違法所得計算

1、食品、藥品、器械案件中違法所得如何計算認定“違法所得”是查辦食品藥品違法案件過程中經(jīng)常涉及的事項。 正確認定“違法 所得”既是遵循行政執(zhí)法公平公正、責(zé)罰相當(dāng)、罰當(dāng)其過原則的要求，又是維護相對人 合法權(quán)益的重要內(nèi)容，意義重大。一方面，食品藥品法律法規(guī)中有大量法條涉及“沒收 違法所得”，正確認定“違法所得”是“沒收違法所得”的前提，例如中華人民共和 國食品安全法第八十四條、八十五條、八十六條所述：“沒收違法所得、違法生 產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品”中 華人民共和國藥品管理法七十三條、七十四條、七十五條所述“沒收違法生產(chǎn)、 銷售的藥品和違法所得”；另一方面，“

2、違法所得”還是大量法條規(guī)定的處以罰款 的依據(jù)，如中華人民共和國藥品管理法第八十二條“并處違法所得一倍以上三 倍以下的罰款；沒有違法所得的，處二萬元以上十萬元以下的罰款”當(dāng)前，食品藥品違法案件涉及多個領(lǐng)域（四品一械），案件形式多樣，特別是 2013 年新一輪食品藥品監(jiān)管體制改革后，食品藥品監(jiān)管局監(jiān)管領(lǐng)域擴大，食品生產(chǎn)、食品流 通的監(jiān)管整合進入食品藥品監(jiān)管局，新領(lǐng)域與舊領(lǐng)域在“違法所得”認定上存在著一定 差異，這種差異性的出現(xiàn)導(dǎo)致認定“違法所得”誤區(qū)的出現(xiàn)。當(dāng)前“違法所得”的認定辦法及依據(jù) 在食品藥品違法案件查辦實踐中，對違法所得的認定通常分為兩種，一種是以全部 違法收入為違法所得的“全部說”，第

3、二種是以違法行為的獲利部分為違法所得的“獲 利說”。（一）食品生產(chǎn)1、違法所得的認定“獲利說”2、依據(jù)：食品生產(chǎn)領(lǐng)域過去由質(zhì)監(jiān)部門負責(zé)監(jiān)管，在新的意見沒有出臺之前，針對 食品生產(chǎn)領(lǐng)域的監(jiān)管仍應(yīng)沿用質(zhì)檢部門處理食品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)。質(zhì)檢部門查處食 品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)主要是中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法中華人民共和國食品安 全法等法律，但是前述相關(guān)法律均未對“違法所得”的含義作出界定。 2011 年 2 月， 國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關(guān)于實施中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。由此可見，質(zhì)檢部3、舉例：某食品生產(chǎn)企業(yè)違法生產(chǎn)某小吃 20

4、00袋，售價 1元/袋，成本元 /袋，認 定違法所得應(yīng)為600元，即（）X 2000=600元。（二）食品流通（經(jīng)營）1、違法所得的認定“獲利說”2、依據(jù)： 2013 年食品藥品監(jiān)管體制改革前，食品流通（經(jīng)營）監(jiān)管由工商行政機關(guān) 負責(zé)，一般情況下，食品違法經(jīng)營中的違法所得的認定采取“獲利說”。其依據(jù)是國家 工商行政管理總局 2008年 12月發(fā)布的工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定 辦法，該辦法第二條規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以 當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活 動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。”第四條：“違法銷售商品的

5、違法所得按違法銷售 商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算?！?、舉例：某食品店銷售過期啤酒 50瓶，售出價 5元/ 瓶，購進價元 /瓶，認定違法 所得35元，即（）X 50=35元。（三）餐飲服務(wù)1、違法所得的認定“全部說”2、依據(jù)： 2010 年 3 月，衛(wèi)生部出臺餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法（衛(wèi)生部71 號令），第四十四條規(guī)定：“本辦法所稱違法所得，指違反食品安全法、食品 安全法實施條例等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān) 營業(yè)性收入?！庇纱丝梢?，針對餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)，認定其“違法所得”時采取是不扣除成 本的“全部說”。3、舉例：某餐廳未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù) 10 天

6、，每天營業(yè)收入 500元，其違法所得 應(yīng)為 5000 元，即 500 X 10=5000 元。（四）藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用1 、違法所得的認定“全部說” +“獲利說”2、依據(jù)：藥品生產(chǎn)、經(jīng)營或使用中“違法所得” 認定，一般情況采取經(jīng)營收入的 “全 部說”，特殊情形是藥品管理法實施條例第八十一所述的“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機 構(gòu)未違反藥品管理法和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者 使用的藥品是假藥、劣藥的”則采取“獲利說”。依據(jù)是國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法 200774 號”函指出：“一般情況下，藥品管理法、藥品管理法實施

