勞動法注意事項

1、一、用工不能再不簽書面勞動合同勞動合同法第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。這一規(guī)定重申 了勞動法的規(guī)定，即在我國建立勞動關(guān)系需要訂立書面的勞動合同。但是，在實踐中， 大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個錯誤的認識， 認為簽訂勞動合同就是將自己套牢， 沒有合同就與職 工沒有勞動關(guān)系， 可以規(guī)避法律的規(guī)定自由處置員工的錄用與辭退， 而且還可以不繳、 少繳 稅款和社會保險，即使員工去告，也會因缺乏證據(jù)而不了了之。其實不然，勞動和社會保障部在2005年專門發(fā)布的 關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 中早已明確， 在用人單位未 與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證，包括（1）工資支付憑

2、證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊） 、繳納各項社會保險費的記錄； （2）用人單位向勞動者發(fā)放 的“工作證” 、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件； （3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登 記表”、“報名表”等招用記錄； （4）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。其中， （1）、（3）、 （4）項的有關(guān)憑證的舉證責(zé)任在用人單位。而且這一通知還規(guī)定了用人單位終止事實 勞動關(guān)系的也需要支付經(jīng)濟補償金。因此，我國的勞動法律法規(guī)和政策明確杜絕了勞動者因 沒有勞動合同而在發(fā)生勞動爭議后求助無門的情況， 企業(yè)逃避責(zé)任的空間更加狹小。 更為重 要的是，勞動合同法還規(guī)定，用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的

3、， 將面臨許多懲罰措施。1、用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng) 當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。2、用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動 者已訂立無固定期限勞動合同。 一旦訂立無固定期限的勞動合同， 沒有法律規(guī)定的可以解除 勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。由此可見， 新法實施后用人單位不簽訂書面勞動合同的， 將面臨風(fēng)大的法律風(fēng)險。 因此，用人單位必須轉(zhuǎn)變以前的觀念，牢固樹立起“用人就要簽訂書面合同”的觀念。二、勞動合同不能再一年一簽在以往的實踐中， 用人單位用工往往喜歡一年一簽

4、勞動合同。 原因主要是， 先前的法律 規(guī)定勞動合同到期終止的，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟補償金， 因此，一年一簽勞動合同，可以規(guī) 避解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。但是，這一做法在新法實施后將不再好使。首先，勞動合同法第46條規(guī)定，人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合 同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外， 依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的， 用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。 這就意味著， 勞動合同期滿后， 用人單位不與勞動 者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導(dǎo)致 勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的， 用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。 這一規(guī)定是勞動合

5、同到期終止 與勞動合同解除在支付經(jīng)濟補償金上的區(qū)別趨于淡化。因此， 一年一簽勞動合同的優(yōu)勢不在明顯。其次，勞動合同法 第14條規(guī)定，連續(xù)續(xù)簽兩次固定期限的勞動合同后，再次續(xù)簽勞 動合同的， 如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的， 用人單位必須同意。 這就意味著如 果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同， 那么兩年后， 企業(yè)只有兩種選擇， 要么選擇不續(xù)簽合同，支 付經(jīng)濟補償金后，與勞動者分道揚鑣；要么選擇續(xù)簽勞動合同；選擇分道揚鑣，可能會使自 己培養(yǎng)的員工流失， 等于為他人做嫁衣； 選擇續(xù)簽， 可能面臨簽訂無固定期限勞動合同的風(fēng) 險。由此可見， 選擇一年一簽勞動合同， 對企業(yè)來說是極不利的。 新法實施后，

6、企業(yè)應(yīng)注意 勞動合同期限的合理搭配。三、違約金不能再隨意設(shè)定 勞動合同中能否為勞動者設(shè)定違約金條款，是一個比較有爭議的話題。 勞動法對這 一問題規(guī)定不是很明確。 各地的地方性立法對此規(guī)定是大相徑庭， 有的可以約定違約金， 有 的是限制違約金。 勞動合同法的出臺使這一問題走向了統(tǒng)一。 勞動合同法規(guī)定，只有 在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金：一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用， 對其進行 專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議， 約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的， 應(yīng)當(dāng) 按照約定向用人單位支付違約金。 違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。

