競(jìng)業(yè)限制的合理性探討

1、競(jìng)業(yè)限制的合理性探討閆婧 10523034 10 新聞班 勞動(dòng)合同法第二十三條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定 保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。 對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng) 者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款， 并約 定在解除或者終止勞動(dòng)合同后， 在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 勞 動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。最讓公共熟知的有關(guān)競(jìng)業(yè)限制的案例就是微軟訴李開復(fù)和谷歌案， 李開復(fù)在 加入微軟的時(shí)候簽訂 “反競(jìng)爭(zhēng)條約” ，承諾離開微軟后一年之內(nèi)不到別的公司從 事同樣的工作。 從微軟離開后李開復(fù)準(zhǔn)備加入谷歌，

2、此時(shí)微軟起訴其違反了競(jìng)業(yè) 禁止協(xié)議。 此協(xié)議在微軟總部的華盛頓州是成立的， 而在谷歌所在的加州是不合 法的。李開復(fù)本人在其自傳中也稱： 自己從來(lái)沒有在微軟收到過任何的競(jìng)業(yè)補(bǔ)償 金。同時(shí)李開復(fù)的學(xué)生也稱： 通過研究過去的案例發(fā)現(xiàn)， 競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議里如果沒 有額外的賠償就不能成立。 最關(guān)鍵的一點(diǎn)是即使有競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議在先， 一個(gè)公司 也不能隨便組織員工更換工作， 所以此類協(xié)議都是限制員工離職后在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的 企業(yè)中從事相關(guān)的工作。此案的關(guān)鍵點(diǎn)就在李開復(fù)在谷歌中從事搜索引擎業(yè)務(wù)， 而在微軟李開復(fù)的工作主要針對(duì)語(yǔ)音識(shí)別， 微軟的搜索業(yè)務(wù)為外包， 李開復(fù)根本 不會(huì)知道什么核心技術(shù)， 因此不涉及相關(guān)行業(yè)。 此案

3、的難點(diǎn)在于要讓法官明白這 些細(xì)微而專業(yè)性極強(qiáng)的區(qū)別。 經(jīng)過漫長(zhǎng)而艱難地訴訟之后， 李開復(fù)和谷歌贏得了 這場(chǎng)官司。在這個(gè)經(jīng)典案例中， 有一個(gè)環(huán)節(jié)值得注意， 即微軟在向法院就李開復(fù)違反競(jìng) 業(yè)限制協(xié)議提出訴訟后， 立即向華盛頓美國(guó)高等法院提出一項(xiàng) “臨時(shí)禁令 （原告 在起訴后，向法院提出請(qǐng)求， 由法院作出的一項(xiàng)具有強(qiáng)制力的禁止被告人實(shí)施某 種特定行為，或必須實(shí)施某種行為的指令） ”申請(qǐng)，要求禁止前微軟全球副總裁 李開復(fù)為谷歌的任何產(chǎn)品、服務(wù)或項(xiàng)目工作。臨時(shí)禁令只在訴訟期間具有效力， 其目的是保障訴訟人在訴訟期內(nèi)， 權(quán)利不會(huì)受到進(jìn)一步的侵害。 在競(jìng)業(yè)限制中引 入臨時(shí)禁令具有重要意義， 從表面看競(jìng)業(yè)限制

4、限制的是員工的就業(yè)行為， 其實(shí)質(zhì) 是通過限制員工的就業(yè)行為保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。此事曾引起國(guó)內(nèi)的廣泛關(guān)注，此前國(guó)內(nèi)新浪、搜狐、Tom網(wǎng)易等幾大門戶網(wǎng)站之間的員工相互跳槽就相當(dāng)頻繁， 但并未受到競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的有效限制。 競(jìng) 業(yè)限制規(guī)定的合理性一直為人熱議， 既要保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密， 又不能阻止人才 的合理流動(dòng)。 競(jìng)業(yè)限制本身對(duì)商業(yè)環(huán)境是一種保護(hù)， 因?yàn)樯鐣?huì)的不斷發(fā)展， 法律 實(shí)難緊跟其步伐，競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定在合理的前提下又有一些缺陷使其略顯不合理。競(jìng)業(yè)限制是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同存續(xù)期間或解除后的一定時(shí)間內(nèi)， 不得進(jìn)入 原任職單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)生產(chǎn)同類產(chǎn)品或提供同類服務(wù)或自己生產(chǎn)、 經(jīng)營(yíng)與 原任職單位

