侵權責任的構成要件·緒論

1、    侵權責任的構成要件·緒論一、作為思維工具的侵權責任構成要件理論 從某種意義來看，侵權責任法是關于一方（加害人或者對準侵權行為負有責任的人）對另一方遭受的損害承擔責任的法律。前者，我們稱之為"加害人一方"或者"賠償義務人"，后者我們稱之為"受害人一方"或者"賠償權利人"。加害人一方對受害人一方遭受的損害承擔諸如賠償一類的法律責任，需要存在某些主觀上和客觀上的條件，以證明這種對他人之損害承擔責任的公正合理性。這些主觀和客觀上的條件即為侵權責任的構成要件。主觀條件

2、與人的行為（及"準行為"）、行為人的內心狀態(tài)有關，客觀條件則與損害后果和因果關系相聯系。某一案件符合侵權責任的全部構成要件，加害人一方則依法應當承擔侵權責任；缺乏任何一個或數個構成要件，則不承擔侵權責任。 在法律發(fā)達的過程中，人們認識到某些恒定的要素對侵權責任之構成起著支配作用。首先發(fā)現并被確認的這些恒定要素包括損害后果、因果關系和加害行為。古代早期法律規(guī)定由加害人一方承擔"私犯"的責任，大致需要這樣一些構成要件。這樣的侵權責任被稱為"結果責任"、"原因責任"或"客觀責任"。公元前286年的阿奎

3、利亞法之所以具有里程碑的意義，在于它確認過錯為侵權責任的一般構成要件。對于多數案件而言，加害人一方承擔侵權責任需要有過錯。 此后，盡管經過不斷的修正與調整，過錯作為大多數侵權責任構成要件的地位或者說過錯責任原則并沒有動搖。但是對過錯的表述或者說對過錯與加害行為（尤其是狹義的侵權行為即"自己的加害行為"）的關系之認識，在法國法和德國法上卻產生了明顯的分歧：法國法將主觀過錯與客觀行為作為一個統(tǒng)一的要件加以考慮。德國法則將主觀過錯與客觀行為分別對待：過錯指行為人實施加害行為時的故意或過失心理狀態(tài)；行為要求有違法性，"違法性"是客觀的，指行為本身或者行為導致的結

4、果與法律之間的對立關系。法國法與德國法這種理論認識的分野，導致了侵權責任之"三要件"與"四要件"構成學說兩立的局面。 無論是"三要件"說還是"四要件"說，都給我們分析侵權案件提供了思維的工具。我們可以以此工具來分析某一具體案件，通過對案件的主客觀方面條件的全面考察，得出加害人一方是否應當承擔侵權責任或者說受害人一方是否應當得到救濟的結論。全面符合侵權責任的構成要件，加害人一方就應當承擔相應的責任；反之，缺乏任何一個構成要件，加害人一方則無需承擔侵權責任。從這個意義上看，侵權責任的構成要件不僅是證明侵權責任構成的工具

5、，而且也是證明侵權責任不構成的工具。原告和被告都需要運用這一工具。 二、侵權責任的構成要件或侵權行為的構成要件 中文文獻對構成要件的討論，分歧不僅聚焦于三要件說與四要件說，而且還在一個更上位的概念上發(fā)生爭議：構成要件者，到底是侵權行為的構成要件，還是侵權責任的構成要件。如果認為構成要件是侵權行為的構成要件，此處的"侵權行為"是否包括自羅馬法到法國民法典以降的"準侵權行為"。各種論證語焉不詳。進一步的研究表明，無論是三要件說，還是四要件說，其所構成的不是"行為"或"侵權行為"，而是侵權責任。行為和"準行為&

6、quot;不可能包括結果本身，也無需由結果來構成。 這里存在一個顯然的邏輯問題：如果構成要件是行為方面的而不是責任方面的，那么（侵權）行為難道還需要侵權行為本身作為構成要件嗎？此外，即使構成了侵權行為，在法律上的意義又如何呢？過去的侵權法理論過多關注于行為方面，如"侵權行為"的構成、"共同侵權行為"等。其實，法律所關注的主要不是行為而是責任：加害人一方是否應當對受害人一方的損害承擔責任。通過責任的構成要件理論，實現責任的承擔，達到填補受害人一方損害乃至一定程度上懲罰加害人一方的效果。此乃侵權責任法的目的之所在。如果我們能夠就此目的達成共識，則無需繞道&q