7、 用人單 位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人 單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負有保密義務(wù)的勞動者， 用人單位可以在 勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后， 在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。 勞動者違反競業(yè)限制約定的， 應(yīng)當(dāng)按照約定向 用人單位支付違約金。 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、 高級技術(shù)人員和其他 負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的 約定不得違反法律、

8、法規(guī)的規(guī)定。 在解除或者終止勞動合同后， 以上規(guī)定的人員到與本單位 生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位， 或者自己開業(yè)生產(chǎn)或 者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。由此可見， 新法實施后， 除以上兩種情形外， 用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān) 的違約金，或者以賠償金、 違約賠償金、 違約責(zé)任金等其他名義約定由勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。四、試用期不再是廉價期 試用期本來是用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)商約定的對對方的考察期。 但是，用人 單位濫用試用期的現(xiàn)象比較嚴重。 勞動合同法延續(xù)了勞動法 有關(guān)試用期的一些規(guī)定，如試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可

9、以約定也可以不約定試用期；試用期包含在勞動 合同期限之內(nèi)； 試用期最長不得超過六個月。 同時， 針對實踐中一些用人單位濫用試用期的 問題，如試用期過長、 過分壓低勞動者在試用期內(nèi)的工資、 在試用期內(nèi)隨意解除勞動合同等， 勞動合同法作出了一些與勞動法不同的新規(guī)定：1、試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有規(guī)定，即勞動合同期限三個月以上不滿 一年的， 試用期不得超過一個月； 勞動合同期限一年以上不滿三年的， 試用期不得超過二個 月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同， 試用期不得超過六個月。 以完成一定工作 任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。2、同一用人單位與同

10、一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更 崗位都不得在約定試用期。3、試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是 勞動合同，視為用人單位放棄試用期。4、試用期工資有了新標準。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位 最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。5、違法試用要支付賠償金。 新法規(guī)定： 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的， 由勞動行政部門責(zé)令改正； 違法約定的試用期已經(jīng)履行的， 由用人單位以勞動者試用期滿月 工資為標準， 按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 即超期試用

11、的除支 付試用期工資外，還另外支付一個轉(zhuǎn)正后的工資作為賠償金。因此， 新法實施后， 試用期也不再是廉價期， 用人單位在試用期的行為將受到更多的制 約。五、辭退員工不再輕而易舉勞動合同法 除沿用勞動法關(guān)于用人單位單位辭退勞動者情形分為三大類： 即時 通知解除、 預(yù)告通知解除和經(jīng)濟性裁員。 但是用人單位在每一類辭退員工的情形中都有條件 限制，如即時通知解除勞動合同的， 用人單位需要承擔(dān)舉證責(zé)任， 即勞動者在試用期內(nèi)不符 合錄用條件或嚴重違紀或嚴重失職、 營私舞弊給本單位造成重大損失或勞動合同無效或員工 兼職給完成本單位工作造成嚴重影響或被追究刑事責(zé)任等； 預(yù)告通知解除勞動合同的， 需要 符合法定情

12、形、履行法定程序；經(jīng)濟性裁員也要符合裁員的條件并履行法定程序等。法律在規(guī)定用人單位可以辭退勞動者情形之外， 還規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的 六種情形。勞動合同法 第42定，勞動者有下列情形之一的， 用人單位不得依照本法第四 十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法 定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。此外， 對于有工會的，用人單位單方解除勞動合同， 應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單 位違反法律、 行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的， 工會有權(quán)要求用人單位糾正。 用人單位應(yīng) 當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。最后，法律規(guī)定了用人單位違法辭退員工的法律后果。 勞動合同法第48條規(guī)定， 用 人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同， 勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的， 用人單位應(yīng) 當(dāng)繼續(xù)履行