山寨行為侵犯商標權(quán)可能性分析

1、文檔來源為 :從網(wǎng)絡(luò)收集整理.word 版本可編輯 .歡迎下載支持.山寨行為侵犯商標權(quán)可能性分析山寨行為是一種既對他人在先商標進行模仿，又包含某種層次的創(chuàng)新行為。這種行為存在一定的侵權(quán)可能性。 本文基于山寨行為的特點， 結(jié)合實際案例， 分析山寨行為侵犯商標權(quán)的可能性，并提出規(guī)范山寨行為的相關(guān)對策。一、山寨行為侵犯商標權(quán)的主要特點(一 )通過藝術(shù)設(shè)計使得原本不相同的商標構(gòu)成近似在商標權(quán)領(lǐng)域，山寨商標不是簡單地對他人一般注冊商標復(fù)制、模仿，而是通過模仿、復(fù)制有一定影響商標的視覺元素、或內(nèi)在含義， 達到山寨行為的目的。山寨行為對他人在先知名商標的模仿、 主要集中在對在先商標視覺元素的模仿。這些山寨的

2、商標有的包含他人商標中顯著的視覺元素， 有的從整體上看和他人的商標具有很強的相似性，雖然有的在讀音上，有的在外形上與他人的商標有一定的差異，但是給人的第一印象就是他人商標，使相關(guān)公眾不自覺地將山寨商標與他人的商標聯(lián)系。例如，有些山寨商標通過圖形與文字的混合表達方式使得原本不近似的商標構(gòu)成近似。如山寨產(chǎn)品洗衣粉 “周佳 ”牌的設(shè)計，將 “周佳 ”字形書寫得很長，而且兩個字靠得很近， “周佳 ”兩字進行藝術(shù)設(shè)計，與他人的注冊商標“雕 ”牌的外觀非常相似。(二 )模仿他人有一定影響的商標用在不同類的商品上根據(jù)商標法的規(guī)定， 將他人的注冊商標用在相同或類似商品上的行為是侵犯他人商標專用權(quán)的行為， 如果

3、用在不同類的商品上， 一般情況下不構(gòu)成侵權(quán)。 而對商標權(quán)的跨類保護只涉及到 “注冊馳名商標 ”。如果山寨行為人將他人注冊馳名商標模仿、復(fù)制用在相同、不同類的商品上都將構(gòu)成侵權(quán)。 為了避免侵權(quán)訴訟， 山寨行為人往往模仿、 復(fù)制他人有一定影響的商標用在不同類別的商品上。(三 )模仿他人有一定影響的商標作為企業(yè)名稱一般而言， 企業(yè)名稱往往和該企業(yè)產(chǎn)品的商標是一致的。但是。很多企業(yè)由于生產(chǎn)的產(chǎn)品需要細化的原因，往往采用另起商標的辦法。而一些山寨行為正是利用商標與企業(yè)名稱的不同， 將他人有一定影響的商標登記為自己的名稱，然后突出使用企業(yè)名稱，給消費者造成混淆。近年來， “傍名牌 ”現(xiàn)象逐漸引起社會廣泛關(guān)

4、注。總體上，商標與企業(yè)名稱沖突主要表現(xiàn)為將與他人注冊商標特別是知名商標相同或者近似的文字登記為字號的。引起相關(guān)公眾對商標注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認或者誤解，例如： “深圳市萬利達電子科技有限公司”以馳名商標 “萬利達 ”作為字號等等。(四 )模仿他人有一定影響的商標作為網(wǎng)絡(luò)域名目前，國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為大致可分為三種：一是網(wǎng)絡(luò)域名中包含他人注冊商標的文字關(guān)鍵單詞、 字母等。 二是惡意搶注他人注冊商標名稱作為自己的域名。三是在因特網(wǎng)頁上隨意使用他人的知名商標、字號、商品(服務(wù) )名稱作為鏈接標志，也成一種普遍現(xiàn)象。山寨域名行為往往是通過將他人注冊商標或其將他人注冊商標的拼音直接采用登記為自己