7、uot;侵權行為的構成要件"而直奔"侵權責任的構成要件"，也可避免無意中遺漏了賠償義務人并沒有實施加害行為（而是存在"準侵權行為"）的情況。于是乎，法律的名稱不再是"侵權行為法"，而是"侵權責任法"或者"契約外的責任法"、"民事責任法"，云云。 三、一般構成要件與特殊構成要件 傳統(tǒng)的構成要件理論，通常是在一般意義上研究侵權責任之構成。質言之，其所關注的是一般侵權責任的構成問題，而不涉獵所謂的"特殊侵權行為"，或者說不涉獵諸如"準侵權行為

8、"的責任以及適用無過錯責任原則的案件之責任構成問題。這是一個誤區(qū)。在筆者看來，就此至少有兩個方面的問題必須納入侵權責任構成要件研究的視野：（1）"特殊侵權行為"中的行為以及"準侵權行為"中的行為，需要進行抽象的研究，以使其與一定的結果、因果關系相聯系，共同組成某個特殊侵權責任或準侵權責任的全部構成要件。不可設想的是，在動物致人損害的案件中不考慮因果關系問題；如果考慮因果關系，那原因又是什么呢？（2）盡管大陸法的理論習慣于討論一般性原則，并試圖通過這樣的一般性原則解決所有特殊問題，但是用此等思維方式探討侵權責任的構成要件會遇到麻煩，我們會發(fā)現無論

9、多么細致的一般構成要件理論，也無法解決所有問題，即使在典型的自己過錯侵權如侵害名譽權的案件中，情況也如此。因此，需要關注具體侵權案件中的特殊責任構成要件。 出于上述認識，筆者試圖在對狹義侵權行為之違法性等問題進行中規(guī)中矩的研究的同時，也對"準侵權行為"的兩種主要類型之一般性問題以及"準侵權行為"與狹義侵權行為之同質性進行討論：在筆者看來，它們都是造成損害的原因，它們都是負面意義地作用于受到侵權責任法保護的特定民事權益，它們都與法律所建立和維護的一定財產和人身關系（社會秩序）相悖。我們也認識到，即使是像本書這樣的專門研究侵權責任構成要件的理論成果，它也只是

10、為人們分析具體侵權案件提供一個一般性的工具，而得出結論則還需要考慮法律對該類案件的特別規(guī)定?；谶@樣的認識，筆者曾極力主張一般條款列舉的侵權責任法立法模式。這樣的立法模式下之"列舉"，多為對某一侵權責任的特殊構成要件或者責任承擔的規(guī)定，而不是在一般條款之外另立補充的訴因。由于本書的局限，筆者未能對任何類型的侵權責任之特殊構成要件展開討論，但是這并不意味著這樣的特殊構成要件可以被忽視。 四、各個構成要件的相對獨立與融合（替代） 機械地進行觀察，責任的各個構成要件是相互獨立的：加害行為就是加害行為，損害后果就是損害后果，它們沒有什么相似性，更不能相互取代。這樣的形而上學的思維方

11、法在法律和法學上是不可或缺的?；谶@樣的思維方法，我們遇到任何一個侵權案件，都需要用責任構成要件這一工具來衡量：它是否符合全部一般構成要件以及是否符合全部特殊構成要件。只有在這二者都具有肯定答案的時候，我們才能得出侵權責任成立的結論。 法律并不完全是也不應當完全是形式邏輯的產物。侵權責任構成要件的理論及其司法運用再次證實了這一結論：我們在討論加害行為違法性的時候，自覺或者不自覺地"跑題"到過錯，盡管我們主張自己的加害行為（和準侵權行為）與過錯分別為責任的構成要件；我們在討論過錯的時候會用違法性作為客觀標準，盡管我們主張過錯的本質是主觀的。無怪乎有歐洲學者認為過錯與不法性正在

