居住權不宜寫入物權法(一)

1、居住權不宜寫入物權法 一 摘要居住權起源于羅馬法，后為歐陸各國民法典所承襲。全國人大法 工委物權法征求意見稿首次以立法草案的形式提出了居住權，從 而引起了學界的熱烈探討，此后的物權法草案中不但繼續(xù)保存了居住 權這項制度，其條文更有所增加，足見立法者對這一新制度的青睞。 本文對居住權寫入物權法持有異議，認為居住權難以在我國現(xiàn)有的物 權法制度框架內(nèi)發(fā)揮其應有的作用。 關鍵詞居住權，用益權，人役權，二元體制目前，我國對“居住權 這個詞使用比擬混亂： 有的從人權的意義上使用 居住權，認為居住權是人權的一項權能，與生存權、平安權共同構(gòu)成 社會主義人權；有的從社會保障制度方面認識居住權，例如許多國家 實行

2、住房的最低保障政策，實行公共住房的低租金制度，以保障低收 入人群的根本居住權，可見居住權是一項社會保障和福利制度；有的 從取消戶籍制度的差異待遇，保護農(nóng)民在城鎮(zhèn)中的居住權角度，把居 住權視為與遷徙權等同的概念；有的把居住權混淆于承租權；有的把 居住權理解為國際移民法上的居留權。 1物權法上的居住權在我國還是 一個相當陌生的概念，筆者最早是在人大法工委的物權法征求意見稿 的用益物權編中第一次看到這個概念，此后物權法草案中繼續(xù)保存這 一制度，且所涉及的條文亦有所增加，足見立法者對這一新制度的青 睞。居住權最初起源于羅馬法的人役權。所謂人役權是與地役權相對應的 概念，是指為特定人的利益而使用他人之物

3、的權利。羅馬法中的人役 權包括：用益權、使用權、居住權和奴畜使用權。在羅馬法上居住權 是指非所有人居住他人房屋的權利。設立該制度的初衷在于，隨著 “無 夫權婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏 或喪失勞動能力的人的生活就成了問題，因此，丈夫和家主就把一部 分家產(chǎn)的使用權、收益權等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所 靠，老有所養(yǎng)。 2 一般認為，傳統(tǒng)的居住權具有以下幾個特點：第一，居住權的客體具 有特殊性。居住權是設立在他人的房屋上的權利，但對房屋的理解不 應當局限于土地上的房屋等建筑物，任何能夠用于居住的場所，包括 可供居住的船舶或結(jié)構(gòu)物等等都可以作為居住權的客體。第二，

4、居住 權的主體具有特殊性。居住權是為了特定的自然人的生活用房需要而 設，享有居住權的主體只能是自然人而不能是法人或其他組織。而且 居住權一般是基于婚姻、家庭關系而產(chǎn)生，是源于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng) 的需要，往往涉及到家庭成員的利益，因而居住權的主體還具有一定 的身份性。第三，居住權的內(nèi)容具有特殊性。居住權僅限于對他人房 屋的占有和使用，而不包括對房屋的收益和處分，不能任意擴大居住 權的內(nèi)容。第四，居住權具有無償性。居住權不同于租賃權，租賃權 是有償?shù)模?而居住權是無償?shù)模?主要表達一種扶助救濟的性質(zhì)。 第五， 居住權一般具有長期性。取得居住權，一般就取得終身居住的權利， 房屋所有人不得以任何理由收回

5、房屋，這也與租賃權不同，租賃權通 常具有較短期限，租賃期滿，房屋所有人有權收回房屋。第六，居住 權具有不可轉(zhuǎn)讓性，由于居住權與自然人的人身的密切關系，自羅馬 法以來居住權就具有不可轉(zhuǎn)讓性，有居住權的人不得再讓與給其他人 居住。歐陸各國的民法典，大都規(guī)定了居住權。如?法國民法典?就完全移 植了羅馬法的人役權和地役權的二元結(jié)構(gòu)，在第二卷 “財產(chǎn)以及所有權 的各種變更 中設專編規(guī)定了用益權、使用權和居住權； ?意大利民法 典?也繼承了?法國民法典?的做法，在所有權編中依次規(guī)定了用益 權、使用權和居住權；?德國民法典?把人役權分為用益權和限制的人 役權，其中限制的人役權中規(guī)定 “排除所有人而將建筑物或