5、的網(wǎng)絡(luò)域名。例如，將他人的“冰雪絨 ”商標的拼音注冊的“ 域”名，或者將他人的 “雪豹 ”商標注冊為 “xuebao.cc和”“雪豹，公司 ”域名。1文檔收集于互聯(lián)網(wǎng)，如有不妥請聯(lián)系刪除.文檔來源為 :從網(wǎng)絡(luò)收集整理.word 版本可編輯 .歡迎下載支持.最近， 山寨域名行為更加隱蔽， 往往將他人注冊商標進行少許修改，進行域名注冊，而其注冊的域名往往與在線域名極為相似，很難辨別。例如，在山寨中國石化域名的案件中，山寨網(wǎng)址 “，這與中石化股份公司和中石化集團公司的“中國石化物資采購電子商務(wù)網(wǎng)站”的網(wǎng)址 “www.sinopec ”和內(nèi)容近似。此外，隨著網(wǎng)絡(luò)搜索成為上網(wǎng)的主要途徑，在網(wǎng)絡(luò)中山寨他人

6、商標的行為中還存在比較隱形的行為， 即網(wǎng)絡(luò)元標記商標行為，是指網(wǎng)站管理者將他的商標埋置在自己的網(wǎng)頁源代碼中。雖然用戶不能在該網(wǎng)頁中直接看到他人的商標。但當用戶使用網(wǎng)上搜索引擎查找他人商標時，該網(wǎng)頁就會位于搜索網(wǎng)頁的前面，因此具有非常高的隱蔽性，也被稱為隱形商標侵權(quán)。二、山寨行為侵犯商標權(quán)的判斷山寨行為人如果是模仿他人一般注冊商標，用在相同或類似商品上，判斷該類山寨行為是否構(gòu)成侵權(quán)， 則必須判斷模仿的“山寨商標 ”與被模仿的注冊商標是否相同或近似；如果模仿他人的商標是馳名商標，無論是用在相同商品上還是不同類商品上，都將構(gòu)成侵權(quán)； 而模仿他人的注冊商標作為企業(yè)名稱或域名的山寨行為是否構(gòu)成侵權(quán)，則要

7、看該類山寨行為的后果是否導(dǎo)致消費者的混淆。(一 )商標近似的判斷最高法院審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋第10 條對判斷商標的近似進行了原則的規(guī)定，主要涉及三個問題：1.判斷商標近似的主體“相關(guān)公眾 ”應(yīng)當理解為商標使用中可能涉及的任何人，尤其是售前、 售中及售后過程中的消費者、潛在消費者、使用者或操作者。在確定相關(guān)公眾時，應(yīng)當考慮商品性質(zhì)、種類、價格等因素對其范圍及其注意程度的影響。不同的商品， 考慮的相關(guān)公眾可能就不同。對于影響注意力的因素，例如美國法院在認定商標近似時還會同時考慮到消費者的素質(zhì)，認為消費者越成熟、 商品或服務(wù)的價格越高，混淆越不可能。 這樣的規(guī)定是對影響注意力的因素

8、進行細化，是更加貼近于實際，并符合客觀事實的。2.判斷商標近似的方法判斷商標是否近似時，應(yīng)采取整體觀察與比對主要部分相結(jié)合的方法。整體觀察指的是對商標的整體構(gòu)成、表現(xiàn)形式、 外觀等進行觀察，看給人的整體視覺印象是否近似。即在判斷商標是否近似時，應(yīng)讓一般消費者在不同時間不同地點進行隔離觀察，而不要在同一時間同一地點將比對商標放在一起讓消費者加以辨認，因為這時一般消費者明顯會對商標加以仔細觀察，即施以特別注意力，從而得到比對商標既不相同也不近似的錯誤結(jié)論。3.判斷商標近似的步驟和客觀因素首先，判斷商標近似必須考慮商標指定使用的商品是否類似。一般來說， 如果同一種或類似商品上的近似商標，易產(chǎn)生造成相

