析行政不作為的界定及其構(gòu)成要件

1、析行政不作為的界定及其構(gòu)成要件一、行政不作為的界定如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是為或不為，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此， 行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。(黃志強(qiáng)行政不作為相關(guān)法律問題探析) ;實(shí)質(zhì)說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有為，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有為而實(shí)質(zhì)上不為，也是不作為?！?陳小君、方世榮具體

2、行政行為的幾個(gè)疑難問題識(shí)別研析);違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。(楊解君行政違法論綱);評(píng)價(jià)說主張，討論行政不作為以及對(duì)其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對(duì)于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無權(quán)就其合法性做否定性評(píng)價(jià)。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。(匿名試論行政不作為之訴中的原告主體資格)。本人認(rèn)為，盡管行政不作為這一概念在

3、行政法學(xué)體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為， 因此 ，違法說難以成立。評(píng)價(jià)說的觀點(diǎn)當(dāng)然無可厚非，但因其對(duì)行政作為與行政不作為未提出區(qū)分與識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，因此，難以用以指導(dǎo)實(shí)踐。程序說與實(shí)質(zhì)說均提出了明確的區(qū)分與識(shí)別行政作為與行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)，兩者的區(qū)別在于，行政主體程序上為、實(shí)體上不為的，前者認(rèn)為不構(gòu)成行政不作為，后者認(rèn)為仍構(gòu)成行政不作為。在實(shí)質(zhì)說的這一主張下，可以得出兩個(gè)似是而非的觀點(diǎn)：無論行政相對(duì)人的請(qǐng)求有無依據(jù)、是否合法，只要行政主體未予實(shí)質(zhì)滿足，均可構(gòu)成行政不作為;行政主體對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求從程序上審查后，認(rèn)為不符合相應(yīng)條件，從程序上作出否定性作為的，仍

4、構(gòu)成行政不作為。程序說之主張，從行政作為與行政不作為對(duì)應(yīng)關(guān)系的角度出發(fā)，既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)(法定義務(wù))的對(duì)應(yīng)關(guān)系，又明確了區(qū)分與識(shí)別行政不作為的唯一、直觀標(biāo)準(zhǔn)，是比較科學(xué)合理的。程序說需要改進(jìn)的是：在定義行政不作為時(shí)，單純從學(xué)理上進(jìn)行了界定，沒有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定，沒有明確程序上“不為”的標(biāo)準(zhǔn)。在吸收程序說的合理成份的基礎(chǔ)上，本人認(rèn)為，從實(shí)務(wù)角度看，宜對(duì)行政不作為定義如下：行政不作為是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。行政不作為的突出外在表現(xiàn)是逾期性、無形性、非強(qiáng)制性。逾

5、期性是指，行政主體接到行政相對(duì)人的申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)沒有作出法定程式的行為。無形性是指，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，要么既不口頭答復(fù)(解釋、告知)，又不從程序上予以書面答復(fù)(解釋、告知)或從實(shí)體上予以辦理(履行義務(wù));要么只是口頭答復(fù)(解釋、告知)，但不按照法定程式予以書面答復(fù)(解釋、告知)或予以辦理(履行義務(wù))。非強(qiáng)制性是指，行政不作為本身不具有直接設(shè)定義務(wù)或剝奪權(quán)利的內(nèi)容，行政相對(duì)人沒有必須履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)，行政主體不能依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)行政不作為的定義及其外在表現(xiàn)，很容易將實(shí)務(wù)中的行政不作為與否定性行政作為這一對(duì)極易混淆概念分清楚。行政主體對(duì)依申請(qǐng)的行政行為進(jìn)行審查后，

6、根據(jù)相應(yīng)行政法律法規(guī)的規(guī)定，作出對(duì)行政相對(duì)人權(quán)義產(chǎn)生影響的否定性行政行為，如不予受理通知書、不予登記(注冊(cè)、核準(zhǔn)、簽發(fā)等)的理由說明的，是否定性行政作為;不在法定期限依照法定程式作出書面文書或從實(shí)體上予以辦理(履行義務(wù))的，構(gòu)成行政不作為。二、行政不作為的構(gòu)成要件行政不作為的構(gòu)成要件問題，當(dāng)前學(xué)術(shù)界通行兩種主張。一種主張是，行政不作為由“行政主體具有作為義務(wù)、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程序上表現(xiàn)為有所不為”三個(gè)要件構(gòu)成(匿名行政不作為相關(guān)法律問題探析);一種主張是，行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構(gòu)成要件，如學(xué)者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外，行政不作為行為

7、還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構(gòu)成要件(“法定的作為義務(wù)、履行義務(wù)的可能性、履行義務(wù)的必要性”三要件)和選擇構(gòu)成要件-相對(duì)人的合法申請(qǐng)(匿名試論行政不作為之訴中的原告主體資格)。本人認(rèn)為，上述兩種主張都值得商榷。就兩種主張的共同不足看，一是“行政主體具有作為(履行義務(wù))的可能性”成為構(gòu)成要件，既缺少法理(法律)依據(jù)，也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由，使真正的行政不作為逃離司法監(jiān)督或行政監(jiān)督。二是從程序上看，行政不作為與行政作為、行政不作為成熟與否的分界點(diǎn)在于，是否在一定期限內(nèi)有所作為。期限問題當(dāng)屬構(gòu)成要件之一。另外，在后一主張下，行政不作為的構(gòu)成要件不僅過多過濫、邏輯層