5、有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的限制性行為。 競(jìng)業(yè)限制起源于公司法 中的董事、 經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止制度。 目的是為防止董事、 經(jīng)理等利用其特殊地位損害 公司利益， 各國(guó)公司法都規(guī)定了董事經(jīng)理的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)， 尤其是西方國(guó)家首先 建立了董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止制度。競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定是基于對(duì)企業(yè)的商業(yè)秘密的保護(hù)。 根據(jù)我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 法規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益，具有實(shí)用 性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。 商業(yè)秘密能使權(quán)利人在競(jìng)爭(zhēng) 中處于優(yōu)勢(shì)地位，這使其必然又成為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手侵犯的客體。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下， 員工的流動(dòng)是不可避免的。 由于部分員工對(duì)用人單位的經(jīng)營(yíng)和技術(shù)情況

6、了如指掌， 在跳槽后也往往選擇與其以前形成的業(yè)務(wù)特長(zhǎng)相同或者近似的業(yè)務(wù)。 以知識(shí)技能 為資本的他們?cè)谶@種頻繁流動(dòng)中若沒有相應(yīng)的限制與約束， 使機(jī)密信息隨意流傳 的話，不僅會(huì)加劇不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)， 更會(huì)使造成經(jīng)濟(jì)混亂和技術(shù)的落后。 作為現(xiàn)代企 業(yè)也應(yīng)該具備“無(wú)規(guī)矩?zé)o以成方圓” ，任何一個(gè)組織的存在都需要規(guī)章制度對(duì)其 活動(dòng)予以規(guī)范。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下， 員工的流動(dòng)是不可避免的。 企業(yè)為了規(guī)范 員工尤其是核心員工的流動(dòng)，保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益就會(huì)訂立競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。商業(yè)環(huán)境也需要競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定去維護(hù)， 同時(shí)這也是建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家的必然 選擇。我國(guó)憲法規(guī)定公民享有勞動(dòng)權(quán)， 公民的工作可以自由選擇， 但人員流動(dòng)在 一

7、定時(shí)期內(nèi)必須保持穩(wěn)定。這對(duì)公民提高職業(yè)道德大有裨益，有了規(guī)定的約束， 公民對(duì)于工作的尊重程度有所提高。從成立的意義來(lái)看競(jìng)業(yè)限制是合理的， 但其細(xì)節(jié)部分的規(guī)定， 隨著社會(huì)的發(fā)展也應(yīng)有相應(yīng)的完善。 勞動(dòng)合同法第二十四條規(guī)定：競(jìng)業(yè)限制的人員限于用 人單位的高級(jí)管理人員、 高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。 競(jìng)業(yè)限制的 范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法 規(guī)的規(guī)定。 在解除或者終止勞動(dòng)合同后， 前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng) 營(yíng)同類產(chǎn)品、 從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位， 或者自己開業(yè)生產(chǎn)或 者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。

8、在對(duì)員工使用競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定時(shí)必須謹(jǐn)慎， 谷歌和李開復(fù)被微軟起訴后， 國(guó) 內(nèi)專家就提出單位建立競(jìng)業(yè)限制的初衷應(yīng)當(dāng)是保護(hù)商業(yè)秘密。 如果離開了商業(yè)秘 密這個(gè)前提，競(jìng)業(yè)限制條款無(wú)疑就變成了“霸王條款” 。職工如果利用自己本身 所具有的知識(shí)、 技能和經(jīng)驗(yàn)自由擇業(yè)， 企事業(yè)單位就不應(yīng)當(dāng)橫設(shè)障礙。 采用競(jìng)業(yè) 限制制度時(shí)一定要謹(jǐn)慎， 如果企事業(yè)單位片面地想通過競(jìng)業(yè)禁止限制斬?cái)嗦殕T通 往競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的路， 最終結(jié)果只能是適得其反。 所以要合理限制競(jìng)爭(zhēng)原則， 不違背 自由貿(mào)易和公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法則， 不損害社會(huì)公共利益、 擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。首先是對(duì)商業(yè)秘密的定義。 李開復(fù)在其自傳中曾寫道： 在其被微軟訴訟的案 件