12、融合，歸入一個更含糊的表述"不當性（wrongfulness）"。至此，形式邏輯讓位于辨正邏輯，形而上學讓位于辯證法。在其中起決定作用的是法律文化的相對獨立性與兼容性。當然實用主義哲學、社會語言之表意能力的局限性也有助力。 不僅如此，即使是責任構成的一般要件，在某些具體案件中也可能被"簡化"甚至被另一個要件所替代。比如，行為自身可訴的案件。在侵害名譽權的案件中，只要受害人一方證明了加害行為及其過錯，法官即可以認定存在"名義上的損害"，進而判決"名義上的賠償"。這一名義上的損害是無需證明的，可以說對加害行為和過錯的證

13、明也就替代了對損害的證明。此外，法律上的和裁判上的對某些案件中部分要件之存在的推定、舉證責任的倒置，也或多或少省略了對這些要件的證明。 由此看來，在運用侵權責任構成要件理論工具分析具體的侵權責任案件時，首先要求從一般要件到特殊要件對案件的主客觀方面進行全面的檢討；其次，要求對要件之間的聯系進行辯證分析；最后，要求進行經驗法則、舉證責任等方面的檢驗。 五、法律：在主觀要件和客觀要件之間 在法律領域，套用哲學上的主客觀劃分理論（即認為人的思維、意識是主觀的，存在是客觀的）是不妥當的。主觀要件無論是自己的加害行為（準侵權行為）還是過錯都與加害人（賠償義務人）有關，作為客觀要件的損害后果則與受害人的財

14、產、人身權益有關。無論是受害人一方還是加害人一方，其年齡、職業(yè)、學歷、經驗等都是客觀存在，但是都被納入侵權責任法的"主觀"方面。 三要件說或四要件說都是人類思維的產物，但是它們都被法律所認可成為判斷侵權責任是否構成的工具。它們是主觀的抑或客觀的？它們是法律的。自己的加害行為（或準侵權行為）表面觀察是或者應當是客觀的，但是它必須具有法律上的屬性：通常具有不法性（動物和物件致人損害例外）、負面意義地作用于受到侵權責任法保護的財產、人身權益并且有悖于一定的法律秩序。損害后果通常被認為是客觀的，但是侵權責任法上的損害后果必須是法律所認可的種類并達到法律所要求的嚴重程度，甚至法律和法

15、官可以推定某些損害的存在或不存在。至于因果關系，其"法律性"則更為濃厚，否則為什么會區(qū)分"事實上的因果關系"與"法律上的因果關系"呢？對于加害人一方或者受害人一方的個人（主觀）因素，是否使其產生侵權責任法上的效果，則更取決于法律。有的國家承認"侵權責任能力"，有的國家則不承認；受害人的"蛋殼腦袋"可能被認可也可能不被認可。 法律將當事人的個人因素與相關客觀事實聯系起來并加以認可和調整，使之成為"法律事實"，產生法律上的意義。侵權責任的各個構成要件無論是本書討論的一般構成要件還

16、是某一類型侵權責任的特殊構成要件均如是。 六、侵權責任法的趨勢研究：對過去的總結與對未來的指引 我國的侵權責任法正在起草中，樂觀的估計近年將會出臺。立法進程為學者提供了大則報效祖國小則成就功名的機遇。當然，這對于持反對意見的人來說也是一樣的。"立法論"層面的研究會促使人們總結經驗、把握趨勢、指引未來。 何為趨勢？事物發(fā)展的穩(wěn)定的、主流的趨向和動力也。侵權責任法的發(fā)展趨勢如何？筆者以為，對它的研究至少不是對一個世紀前乃至兩個世紀前的立法與理論的描述，而是對近來狀況的描述和分析，對將來發(fā)展方向的把握。近來的狀況是什么？從比較法的角度看，以下幾個方面的發(fā)展尤其需要注意：（1）1991年荷蘭民法典中的侵權責任法；（2）1960年埃塞俄比亞民法典中的