師在接活階段除了要珍惜案源力爭簽約外, 通過溝通甄別選擇當(dāng)事人和案件也 是同等重要的。俗話說:“是你的跑不掉,不是你的求不來” 。律師接活也要水到渠成,順

14、其 自然。二、 干活階段, 是指已經(jīng)和當(dāng)事人簽約, 為當(dāng)事人 (委托人 提供具體法律服務(wù)的階段。 具體溝通技巧如下:1、對于敗訴面大的案子,要向委托人充分闡釋法律風(fēng)險,降低其對結(jié)果不切實際的心 理預(yù)期。我的做法是制作書面的訴訟風(fēng)險告知書,讓委托人簽字。2、不論是特別授權(quán)(全權(quán)代理還是普通的一般代理,律師在處分委托人的實體權(quán)利 前,一定要征求委托人的許可。對于重大案件,還要取得書面許可。3、隨時向委托人匯報法律程序的進展情況,切不可超過一周不和自己的委托人聯(lián)系。4、注意溝通的方式和細節(jié)。例如法院通知下周開庭,我會先編輯短信告訴委托人開庭 的時間和地點, 如果委托人未回復(fù)該短信, 則需要直接電話通

15、知。 如果委托人在電話中說未 收到短信, 則電話通知后再發(fā)一遍短信。 因為短信可以保留在委托人的手機內(nèi)以方便其查閱。 另外, 在開庭的前一天, 上述溝通方式要再重復(fù)一遍,以防止委托人遺忘, 并且要告知委托 人法院的地址和法庭的位置。 如果律師也是第一次去, 則可先踩點或者向他人了解清楚。 同 樣,律師收到委托人的短信后一定要及時回復(fù)收到。5、在代理工作結(jié)束前,盡量和委托人,特別是首次合作的委托人保持一定距離,不要 工作和生活打成一片。與委托人在外就餐,千萬不要喝酒。6、要告知委托人在接到法院的任何通知后及時通知自己,因為委托人往往認為法院會 既通知自己又通知律師, 其實法院只會通知其中一方。

16、所以, 律師要在自己提交給法院的出 庭函、 授權(quán)委托書中注明自己的聯(lián)系方式, 包括電話和地址郵編。 有的律師在訴狀或者答辯 狀中干脆將當(dāng)事人的聯(lián)系方式直接寫成自己的手機號碼,是不錯的注意。7、在代理工作結(jié)束后,可制作結(jié)案報告并讓委托人簽收,律師可以此證明雙方的委托 代理關(guān)系終止,協(xié)議履行完畢。8、對于重大案件或者人品比較差的委托人,有條件的律師可將與委托人的每次通話錄 音,但切不可讓委托人知道,以備萬一。9、在給委托人的每份書面文件(包括面呈和發(fā)傳真、電子郵件中均注明自己的聯(lián)系 方式。10、 在開庭前一天, 不僅要再次提醒委托人開庭時間, 而且要盡量約見或者至少電話溝 通一下庭審注意事項,以打消委托人出庭的緊張感,同時還要和委托人溝通