8、次復(fù)雜，而且部分要件難以成為“要件”，如主觀要件，認(rèn)定行政不作為是否成立時(shí)，并不需要考查行政主體有無故意或過失。從學(xué)理探究與立法實(shí)踐相結(jié)合、相統(tǒng)一的角度出發(fā)，本人認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有三個(gè)：一是申請(qǐng)要件-行政相對(duì)人向行政主體提出了實(shí)施一定行為的合法申請(qǐng)。按照行政主體能否主動(dòng)作出行政行為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請(qǐng)的行政行為兩類。對(duì)照行政復(fù)議條例第九條第(四)、(五)、(六)項(xiàng)和行政復(fù)議法第六條第(八)、(九)、(十)項(xiàng)規(guī)定的可以申請(qǐng)復(fù)議的三類行政不作為案件看，可以發(fā)現(xiàn)，除可以申請(qǐng)復(fù)議的行政不作為案件的種類得到擴(kuò)展外，另一個(gè)細(xì)微變化是：復(fù)議條例第九條第(六)項(xiàng)單純規(guī)定，“認(rèn)

9、為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”，可以申請(qǐng)復(fù)議;而行政復(fù)議法第六條第(十)項(xiàng)則強(qiáng)化規(guī)定，“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會(huì)保障金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的”，可以申請(qǐng)復(fù)議?？梢园l(fā)現(xiàn)，立法者在此突出了“申請(qǐng)”這一前提條件。再從行政復(fù)議法第六條第(八)、(九)、(十)項(xiàng)的三項(xiàng)規(guī)定來看，可以申請(qǐng)復(fù)議的三類行政不作為，均有“申請(qǐng)”這一前提條件。從這些變化中可以看出，立法者現(xiàn)在的態(tài)度是，行政主體只在對(duì)依申請(qǐng)的行政行為不依法履行時(shí)，才構(gòu)成行政不作為;行政相對(duì)人對(duì)依職權(quán)的行政行為，行政主體怠于行使職權(quán)的，并不構(gòu)成行政不作為(而構(gòu)成瀆職)。二是職權(quán)要件-行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)事項(xiàng)具有法定職

10、責(zé)和管理權(quán)限。公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政主體作出的一定具體行政行為，要在被申請(qǐng)的行政主體的法定職責(zé)和管理權(quán)限范圍內(nèi)。若行政相對(duì)人申請(qǐng)作出的一定具體行政行為不在被申請(qǐng)的行政主體的法定職責(zé)范圍內(nèi)，如申請(qǐng)公安部門發(fā)放社會(huì)保險(xiǎn)金、申請(qǐng)勞動(dòng)部門發(fā)放最低生活保障費(fèi)，不能對(duì)被申請(qǐng)的行政主體的不答復(fù)、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復(fù)議。其次，行政相對(duì)人申請(qǐng)作出的一定行政行為要在被申請(qǐng)的行政主體的管理權(quán)限-地域管轄、事務(wù)管轄和屬人管轄范圍內(nèi)。比如，發(fā)放身份證是公安部門的法定職責(zé)，發(fā)放最低生活保障費(fèi)是民政部門的法定職責(zé)，保護(hù)受教育權(quán)是教育行政部門的法定職責(zé)。若據(jù)此法定職責(zé)，甲省某市某區(qū)的公民要求甲省公安部

11、門辦理身份證，乙省某市某區(qū)的公民要求甲省某市某區(qū)的民政部門向其發(fā)放最低生活保障費(fèi)，某外國籍公民向其住所地丙市某區(qū)教育行政部門申請(qǐng)保護(hù)受教育權(quán)。因省級(jí)公安部門并不直接承辦具體的身份證事宜，行政主體只對(duì)其管轄區(qū)域內(nèi)的相應(yīng)事務(wù)具有管理權(quán)限，申請(qǐng)人不按管理權(quán)限要求行政主體作出一定行政行為，被申請(qǐng)的行政主體不予辦理或答復(fù)的，申請(qǐng)人不能以其不作為為由申請(qǐng)行政復(fù)議。三是期限要件-行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程式實(shí)施一定的行為。行政主體為一定行為的時(shí)間，少部分法律法規(guī)已作出規(guī)定，包括行政復(fù)議法在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒有規(guī)定法定期間的情況下，學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時(shí)

12、間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個(gè)合理時(shí)間，并以該合理時(shí)間為基準(zhǔn)，確認(rèn)是否有不作為的事實(shí)存在。這種“經(jīng)驗(yàn)性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對(duì)人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭議，也因難以使不作為型行政復(fù)議步入“依法”軌道而損害行政司法活動(dòng)的特有價(jià)值。本人認(rèn)為，行政復(fù)議法應(yīng)當(dāng)采取一定的立法技術(shù)，對(duì)行政主體履行法定職責(zé)的期限作出明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)定，以此來明確行政主體履行職責(zé)的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內(nèi)，行政相對(duì)人不得認(rèn)為行政主體不作為并申請(qǐng)行政復(fù)議;超過此期限，行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為，如履行(辦理)當(dāng)事人申請(qǐng)的事項(xiàng)，或書面告知當(dāng)事人不履行(辦理)的理由，則構(gòu)成行政不作為。雖然行政復(fù)議法沒有對(duì)行政作為的合理期限或行政不作為的成熟期限作出明確規(guī)定，但最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第39條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政主體履行法定職責(zé)，行政主體在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件對(duì)行政主體履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請(qǐng)求行政主體履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制?！庇捎诜刹⑽匆?guī)定行政不作為案件