德國的破產(chǎn)計劃制度——公平與效率前提下的高度意思自治

1、德國的破產(chǎn)計劃制度公平與效率前提下的高度意思自治    德國的破產(chǎn)計劃制度 公平與效率前提下的高度意思自治 何旺翔    【專題名稱】經(jīng)濟法學、勞動法學 【論文網(wǎng)絡來源】 【論文期刊期數(shù)】2008年02期 【論文期刊來源】江海學刊(南京)2007年6期第127130頁 【作者簡介】何旺翔，1981年生，南京財經(jīng)大學法學院講師，德國哥廷根大學訪問學者。 【內容提要】 德國破產(chǎn)法上的破產(chǎn)計劃制度賦予了當事人充分意思自治的權利，并通過其預設的各種機制確保破產(chǎn)計劃的公平性和效率性。盡管德國的破產(chǎn)計劃制度與我國新破產(chǎn)法中的重

2、整計劃制度存在一定的差異，但通過對德國破產(chǎn)計劃制度的解析，能夠為進一步完善我國的破產(chǎn)法尤其是其中的重整計劃制度提供一定的借鑒。 【關 鍵 詞】破產(chǎn)計劃/德國破產(chǎn)法/公平/效率/意思自治    德國破產(chǎn)計劃制度概述 1994年德國破產(chǎn)法進行了一次全面的改革，其重點之一就是引入了破產(chǎn)計劃制度(Insolvenzplan)。修改后的德國破產(chǎn)法第1條規(guī)定，破產(chǎn)程序的目的在于，通過對債務人財產(chǎn)的變價和對其剩余財產(chǎn)的分配，或者通過特別為維持企業(yè)而制定的破產(chǎn)計劃做出變通規(guī)定的方式，使債權人共同受到清償。這就意味著當事人完全可以在破產(chǎn)計劃中偏離破產(chǎn)法的原有規(guī)定做出對其更

3、加有利的決定，以更好地滿足其利益的需要，由此當事人意思自治的作用明顯加強，對債務人財產(chǎn)的處理和債權的清償也變得更加靈活。并且破產(chǎn)法中債權人平等對待的原則在破產(chǎn)計劃制度內也被修訂了，其只在每個債權人分組中才有效，債權人還可以書面放棄其在該分組中的平等對待權。 德國破產(chǎn)計劃制度的前身是其原破產(chǎn)法中的和解制度(Vergleich)，并吸收轉化了美國破產(chǎn)法重整制度中的許多內容。但由于美國破產(chǎn)法更傾向于對債務人利益的保護，因此其重整制度的目的在于最大可能地確保債務人企業(yè)的存續(xù)，而德國破產(chǎn)計劃制度的目的則在于最大可能地滿足債權人利益。德國破產(chǎn)法為實現(xiàn)這一目的所設置的手段是多種多樣的。依據(jù)德國破產(chǎn)法第217

4、條的規(guī)定，對于向享有別除權的債權人和破產(chǎn)債權人的清償、破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)和破產(chǎn)財產(chǎn)的分配以及破產(chǎn)程序終結后債務人的責任，破產(chǎn)計劃可以偏離破產(chǎn)法規(guī)定另行作出規(guī)定。也就是說，破產(chǎn)計劃的內容不限于企業(yè)的重整，一切可能的靈活處理手段都可以被采用，如對企業(yè)出售、債權清償、破產(chǎn)財產(chǎn)變價和分配等內容另行作出規(guī)定。由此破產(chǎn)程序的靈活性也大大加強了，例如，如果當事人謀求的只是對破產(chǎn)財產(chǎn)分配的靈活處理，那么就很容易從一般破產(chǎn)程序轉為破產(chǎn)計劃程序，并且由于破產(chǎn)計劃制度中的某些特定機制(如法院強制批準機制)，在破產(chǎn)計劃程序中也更容易通過對破產(chǎn)財產(chǎn)靈活分配的處置方案。相應的，在個案中，按破產(chǎn)計劃的內容，其也可以被稱為重整計