9、關(guān)公眾混淆誤認的后果。一般情況下， 如果認定兩個商標近似， 將會產(chǎn)生混淆誤認的可能性，二者具有統(tǒng)一性。其次，判斷商標近似還應(yīng)考慮受保護商標的知名度。實際上， 商標的保護范圍好比電筒的光照范圍，電池的強度如同商標的顯著性， 電筒的高度如同商標的知名度，電池越強， 電筒越高， 光照的范圍也就越亮和越大，商標的保護范圍也應(yīng)該越強和越大。因此，在判斷一個商標與有一定影響的商標是否近似，條件應(yīng)更寬松一些為宜。(二 )類似商品的判斷最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第12 條對類似商品的判斷進行了規(guī)定，即判斷商品類似的主觀標準是“相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認2文檔收集于互聯(lián)網(wǎng)，如

10、有不妥請聯(lián)系刪除.文檔來源為 :從網(wǎng)絡(luò)收集整理.word 版本可編輯 .歡迎下載支持.識”；判斷的方法是“綜合判斷 ”；判斷的參考依據(jù)是“分類表 ”、 “區(qū)分表 ”。1.相關(guān)公眾的一般認識所謂相關(guān)公眾的一般認識， 是指相關(guān)市場的一般消費者對商品或服務(wù)的通常認知。 也就是說，日常關(guān)注、購買、使用涉案商品的一般消費者或者經(jīng)營者，憑日常生活、工作常識或者交易習慣等從事商品交易，不可或缺的常識性因素所形成的對商品或服務(wù)的認識構(gòu)成 “相關(guān)公眾的一般認識 ”。2.判斷商品類似的綜合方法所謂綜合判斷， 是指將相關(guān)公眾在個案中的一般認識，與商品交易中的具體情形，以及司法解釋規(guī)定的判斷商品類似的各要素結(jié)合在一起

11、，從整體上進行考量。首先，判斷類似商品的標準因素是多樣的。相關(guān)公眾雖然不會利用司法解釋列舉的全部因素去考量、認識有關(guān)商品， 但是會在日常生活中使用到其中某些方面產(chǎn)生對有關(guān)商品的一般認識。其次。要將判斷類似商品的標準因素與“相關(guān)公眾的一般認識”結(jié)合起來，綜合判斷。3.判斷商品類似可參考的客觀依據(jù)在判斷商品類似時，有必要參考商品服務(wù)分類表的商品服務(wù)分類。類似商品和服務(wù)區(qū)分表是國家工商總局根據(jù) “尼斯分類 ”及其在我國的使用實踐， 結(jié)合我國具體情況對商品和服務(wù)的類似群組及商品和服務(wù)的名稱進行翻譯、調(diào)整、增補和刪減而制定的。一般來說，判定類似商品的要素一般包括商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費

12、對象等。同時，相關(guān)公眾一般認為這兩者與相關(guān)對象存在特定的聯(lián)系、容易造成混淆的，也構(gòu)成類似商品或者服務(wù)。在實踐中， 普通消費者觀念中的類似商品與“分類表 ”專業(yè)上的類似商品不一致的例子十分常見。因此，在判斷商品是否類似時，需要結(jié)合實情，不能僅僅以“分類表 ”和 “區(qū)分表 ”為依據(jù)，僅可以將其作為判斷的參考。(三 )企業(yè)名稱和域名混淆后果的判斷最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條規(guī)定，將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上提出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的， 屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為； 將與他人注冊商標相同或近似的文字注冊為域名，并且通過該

13、域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。前者如：立邦涂料(中國 )有限公司是中國內(nèi)地一家生產(chǎn)油漆的大型企業(yè)，是“立邦 ”馳名商標的所有者。而立邦時時麗(江門 )化工有限公司將“立邦 ”登記為企業(yè)名稱中的字號部分，并在相同產(chǎn)品中突出使用，注冊、使用域名、“ www.nipponpaint-jm ”進行網(wǎng)絡(luò)宣傳。法院判令立邦時時麗 (江門 )化工有限公司變更企業(yè)字號，不得在其企業(yè)字號中使用 “立邦 ”文字，注銷網(wǎng)站，停止侵權(quán)行為；并在相關(guān)媒體上公開賠禮道歉，消除影響。后者如： 2009 年 7 月 24 日，上海市第一中級人民法院對?？松梨诠镜仍V

