企業(yè)合同主體的考察

1、企業(yè)合同主體的考察（ 企業(yè)簽訂合同時應(yīng)注意的事項及風險避免方法）1、簽約對方的主體資格（1） 簽約對方為個人時，法律要求必須是完全民事行為能力人，既簽約方精神正常且年滿18 周歲或者 16 至 18 周歲但以自己的收入為主要生活來源，在此情況下可以要求其提供身份證、詳細的家庭地址、聯(lián)系方法及個人的其他情況，方便于在必要時對其進行實地的考察和確認， o（2） 簽約對方為企業(yè)時，則應(yīng)注意企業(yè)下屬部門，如企業(yè)各部/ 科/ 處/室等是不具備主體資格 , 不能簽約的 , 如果簽訂了這樣的合同可能會因為主體不適格而被認定無效;而企業(yè)的分支機構(gòu)，如分 廠、分公司、辦事處等，則應(yīng)看其是否具有對外開展業(yè)務(wù)資格

2、（ 是否有授權(quán) ） ？是否有非法人營業(yè)執(zhí) 照?如果有授權(quán)或非 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照才有簽訂合同的資格，對分公司、分廠、辦事處的審查，除 審查分支機構(gòu)的履約能力外， 還應(yīng)審查公司的履約能力的情況，因為在分支機構(gòu)無力承擔責任的情 況下，公司還應(yīng)承擔補充責任。對企 業(yè)主體格的審查，一般是對企業(yè)營業(yè)執(zhí)照進行審查，主要應(yīng)查 看的內(nèi)容是企業(yè)名稱，看該名稱與擬簽合同 當事人的名稱是否一致，不一致則風險較大 ; 看注冊資 本，是否與擬簽合同標的額相稱，如差別較大，則 可能風險也較大，應(yīng)加以注意 ; 看企業(yè)經(jīng)營范圍， 看擬簽合同業(yè)務(wù)是否在經(jīng)營范圍內(nèi)，不是，風險也較大 ; 看企業(yè)的工商年檢是否通過了工商部門年 度檢驗

3、，如果沒有，則簽定合同時風險也會較大。除以上的方式 以外，還應(yīng)依據(jù)營業(yè)執(zhí)照中記載的 情況，對公司的辦公地點、人員、固定資產(chǎn)等進行實地考察和確認。3、要核實對方資信情況在審核了對方的主體資格，沒有問題后，則應(yīng)核實簽約對方的資信。核實資信的方式與簽約對 象是 新客戶還是老客戶，有很大的區(qū)別，如果是老客戶，則可以考慮與其簽合同，但要核對其之前 的履約的情 況，如履約情況差，一般不能再與其簽合同，既使簽，也只能同時履行合同，既交貨的 同時付款的合同。 如果交貨期較長，則應(yīng)要求對方先支付一定的履行保證金，并要求在交貨的同時 付清全部貨款 ; 對核對履 約記錄情況后，如履約情況一般或履行情況良好，則應(yīng)考察

4、其資信證明文 件，除了交貨的同時付款以外的 合同，一般應(yīng)要求對方提供資信證明文件，資信證明文件一般包括 企業(yè)簡介，營業(yè)執(zhí)照，效益情況，稅務(wù) 證明，銀行信用等級證明以及單位的基本情況等資信證明資 料；同時可以通過了解對方客戶的評價，調(diào)取 工商資料等其它手段核實對方所提供的資信證明情況 , 同時還可以對公司的注冊資本情況、會計資料、股 東等進行核實，最后依據(jù)對方的資信情況確定是 否應(yīng)簽合同或簽什么樣的合同。對于新客戶除了交貨的同時付清款的合同外，一般應(yīng)要求對方提供資信證明材料，并實地進行 考查， 在確認有良好資信及履約能力后再與之簽定合同，如果在此過程中能讓對方提供履約擔保則 會極大的減少 風險。

5、企業(yè)簽訂合同時應(yīng)注意的事項及風險避免方法表人一、合同的主體（甲方 乙方）甲方在簽合同時一般應(yīng)有甲方公司的全稱（保證公章和營業(yè)執(zhí)照上面的名稱相一致）及法定代的簽名；對乙方則應(yīng)特別注意1、首先應(yīng)特別注意營業(yè)執(zhí)照上的公司名稱，保證合同上的乙方和企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上的名稱保持 一致， 還應(yīng)注意公司的樣章的名稱和營業(yè)執(zhí)照上的一致。2、一般而言，合同上會要求有企業(yè)法定代表人的簽字，在此應(yīng)確認在此處簽字的人的身份， 如果不 是法定代表有人，則應(yīng)特別注意該人員是否有公司或法定代表人的授權(quán)委托書，并且應(yīng)把授 權(quán)委托書、合 同書及個人的身份證明放在一起保管，以保證簽訂合同的有效性。3、應(yīng)注意簽約方的資信狀況，以保證合同