5、劃、企業(yè)出售計劃、債務清償計劃、破產(chǎn)財產(chǎn)分配計劃，當然也可以是上述內容的融合。 除了德國破產(chǎn)法第304條規(guī)定的個人破產(chǎn)程序不適用破產(chǎn)計劃制度外，其他破產(chǎn)程序原則上都可以適用破產(chǎn)計劃制度，但必須滿足一定的前提條件：(1)破產(chǎn)計劃必須在結算期日之前到達法院(德國破產(chǎn)法第218條第1款第2項)；(2)破產(chǎn)計劃必須符合法律規(guī)定的形式要件(德國破產(chǎn)法第231條第1款第1項)；(3)必須有足夠的破產(chǎn)財產(chǎn)支付破產(chǎn)費用(德國破產(chǎn)法第26條)；(4)必須不存在破產(chǎn)計劃毫無實施前景的情況(德國破產(chǎn)法第231條第1款第2、3項)。依據(jù)德國破產(chǎn)法第219條的規(guī)定，破產(chǎn)計劃由陳述(Darstellender Teil)

6、和形成(Gestaltender Teil)兩部分組成。破產(chǎn)計劃的陳述部分應包含該計劃所有的基礎和實施后果的內容，并且這些內容對于債權人表決和法院審查都是至關重要的。例如破產(chǎn)計劃中可以包含企業(yè)組織體系、法律關系、財務關系的內容，企業(yè)采購、生產(chǎn)和銷售的情況，破產(chǎn)原因和破產(chǎn)程序開始后的活動，并且如果要重整企業(yè)，還應陳述重整構想，此外還應列出結算對比表，以表明債權人較通常破產(chǎn)程序能在多大程度上獲得更多利益。陳述部分實際上是一種觀點的闡述，一般不包含任何法律上的意義。形成部分則規(guī)定破產(chǎn)計劃對計劃參與者(如別除權人、破產(chǎn)債權人、債務人)的法律地位有何影響，其具有法律上的意義，但取回權人和破產(chǎn)財團債權人的

7、法律地位不應受破產(chǎn)計劃影響，因為其不是破產(chǎn)計劃的參與者。形成部分也應包含債權人分組的內容。 依據(jù)德國學界的主流觀點，破產(chǎn)計劃是債權人與債務人所訂立的合同。因此破產(chǎn)計劃的基礎應當是當事人的意思自治，只要不違反法律的強制性規(guī)定，當事人可以達成任何其認為對其有利的約定，這與庭外的和解協(xié)議并無不同。庭外和解協(xié)議的優(yōu)勢在于其靈活性和快速性，但是其缺陷在于，一方面，如此達成的協(xié)議有可能損害一些債權人的利益，即這些協(xié)議可能存在不公平性(如通過操縱表決或表決權購買而達成的決議)；另一方面，達成對所有債權人都有約束力的協(xié)議是十分困難的，眾多的債權人很難取得一致意見。而通過破產(chǎn)計劃制度中的特定機制卻可以確保計劃內

8、容的公平性，并且由于破產(chǎn)計劃對所有債權人都有約束力，卻不必取得所有債權人的同意，因而又能夠確保達成計劃的效率性。 德國破產(chǎn)計劃制度的公平確保機制 首先，依據(jù)德國破產(chǎn)法第218條第1款的規(guī)定，債務人和破產(chǎn)管理人都有權向破產(chǎn)法院提出破產(chǎn)計劃的方案。債務人可以在申請啟動破產(chǎn)程序的同時提出破產(chǎn)計劃方案。由于債務人最了解其企業(yè)情況，其所提出的破產(chǎn)計劃方案也較易施行，并且通常情況下，債務人會希望自己作為自行管理人來實施破產(chǎn)計劃。破產(chǎn)管理人則既可以自行提出破產(chǎn)計劃方案，也可以依據(jù)德國破產(chǎn)法第218條第2款的規(guī)定接受債權人大會委托制訂破產(chǎn)計劃方案。于后一種情形下，破產(chǎn)管理人必須在適當期限內向法院提交破產(chǎn)計劃方