7、條例中的違法所得'，是指實施違法行為的全部經(jīng)營收入'。藥品管理法第八十二條、第八十七條規(guī)定的違法所得'是指實施違法行為中收取的費用'。藥品管理法實施條例第八十一條規(guī)定的違法所得'是指售出價格與購入價格的差價'?！备鶕?jù)該函不難判斷，涉及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的“違法所得”，除藥品管理法實施條例第八十一條規(guī) 定的情形（藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)無主觀過錯銷售或使用假、劣藥品）采取“獲利說” 外，其他情形均采取“全部說”。3、舉例：某藥店銷售擅自添加防腐劑的劣藥 15瓶，每瓶購進價 7元，售價 10 元， 按照“全部說”認定違法所得為150元，即10X15=

8、150元。如果該藥店未違反藥品管 理法和藥品管理法實施條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售的藥 品被擅自添加防腐劑， 主觀無過錯， 則應(yīng)按照“獲利說”認定違法所得為 45元，即（10-7） X 15=45元。（五）化妝品的生產(chǎn)經(jīng)營1 、違法所得的認定“全部說”2、依據(jù)：2000年衛(wèi)生部法監(jiān)司對上海市衛(wèi)生局關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的 違法所得請示的復(fù)函，該（衛(wèi)法監(jiān)食發(fā) 2000 第 16 號）函指出：“化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條 例所稱的違法所得，是指違反化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例，從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所 取得的全部營業(yè)收入 （ 包括成本和利潤 ） 。 ”由此可見， 針對化妝品生產(chǎn)經(jīng)營， 認定其

9、“違 法所得”時采取是不扣除成本的“全部說”。3、舉例：某化妝品生產(chǎn)企業(yè)未經(jīng)許可生產(chǎn)染發(fā)劑 2000盒，以每盒 25元銷售給了批 發(fā)商，其違法所得應(yīng)為 50000元，即 2000X 25=50000元。（六）醫(yī)療器械的生產(chǎn)、經(jīng)營、使用1、使用環(huán)節(jié)。醫(yī)療器械違法使用的“違法所得”比較特殊，其特殊性在于2014年 3月出臺， 6月1日實施的新修訂的醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例。新修訂條例在法律責(zé) 任這一章有較大調(diào)整，其中，對于使用行為取消了沒收“違法所得”的規(guī)定。所以，對 于 2014年 6月 1 日以后發(fā)生的違法使用行為，無需認定“違法所得”。但是，對于2014年6月1日以前的違法使用行為，應(yīng)遵循“從舊

10、兼從輕”的原則適用修訂前的醫(yī)療器 械監(jiān)督管理條例（舊條例相對新條例處罰更輕），因此，對于醫(yī)療機構(gòu)在 2014年 6月 1 日以前違法使用醫(yī)療器械，應(yīng)適用修訂前的條例處罰當(dāng)事人并采取“全部說”認定其“違法所得”，依據(jù)是“國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于答復(fù)違法所得計算問題的函”（國食藥監(jiān)法2004337號），該函指出：“醫(yī)療機構(gòu)使用未經(jīng)注冊醫(yī)療器械的行為 其違法所得按收取的醫(yī)療費用計算?！?、生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)。對于醫(yī)療器械的違法生產(chǎn)、經(jīng)營的所得認定，當(dāng)前還沒有具體 司法解釋或規(guī)定，究竟該采取“全部說”還是“部分說”，存在一定爭議。第一種觀點認為應(yīng)采取“全部說”，原因是醫(yī)療器械屬于高風(fēng)險產(chǎn)品，事關(guān)人民群

11、眾生命健康安全，應(yīng)該采取等同于藥品的監(jiān)管力度來認定“違法所得”，并且醫(yī)療器械 使用環(huán)節(jié)計算“違法所得”也采用“全部說”，生產(chǎn)、經(jīng)營應(yīng)與使用保持一致，應(yīng)當(dāng)以 “全部”收入認定“違法所得”。第二種觀點認為：在沒有專門的法律解釋的情況下，遵循下位法服從上位法原則， 按照一般產(chǎn)品違法所得的規(guī)定和解釋，依據(jù)國家質(zhì)監(jiān)總局在關(guān)于實施中華人民共和 國產(chǎn)品質(zhì)量法若干問題的意見中指出的“違法所得是指獲取的利潤”這一解釋，采 取“獲利說”認定違法所得。在此，筆者相對贊同“獲利說”這一觀點。依照法學(xué)理論中的“禁止類推解釋”的 原則，在司法過程中， 不能比照藥品“違法所得” 的認定來類推醫(yī)療器械的 “違法所得”， 也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營的“違法 所得”。而采用依照一般產(chǎn)品“獲利說”認定“違法所得”恰恰符合“下位法服從上位 法”的原則。對于食品藥品監(jiān)管中“違法所得”認定的思考1、當(dāng)前食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域“違法所得”的認定辦法不盡一致，要求食