14、西安焱青科技發(fā)展有限公司侵犯商標專用權(quán)及不正當競爭糾紛一案作出判決，法院一審認定： 被告美國美孚公司、焱青公司共同注冊通用網(wǎng)址“美國美孚石油”以及被告焱青公司注冊域名 “美國美孚石油， 中國 ”和 “美國美孚石油 .cn ”，并將上述通用網(wǎng)址和域名用于廣告宣傳等商業(yè)目的，侵犯了原告 “美孚 ”的商標專用權(quán)，構(gòu)成不正當競爭。最終法院判決：被告美國美孚國際石油集團有限公司、 西安焱青科技發(fā)展有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)注銷通用網(wǎng)址 “美國美孚石油 ”和域名 “美國美孚石油，中國”、 “美國美孚石油 .cn ”。在判斷一個山寨行為是否通過“企業(yè)名稱 ”、“域名 ”侵犯他人商標權(quán)時，不僅僅是看行為

15、的表面，還要看行為的后果，即山寨行為是否 “容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認 ”，這一要求以一般消費者的注意力來判斷。 在判斷是否混淆消費者注意的時候， 山寨域名所使用的目的就成為應(yīng)考慮的因索之一，如果該域名和從事于在先商標所使用的商品相同或類似的商品的時候，那么該山寨域名則很可能“容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認”。3文檔收集于互聯(lián)網(wǎng)，如有不妥請聯(lián)系刪除.文檔來源為 :從網(wǎng)絡(luò)收集整理.word 版本可編輯 .歡迎下載支持.三、山寨行為侵犯商標權(quán)的制度原因如果從商標制度層面上尋找原因的話，我們認為 “商標近似和商品類似的判斷、馳名商標的認定 ”存在一定的缺陷是商標被山寨的主要原因。(一 )商標近似、商品類似判斷規(guī)

16、則仍有待完善目前，我國商標行政管理部門對于審查商標近似、商品類似已經(jīng)頒布了商標審查標準和商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表。雖然這兩個具體規(guī)范在審核商標近似、商品類似的過程中起到了積極的作用。但是也存在規(guī)則過于僵化、審查過于專業(yè)。 反而忽視了作為一般大眾判斷商標的標準，對市場上現(xiàn)存的近似商標的判定缺少靈活性。因此，實踐中許多山寨行為人利用商標圖形與文字通過機器進行分別審查的現(xiàn)狀，故意繞開商標局所出臺的具體規(guī)定，制作與在先有一定知名度的商標相近似商標，選擇注冊在有一定關(guān)聯(lián)的卻跨商品分類中類別的商品，進行商標注冊。 而當權(quán)利人發(fā)現(xiàn)這些近似商標的時候，往往這些商標已經(jīng)注冊，其維權(quán)的難度和成本將大幅提升，

17、為此，我們應(yīng)當完善商標注冊審查制度中對商標近似、 商品類似審理的制度， 從注冊審查開始對山寨他人商標行為進行把關(guān)。(二 )商標權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)、域名權(quán)之間規(guī)范不協(xié)調(diào)我國目前對于商標、企業(yè)名稱和域名分屬不同的法律調(diào)整和行政管轄。由此導(dǎo)致這些不同權(quán)利之間存在一定的沖突。正因為如此， 使得他人在先有一定影響的商標被核準注冊為企業(yè)名稱、 域名等其他形式的可用于標識作用的權(quán)利領(lǐng)域。當這些權(quán)利產(chǎn)生沖突以后，商標權(quán)人要保護自己的商標權(quán)，難度更大。然而，誠如前文所分析的那樣，山寨行為的基本特點是低成本、短時間。因此，在跨商標領(lǐng)域保護在先有一定知名度的商標，需要進一步完善在商標權(quán)和其他權(quán)利之間的協(xié)調(diào)保護機制。 例