9、案。依據(jù)德國破產(chǎn)法第218條第3款的規(guī)定，如果破產(chǎn)計劃是由破產(chǎn)管理人制訂的，債權人委員會、企業(yè)委員會、領導職員的代表機構以及債務人將以提供咨詢的方式參與方案的制訂，由此也可以確保破產(chǎn)管理人制訂的計劃方案的公平適當性和易于實施性。正是由于債務人和破產(chǎn)管理人都有提出破產(chǎn)計劃方案的權利，因此從形式上確保了破產(chǎn)計劃制度的公平性，達到了集思廣益的效果，增加了程序的透明性。同時在債務人或破產(chǎn)管理人提出的破產(chǎn)計劃未被法院依德國破產(chǎn)法第231條駁回的情況下，法院將依德國破產(chǎn)法第232條將破產(chǎn)計劃交由債權人委員會、破產(chǎn)管理人或債務人甚至是債務人所處的行業(yè)協(xié)會，征求其意見，由此也可以達到集思廣益的效果，確保破產(chǎn)計

10、劃內容的公平適當性。 其次，由于各債權人之間所享有的權利和利益是不同的，所以必須對債權人進行分組，從而確保在破產(chǎn)計劃中對各個不同組別的債權人權利的處置是公平適當?shù)?。也就是說，基于債權人的不同地位和利益要求可以在不同組別之間對債權人進行區(qū)別對待，但于組別內部，原則上應平等對待各債權人，除非該債權人以書面形式明確表示放棄平等對待權(德國破產(chǎn)法第226條)。依據(jù)德國破產(chǎn)法第222條的規(guī)定，債權人主要分為三組：(1)享有別除權的債權人，但以破產(chǎn)計劃干預其權利為限；(2)非后順位破產(chǎn)債權人；(3)各等級的后順位破產(chǎn)債權人(如罰金或罰款的債權人)，但以其債權未依據(jù)德國破產(chǎn)法第225條的規(guī)定被免除為限。同時

11、可以為雇員和小額債權人建立特別小組。分組的標準是債權人具有相同法律地位，具有相同的經(jīng)濟利益，各組之間應進行適當?shù)膮^(qū)分，并且應在破產(chǎn)計劃中對區(qū)分的標準做出說明。 再次，破產(chǎn)計劃的表決通過機制，也可以確保破產(chǎn)計劃內容的公平性。依據(jù)德國破產(chǎn)法第244條的規(guī)定，一個分組要通過破產(chǎn)計劃方案必須獲得雙重多數(shù)，即債權人人數(shù)多數(shù)和債權額數(shù)額多數(shù)。而如果單按人數(shù)表決，會影響大額債權人或優(yōu)先受償權人的利益；如果單按債權數(shù)額或者債權性質表決，則會影響小額債權人或普通債權人的合法權益，因此雙重多數(shù)的表決機制更能確保公平。同時在表決過程中，表決權的出賣是無效的，因為依據(jù)德國破產(chǎn)法第226條第3款的規(guī)定，如果破產(chǎn)管理人、