9、中，微軟為了指控李開復(fù)違反競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議連他日常的招聘工作都視為商業(yè)機(jī) 密。可見，對(duì)于商業(yè)秘密的定義一定要精準(zhǔn)。美國(guó)普通法判例中，將商業(yè)秘密擴(kuò) 展至客戶關(guān)系、 商業(yè)秘密或保護(hù)信息、 特殊培訓(xùn)和知識(shí)等， 雇主為尋求法院執(zhí)行 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議， 其首先負(fù)有舉證證明有上述必須保護(hù)的合法商業(yè)利益的存在， 若 舉證不能，則不會(huì)得到司法保護(hù)。 我國(guó)實(shí)踐中， 用人單位要求員工履行競(jìng)業(yè)限制 義務(wù)往往主要依據(jù)協(xié)議， 進(jìn)而證明存在商業(yè)秘密， 有競(jìng)業(yè)限制的必要。 但是這樣 的“商業(yè)秘密” 到底是不是商業(yè)秘密還是模凌兩可， 用人單位應(yīng)首先負(fù)有舉證證 明其存在需保護(hù)的商業(yè)利益， 且競(jìng)業(yè)限制適用主體在任職期間通過所任職崗位掌

10、握了該商業(yè)秘密， 而非員工本身所固有的技能、 知識(shí)，不應(yīng)武斷地認(rèn)定員工在任 職期間所獲得的技能和知識(shí)都是商業(yè)秘密。最為人爭(zhēng)議的是競(jìng)業(yè)限制的補(bǔ)償金額度。 勞動(dòng)合同法中規(guī)定對(duì)負(fù)有保密 義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制 條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后， 在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)于用人單位對(duì)勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制的補(bǔ)償并沒有做強(qiáng)制性規(guī)定。 如果用人 單位沒有履行給予補(bǔ)償?shù)某兄Z，法律中也沒有相應(yīng)的規(guī)定可以保護(hù)員工的利益， 提供法律救濟(jì)。勞動(dòng)合同法 （草案）曾規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不得少于 勞動(dòng)者在該用人單位的年工資收入，但正式出臺(tái)時(shí)，沒有采納草案

11、該條的規(guī)定， 而是賦予當(dāng)事人自主協(xié)商的自由。 各地出臺(tái)的指導(dǎo)性意見、 實(shí)施辦法和內(nèi)部規(guī)定 所確定的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。 在全國(guó)各地競(jìng)業(yè)限制的施行過程中基本都存在用人單位 與勞動(dòng)者約定了競(jìng)業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 或者約定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)窗醇s 定支付的問題，這就出現(xiàn)了該競(jìng)業(yè)限制條款對(duì)勞動(dòng)者不具有法律約束力。在制裁標(biāo)準(zhǔn)上勞動(dòng)合同法第二十三、二十四條規(guī)定，勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限 制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有一樣， 勞動(dòng) 合同法也沒有規(guī)定違反競(jìng)業(yè)限制的違約金標(biāo)準(zhǔn)， 而交由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商 確定。契約自由是合同法的基本原則， 但契約自由不是無(wú)限制自由， 應(yīng)當(dāng)遵循公 平合理、平等自

12、愿的基本原告， 上述約定從形式上似乎并不違反法律規(guī)定， 但是 實(shí)質(zhì)上違反了勞動(dòng)合同法的公平原則。在限制期限上勞動(dòng)合同法第 24 條規(guī)定：“在解除或者終止勞動(dòng)合同后， 前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、 從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 的其他用人單位 或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、 從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限 制期限，不得超過二年。 ”競(jìng)業(yè)限制必須有時(shí)間限制，不能無(wú)限期阻礙勞動(dòng)者重 新進(jìn)入原工作領(lǐng)域。 一般來(lái)說， 競(jìng)業(yè)禁止的期限應(yīng)當(dāng)取決于商業(yè)秘密在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng) 中所具有的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)持續(xù)的時(shí)間、 員工掌握該商業(yè)秘密的程度和技術(shù)水平的高低 及一個(gè)國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)水平的高低。國(guó)際上一般的期限是三年或三年以內(nèi)， 目前國(guó)內(nèi)基本達(dá)成最長(zhǎng)不超過兩年的共識(shí)。 但是因?yàn)樾袠I(yè)特點(diǎn)不同， 這兩年對(duì)于 有些行業(yè)影響巨大，如 IT 行業(yè)的從業(yè)人員來(lái)說，如果約定的競(jìng)業(yè)期限為一年以 上，則對(duì)該領(lǐng)域高技術(shù)人員的再就業(yè)非常不利， 也會(huì)因限制人才流動(dòng)影響企業(yè)間 的公平自由競(jìng)爭(zhēng)， 從而限制了科技的發(fā)展。 在特殊情況下， 競(jìng)業(yè)限制可以不受時(shí) 間限制，如果勞動(dòng)者接觸到用人單位核心商業(yè)秘密，而且該秘密受重點(diǎn)保護(hù)。我國(guó)競(jìng)業(yè)限制規(guī)定的基本內(nèi)容為競(jìng)業(yè)限制的主體，