6、建筑物的一 局部作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權 ，此即居住權。 在我國現(xiàn)有的立法例中，只有人大物權法的草案和徐國棟的綠色民法 典有關于居住權的規(guī)定。由于綠色民法典過于理想化，完全不符合中 國的國情，這里就不用多談了，以下僅就人大法工委的物權法草案中 關于居住權的規(guī)定發(fā)表一下個人的觀點。草案的用益物權編， 在最后用了 11 個條文對居住權的權利義務關系做 出了規(guī)定。許多學者認為，在物權法中寫入居住權具有積極意義，其 理由概括如下：一是物權法的開展趨勢是由物的歸屬到物的利用，居 住權作為一種用益物權正好適應了這個趨勢的開展；二是從經(jīng)濟學意 義上講，居住權也有利于對房屋利用的最大化，居住

7、權的設計符合經(jīng) 濟上的效用性。土地資源稀缺和房屋的本錢昂貴，不可能使每個人都 擁有自己享有所有權的住房，居住權可以其物權特有的方式，為非所 有人提供通過法律行為穩(wěn)定的使用他人房屋的可能性，同時所有人還 可以保存自己對房屋的處分權；三是居住權人往往都是沒有住房在社 會上處于弱勢的人，保護他們的居住權，有利于弘揚互幫互助、互相 救濟的道德風氣。四是，住房是人安身立命的所在，現(xiàn)在我國調(diào)整住 房法律關系的方式，主要是通過所有權、租賃和借用的方法，非所有 人對房屋的利用沒有物權法的效力，通過居住權可以充分給予住權人 住房保障。從外表上看，這些觀點都具有一定的道理。但是，深入地 分析一下我國的國情及我國物

8、權法的現(xiàn)狀，筆者認為居住權無法在我 國的物權法制度框架內(nèi)發(fā)揮其應有的作用。理由如下：第一，居住權與傳統(tǒng)的用益物權相比，具有其特殊性，它的功能橫跨 了物權法、婚姻家庭法和社會保障法，甚至說在婚姻家庭法和社會保 障法中的表達比物權法中更為明顯。居住權的功能和目的在于解決住 房問題、養(yǎng)老問題等社會福利問題，因為居住權多發(fā)生在家庭成員之 間，而我國的婚姻法、婦女權益保障法、人民法院關于離婚案件的司 法解釋等，都對保護弱勢的一方的居住權作了規(guī)定。不容否認，婚姻 法和社會保障法中的 居住權與物權法中的居住權是完全不同的概念, 但是他們所要到達的目的卻是相同的。雖然在婚姻法和社會保障法中 的這些規(guī)定不很完善

9、，比方，根據(jù)婚姻法相關的司法解釋，離婚后一 方對另一方婚前承租的公房物權承租但要求暫住的，一般暫住期限不 超過兩年。這就是保護離婚后女方的規(guī)定，雖然是暫時性的，可能對 弱勢一方的保護不力，但是我們完全可以通過完善婚姻法等司法解釋 來加以校正。既然婚姻法和社會保障法能夠解決的問題，就沒有必要 占據(jù)物權法的空間去加以規(guī)定。第二，居住權一般存在于地役權和人役權共存的二元體制中，人役權 包含用益權、使用權和居住權，它們之間是一種前者包含后者，層層 遞進的關系。拋開用益權而單獨設立居住權是不可取的，如果沒有完 善的用益權的規(guī)定，僅僅規(guī)定幾條居住權的條文，一旦出現(xiàn)糾紛或法 律漏洞，沒有用益權作為上位的制度作為彌補， 是不具有可操作性的。 德國法等歐洲大陸法系國家法典對居住權大多作了規(guī)定，但是同屬大 陸法系的日本、臺灣等東亞各國均未規(guī)定，惟東西方習慣不同，人役 權為東亞各國所無。 3須知物權法具有固有法的性質(zhì)， 中國的法律歷來 沒有地役權和人役權二元結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)，