12、債務人或其他人與各個分組參與人達成協(xié)議，約定給予此參與人在表決行為或其他與破產(chǎn)程序有關的行為上優(yōu)待，并且這一內容未規(guī)定在破產(chǎn)計劃內容中，則該約定無效。由此也可以防止某些債權人通過操控表決損害他人利益，并確保破產(chǎn)計劃的公平適當性。 最后，通過法院對破產(chǎn)計劃內容的審查認可也可以確保破產(chǎn)計劃內容的公平性。依據(jù)德國破產(chǎn)法第248條的規(guī)定，在債權人依據(jù)第244246條接受破產(chǎn)計劃和債務人依據(jù)第247條第1款同意破產(chǎn)計劃后，破產(chǎn)計劃還必須得到法院的認可。法院在做出認可決定前應聽取破產(chǎn)管理人、債權人委員會和債務人的意見。法院審查認可的主要標準是，破產(chǎn)計劃制訂和表決通過是否遵守了法律的程序性規(guī)定(德國破產(chǎn)法第

13、250條)，其內容是否符合法律的實體性要求(德國破產(chǎn)法第223227條)。這樣就可以確保法律預設的公平確保機制得到遵守。依據(jù)德國破產(chǎn)法第249條的規(guī)定，如果破產(chǎn)計劃是附條件的，法院還應審查該條件是否已得到滿足。此外，只要可以預見到其會因破產(chǎn)計劃而被置于比無破產(chǎn)計劃時更糟糕的境地(處境惡化禁止，原詞為Verschlechterungsverbot)，債務人可依據(jù)德國破產(chǎn)法第247條第2款的規(guī)定，債權人可以依據(jù)德國破產(chǎn)法第251條的規(guī)定，向法院申請拒絕認可破產(chǎn)計劃。例如，別除權人的權利未經(jīng)其同意而受到限制，其可以依據(jù)德國破產(chǎn)法第251條第1款第2項的規(guī)定，向法院申請否決該項破產(chǎn)計劃。 通過上述的機

14、制，破產(chǎn)計劃的公平性可在最大限度內得到確保。此外，在破產(chǎn)計劃經(jīng)法院認可生效后，通過破產(chǎn)管理人依據(jù)德國破產(chǎn)法第260條的規(guī)定對破產(chǎn)計劃實施的監(jiān)督，也可以確保破產(chǎn)計劃公平性的最終實現(xiàn)。 德國破產(chǎn)計劃制度的效率確保機制 首先，債務人可以在申請啟動破產(chǎn)程序的同時就提出破產(chǎn)計劃方案，這樣可以盡早進入破產(chǎn)計劃程序，避免延誤情況的發(fā)生。同時依據(jù)德國破產(chǎn)法第233條的規(guī)定，經(jīng)債務人或破產(chǎn)管理人申請，在破產(chǎn)計劃的實施可能受到影響的情況下，法院可以決定中止破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配。這樣可以有效防止因破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配而影響將來破產(chǎn)計劃的實施，從而確保破產(chǎn)計劃實施的效率性。并且實際上，法院對破產(chǎn)計劃的審查在債務人或破

15、產(chǎn)管理人提出破產(chǎn)計劃方案時就已開始，即法院可依據(jù)德國破產(chǎn)法第231條的規(guī)定對破產(chǎn)計劃方案進行預先審查(Vorprüfung des Plans)，由此也可以確保破產(chǎn)計劃將來不會因破產(chǎn)財產(chǎn)不足或無實施前景以及無表決通過可能等原因而半途而廢，從而提高了破產(chǎn)計劃實施的效率性，并最終維護債權人的利益。其次，分組表決機制也可以確保破產(chǎn)計劃制度的效率性。由于各個分組內的債權人具有相同的法律地位和經(jīng)濟利益，所以更容易達成一致的意見。并且依據(jù)德國破產(chǎn)法第237條第2款的規(guī)定，債權未受破產(chǎn)計劃影響的債權人不享有表決權，而且不參加表決并不代表否決破產(chǎn)計劃方案。這樣就使得破產(chǎn)計劃更容易獲得通過，提高了破產(chǎn)