18、如，將某些特定的通過注冊網(wǎng)絡(luò)、企業(yè)名稱行為侵犯他人商標權(quán)的行為規(guī)范到商標法的保護中來，通過司法解釋將這些行為納入“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”之列，使得在先商標得到有效保護。四、解決山寨行為侵犯商標權(quán)的對策山寨行為的泛濫，雖然不是由于我國目前的商標權(quán)制度引起，但是與我國目前商標權(quán)保護制度的不健全具有一定的關(guān)系。 可以說， 正確引導(dǎo)山寨行為的健康發(fā)展， 是解決山寨行為與商標權(quán)沖突的基本措施。(一 )完善 “商標近似、商品類似”的判斷規(guī)則由于目前我國商標審查主要通過計算機對在線商標進行檢索，而計算機檢索圖形商標的依據(jù)是商標局在錄入商標時對該商標的描述。為此，我們建議在商標審查中應(yīng)當進一步

19、完善組合商標的近似審查標準。針對組合商標中，圖形與文字之間存在相互轉(zhuǎn)換的可能性，商標局在將圖形錄入系統(tǒng)時對圖形的描述應(yīng)當靈活多樣。不能完全以申請人所描述的為準。此外應(yīng)當將圖形商標中某些類似漢字，或可能成為漢字一部分的內(nèi)容，體現(xiàn)在商標漢字部分的錄入和審查中， 以方便近似比對。 只有這樣才能有效遏制通過將完全不同漢字藝術(shù)化設(shè)計與他人商標構(gòu)成近似的行為。(二 )完善商標權(quán)與域名權(quán)制度的銜接4文檔收集于互聯(lián)網(wǎng)，如有不妥請聯(lián)系刪除.文檔來源為 :從網(wǎng)絡(luò)收集整理 .word版本可編輯 .歡迎下載支持 .造成商標權(quán)和域名權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)沖突的根本原因主要是兩者的權(quán)利性質(zhì)和商務(wù)價值， 當然也有法律規(guī)定的不足

20、。為此，我國也有學者建議完善商標權(quán)制度與域名權(quán)制度之間的銜接。根據(jù) 2001 年 7 月 17 日頒布的最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 ，涉及商標權(quán)與域名糾紛的案件，需要以下四個要件：(1)原告請求保護的民事權(quán)益合法有效：(2) 被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯：或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認；(3) 被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當理由；(4)被告對該域名的注冊、 使用具有惡意。 而且對侵權(quán)行為的性質(zhì)認定是：符合上述各項條件的，應(yīng)當認定被告注冊、使用域名等行為

21、構(gòu)成侵權(quán)或者不正當競爭。而根據(jù) 2002 年 10 月 12 日頒布的最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 規(guī)定， 將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名。并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，屬于商標法 規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成損害的行為。首先。這兩個司法解釋對同一問題進行了不同的解釋，如何適用?依據(jù)新解釋優(yōu)于舊解釋的原則， 后出的司法解釋有效。但是。比較兩個司法解釋，后一個司法解釋并沒有完全覆蓋前一個司法解釋， 而只是將前一個司法解釋中特別的情況進行了新規(guī)定。也就是說， 對于將他人在先有一定知名度的注冊商標相同或者相近似的文

22、字注冊為域名并通過該域名進行相關(guān)商品電子商務(wù)的行為， 構(gòu)成商標侵權(quán)行為。 而其他惡意對他人在先有一定知名度的注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名的行為則構(gòu)成不正當競爭行為。其次，相比較前一個司法解釋而言，在后的司法解釋在規(guī)定域名的描述中存在不完善之處，即在規(guī)定了他人注冊商標相同或者相近似的文字進行注冊，事實上， 域名的主流形式是用英文字符。相比之下，在先的司法解釋中，將相關(guān)域名規(guī)定為“對他人在先有一定知名度的商標的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯”更為合理。而相比較在先司法解釋中“對該域名的注冊、使用具有惡意 ”的條件和在后司法解釋中“通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)”的條件相比較， 后者的條件更為苛刻。建議完善后制定的司法解釋，將保護范圍能夠擴大到在先司法解釋相同的范圍，這樣更為合理。(三 )完善商標權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)制度的銜接1999 年 4 月 5 日。國家工商局關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見和之后國家工商總局在頒布的企業(yè)名稱登記管理實施辦法(2004年修訂 )中第41 條對商標權(quán)與域名企業(yè)名