6、的有效履行。4、在履行合同的過程中涉及到乙方人員簽字的地方都要注意簽字方的身份，是否具有合法的授權(quán)委托書，否則簽字可能會變?yōu)閭€人的行為，最好在涉及到乙方簽字的地方都加蓋公司的印章加 以確認。5、如果簽約方為個人，應(yīng)特別注意落實個人身份，并留下身份證復印件，及資信狀況，最好是以錢款兩清的方式來交易，以避免風險。外觀設(shè)計專利侵權(quán)案例解析南京 xx 有限公司訴稱其自行研制的系列路燈，于 2004年 8 月 2 日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了外 觀設(shè) 計專利，并于 2005年 2月 9日被授權(quán)生效， 2005年 4 月份該發(fā)現(xiàn)山東 xxx 有限公司在未經(jīng)其 同意的情 況下，生產(chǎn)和使用該公司專利產(chǎn)品去進行自己

7、中標項目的安裝。為此，南京 xx 照明有限 公司經(jīng)過和山東 xxx 有限公司交涉，山東 xxx 有限公司沒有承認自己的錯誤，致使侵權(quán)事實發(fā)生。 為維護南京 xx 照明有 限公司的合法權(quán)益，南京 xx 照明有限公司依法向法院提起訴訟，請求判令 : 1、確認山東 xxx 有限公司侵 犯南京 xx 照明有限公司外觀設(shè)計專利權(quán) ; 2、判令山東 xxx 有限公司停 止侵權(quán)，消除影響，賠禮道歉 ; 3、 山東 xxx 有限公司賠償山東 xxx 有限公司損失 30 萬元人民幣 ; 4、 判令山東 xxx 有限公司承擔本案訴訟費 及相關(guān)費用。山東 xxx 有限公司辯稱：其沒有生產(chǎn)和使用過原告的專利產(chǎn)品，其只

8、是實施了路燈安裝，從生 產(chǎn)廠 家購貨，關(guān)于侵犯外觀設(shè)計專利產(chǎn)品之事，與其無關(guān)，為此，我們不構(gòu)成侵權(quán)，也不需要賠償。賠償損失30萬元沒有依據(jù)，請求駁回訴訟請求。案例解析：如何確定外觀設(shè)計專利的侵權(quán)的存在1、 什么是外觀設(shè)計專利專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。依據(jù)該規(guī)定外觀設(shè)計包括產(chǎn)品的形狀；產(chǎn)品的圖案；產(chǎn)品的 形狀和圖案的結(jié)合；產(chǎn)品的色彩與形狀、圖案結(jié)合。同時要求外觀設(shè)計產(chǎn)品應(yīng)富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用。這個規(guī)定本身還要求外觀設(shè)計應(yīng)是一個新的設(shè)計，依據(jù)專利法新設(shè)計是指與申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公

9、開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。只要符合以上的條件就可以申請外觀設(shè)計專利，外觀設(shè)計只有向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了專利之后才能獲得專利法的保護。2、外觀設(shè)計專利的保護范圍依據(jù)專利法的規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。3、 在確認是否侵權(quán)時，首先要確認外觀設(shè)計專利是否有效，在獲得專利權(quán)證之后是否按照國家知識 產(chǎn)權(quán)局的要求繳納相關(guān)專利費用，確保專利權(quán)的現(xiàn)實有效性。4、在確認外觀設(shè)計專利有效以后，應(yīng)對侵權(quán)證據(jù)申請證據(jù)保全結(jié)合以上幾點，再根據(jù)專利法第十一條第二款“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或個 人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都

10、不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造，銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”之規(guī)定，法院最終認定山東 xxx有限公司已構(gòu)成了侵權(quán)。故對南京 xx有限公司要求山 東xxx有限公司停 止侵權(quán)的請求法院予以支持。二、關(guān)于要求判令山東 xxx有限公司停止侵權(quán)，消除影響，賠禮道歉的問題，法院認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的性質(zhì)為財產(chǎn)性損害，專利權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)行為影響的只是專利權(quán)人的經(jīng)濟利益，并未損及專利權(quán)人的精神權(quán)益，故法院院不予支持。對這個問題在實踐中當事人總會做為訴訟請求提出，但法院對于當事人的這一要求基本不支持。三、賠償?shù)臄?shù)額的問題依據(jù)專利法及其司法解釋的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵

11、權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定 ；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。被侵權(quán)人的損失

12、或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的 1 至 3 倍合理確定賠償數(shù)額 ; 沒有專利許可使用費可以 參照或者專利許可 使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情 節(jié)等因素，一般在人民幣 5000元以上 30 萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。在本案中由于山東 xxx 有限公司并不是專利產(chǎn)品的生產(chǎn)者，其只是購買之后安裝，在法院審理 的過 程中該公司也提供了其產(chǎn)品的生產(chǎn)者和產(chǎn)品合法來源的根據(jù)，根據(jù)專利法

13、第六十三條第二款“ 為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并銷售的專利產(chǎn)品或者依照 專利方法直接獲得的 產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任 ” 的規(guī)定，法院對南京 XX 有限公司要求賠償損失的訴 訟請求，不予支持。論地理標志的保護中國是一個有著悠久歷史的國家，具有鮮明地方特色、中國特色的傳統(tǒng)產(chǎn)品更加彰顯了我國燦 爛的 文化。在商品經(jīng)濟條件下，這些標識商品鮮明特色的地域名稱便是一項重要的無形資產(chǎn)- 地理 志。、地理標志的概念世貿(mào)組織于 1994年通過的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議MTRIPS 協(xié)議）第 22 條第 1 款規(guī)定： “本協(xié)議的地理標志系指下列標志：其標示出某商

14、品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中某地區(qū)或 某地方， 該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián) ”。因素所決定的我國在 2001年 10月新修訂的商標法中第 16 條第 2款明確規(guī)定： “地理標志，是指標示 某商品 來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文 標志。由此，我們可以從以下三個方面把握地理標志的內(nèi)涵第一，地理標志是特定地區(qū)的名稱與特定產(chǎn)品的結(jié)合，用于指示該產(chǎn)品來源于該地區(qū)，而且，該產(chǎn)品的質(zhì)量特點和聲譽等主要取決于該地理因素。如普洱茶葉、開遠蜜桃、蒙自石榴、宣威火腿、大理獨頭大蒜、西湖龍井、煙臺蘋果等。第二，地理標志所標示的產(chǎn)

15、品特定的品質(zhì)、信譽或其他特征主要由該地理來源的自然因素或人文因素所決定。例如，羅平小黃姜是我省的地理標志保護產(chǎn)品，其獨特的品質(zhì)就與羅平縣特有的自 然條件和高 標準的管理有著密切的關(guān)系。羅平縣地處滇東高原的東南部，氣候溫和濕潤，雨水調(diào)勻，土壤沙質(zhì)，再加只有 持久，才能上長期的科學培植，形成了羅平小黃姜質(zhì)細纖小、含油量高、色澤鮮美、芳香濃郁 , 素以肥碩、飽滿、汁 豐、色鮮味美的品質(zhì)著稱。第三，地理標志是經(jīng)過長期發(fā)展、自然形成的。某地區(qū)的某種產(chǎn)品的特定質(zhì)量或者其他特點， 經(jīng)過相當長的時間才能被廣大的消費者所認識。而且，這種特定的質(zhì)量或其他特點只有穩(wěn)定和 聲名遠播。所以，我國在認定地理標志時，要求該

16、商品必須有悠久的歷史。例如，宣威 火腿，長期以來一 直以營養(yǎng)豐富、肉質(zhì)滋嫩、油而不膩、香味濃郁、咸香回甜著稱于世。早在宋朝 時期就有記載，清朝時期 其聲譽馳名中外，被美國稱為華夏三大名腿之一。自 1995年? 2009年 12月 9日，我國商標局共受理地理標志申請 1200余件，核準注冊 735件。 已 注冊地理標志保護的商品除香梨、蘆柑、密桔、柚、橙、茶葉、大米、活雞、黃酒、葡萄酒等農(nóng) 副產(chǎn)品外， 還包括瓷器、煤、石雕等手工藝品和礦產(chǎn)品。目前，我國已有 27 個省、自治區(qū)、直轄 市注冊有地理標志。二、加強地理標志保護的意義第一、加強地理標志保護，提升產(chǎn)品競爭力。地理標志作為商品地理來源的識別

17、標志，能夠使 所有 權(quán)人及商品的銷售商獲得巨大的經(jīng)濟效益，是寶貴的歷史遺產(chǎn)，也是我國參與國際競爭的重要資本。在一般消費者的心目中，總會或多或少地存在一種對某一特定地理環(huán)境所產(chǎn)生出來的某種商 品的特殊崇尚。尤 其是農(nóng)產(chǎn)品的產(chǎn)量和質(zhì)量受地理環(huán)境和傳統(tǒng)工藝等人文因素的影響極大，不同的 地理環(huán)境和氣候特點會造 成同一種農(nóng)產(chǎn)品具有不同的品質(zhì)特色，而不同的地理環(huán)境等自然因素和傳 統(tǒng)工藝等人文因素又是不可轉(zhuǎn)移 的，因此一地的農(nóng)產(chǎn)品的特色是獨一無二的。這些富有特色的農(nóng)產(chǎn) 品具有強大的市場競爭力，加強對其地 理標志保護，有利于將當?shù)氐馁Y源轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢，打響地 方經(jīng)濟品牌，促進地方的經(jīng)濟發(fā)展。第二，保護市場主體

18、合法權(quán)益，維護良好的市場競爭秩序。地理標志保護源于生產(chǎn)者對特色產(chǎn) 品生 產(chǎn)地域的保護需求和消費者對特色產(chǎn)品的消費需求。對于生產(chǎn)者而言，將地理標志以證明商標或集體商標申請注冊，采用法律手段保護地理標志，無疑會增加對這一特殊地理標志的保護力度 , 從而為打擊形形色 色的假冒地理標志的行為提供了強有力的法律保障。對于消費者而言，在市場活 動中，某些不法商販出于 非法牟利的目的，假冒地理標志，極大地損害了消費者的合法權(quán)益。只有 將對地理標志的保護納入法律體 系，增強法律手段在地理標志保護措施中的比重，才能維護消費者 的合法權(quán)益，保證市場競爭公平有序的 進行。第三，在經(jīng)濟全球化的大背景下，隨著國際分工的

19、深化，產(chǎn)品生產(chǎn)日益國際化，借助地理標志 有利 于實施產(chǎn)品差異化戰(zhàn)略。此外，地理標志在外貿(mào)中還是確定關(guān)稅、執(zhí)行衛(wèi)生檢疫、進行外貿(mào)管制的一個重要依據(jù)。隨著我國對外開放程度的加大，越來越多的企業(yè)實行“走出去 ” 戰(zhàn)略，因而加 強地理標志的保護尤為重要。地理標志在國內(nèi)獲得保護是使用該地理標志的商品開辟國際市場的法 律基礎(chǔ)。三、 地理標志的法律屬性依據(jù)商標法第三條的規(guī)定，經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務(wù)商 標和 集體商標、證明商標 ;本法所稱證明商標，是指由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所 控制, 而由該 組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)

20、地、 原料、制造方法、 質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志。根據(jù)該規(guī)定，地理標志是商標中證明商標中的一 種，屬于商標法所調(diào) 整的范圍。四、地理標志保護的方式（一）反不正當競爭的保護反不正當競爭的法律為貿(mào)易者或生產(chǎn)者防止第三者未經(jīng)授權(quán)而使用地理標志提供了保護措施。 我國 反不正當競爭法第 5 條規(guī)定：經(jīng)營者偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示構(gòu)成一種不正當競爭行為；消費者權(quán)益保護法第 50 條第四款規(guī)定：經(jīng)營者不得偽造商品的產(chǎn)地，偽造 或者冒用他人的 廠名、廠址，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志；產(chǎn)品質(zhì)量法第 30 條規(guī)定：生產(chǎn)者不得 偽造產(chǎn)地，不得偽造和冒用他人的廠名、廠址。如果違反了上述

21、法律法規(guī)的規(guī) 定，地理標志的所有人除了 可以要求相關(guān)部門對經(jīng)營者采取沒收違法所得、責令停業(yè)整頓、吊銷營 業(yè)執(zhí)照等相應(yīng)的行政處罰，還可以 依據(jù)反不正當競爭法第二十條 “ 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被 侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害 賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為 侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤 ; 并應(yīng)當 承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán) 益的不正當競爭行為所支付的合理費用 ”的規(guī)定要求賠 償。（二）原產(chǎn)地名稱和注冊地理標志的保護國家質(zhì)檢總局依據(jù)由原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定和國家出入境檢驗檢疫局發(fā)布的原產(chǎn)地標記管理規(guī)定、原產(chǎn)地標記管理規(guī)定實施辦法，對原產(chǎn)地域?qū)Ｓ脴酥緦嵭袕娭菩宰缘怯洝?999 年 8 月 17 日國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布了原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定。其中第二條規(guī)定：原產(chǎn)地域產(chǎn)品，是指利用產(chǎn)自特定地域的原材料，按照傳統(tǒng)工藝在特定地域內(nèi)所生產(chǎn)的，質(zhì)量、特色或者聲譽 在本質(zhì)上取決于其原產(chǎn)地域地理特征并依照本規(guī)定經(jīng)審核批準以原產(chǎn)地域進行命名的 產(chǎn)品。第十六條規(guī)定： 生產(chǎn)者申請經(jīng)保護辦注冊登記后，即可以在其產(chǎn)品上使用原產(chǎn)地域產(chǎn)品專用 標志，獲得原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護。 此規(guī)定是從直接保護的角度來保護這些由地理環(huán)境決定質(zhì)量、特色 或者聲譽的產(chǎn)品，從而也間接的保護了 地理標志。（三）商標法的