16、計劃表決通過的效率。 再次，即使在破產(chǎn)計劃方案未獲得部分債權人或債務人同意的情況下，只要符合一定的前提條件，也可視為未同意的債權人或債務人同意破產(chǎn)計劃方案，從而可以防止因破產(chǎn)計劃方案長期得不到通過而阻礙破產(chǎn)計劃的實施。依據(jù)德國破產(chǎn)法第245條的規(guī)定，即使某個表決組未達到法定的多數(shù)通過破產(chǎn)計劃方案，在下列前提條件下也可以視為該表決組已同意破產(chǎn)計劃方案：(1)可以預見該組債權人不會因為破產(chǎn)計劃而陷于比無破產(chǎn)計劃情況下更糟的境地；(2)該組債權人可以適當?shù)貐⑴c獲得基于破產(chǎn)計劃而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益；(3)已有過半數(shù)的表決組以法定多數(shù)通過了破產(chǎn)計劃方案。依據(jù)德國破產(chǎn)法第247條第1款的規(guī)定，只要債務人未在表

17、決期日之前以書面或在文書制作處以文書方式表示反對破產(chǎn)計劃方案，則視為其同意破產(chǎn)計劃。該條第2款同時規(guī)定，只要可以預見債務人不會因為破產(chǎn)計劃而陷于比無破產(chǎn)計劃情況下更糟的境地，并且沒有債權人獲得超過其請求權的經(jīng)濟利益，那么債務人對破產(chǎn)計劃提出的異議將不被考慮。德國破產(chǎn)法第245條規(guī)定的禁止拖延機制(Obstruktiongsverbot)和第247條規(guī)定的同意擬制機制(Zustimmungsfiktion)，能有效地提高破產(chǎn)計劃獲得通過的可能性。 最后，在破產(chǎn)計劃獲得債權人分組表決通過和債務人同意并經(jīng)法院認可后，破產(chǎn)計劃就獲得了對抗所有計劃參與人的效力，法院將依據(jù)德國破產(chǎn)法第258條終止破產(chǎn)程序

18、，并解除債權人委員會成員和破產(chǎn)管理人的職務，債務人重新獲得支配破產(chǎn)財產(chǎn)的權利，但破產(chǎn)管理人可以依據(jù)德國破產(chǎn)法第259條第3款的規(guī)定繼續(xù)進行涉及撤銷和破產(chǎn)有關行為的訴訟，也可依據(jù)德國破產(chǎn)法第260條對破產(chǎn)計劃的實施進行監(jiān)督。破產(chǎn)計劃的效力包括實體法上的效力(德國破產(chǎn)法第254條)和程序法上的效力(德國破產(chǎn)法第257條)。依據(jù)德國破產(chǎn)法第254條的規(guī)定，只要在破產(chǎn)計劃中做出了設定、變更、轉讓、終止標的上的權利或轉讓有限責任公司股份的意思表示，則在破產(chǎn)計劃生效后這些意思表示就被視為按照法律規(guī)定的形式做出。上述規(guī)定同樣適用于破產(chǎn)計劃中記載的為設定、變更、轉讓、終止標的上的權利或轉讓有限責任公司股份所做

19、出的負擔義務的意思表示。并且依據(jù)德國破產(chǎn)法第257條的規(guī)定，生效的破產(chǎn)計劃具有作為執(zhí)行依據(jù)的效力(Vollstreckungstitel)。由此可以減少履行相關手續(xù)的時間，從而提高破產(chǎn)計劃實施的效率。 結語 德國破產(chǎn)法中破產(chǎn)計劃制度的最大優(yōu)點在于其賦予了當事人高度意思自治，從而使當事人在一般破產(chǎn)程序之外，可以尋找出一種更有利于雙方的雙贏解決方案。通過當事人協(xié)商和靈活安排，可以最大限度減少對債務人財產(chǎn)的消耗，即使無法實現(xiàn)對債務人重整，也可以實現(xiàn)最大限度滿足債權人利益要求的目的。并且通過破產(chǎn)計劃制度中的特定機制，可以確保破產(chǎn)計劃內容的公平性和破產(chǎn)計劃通過及實施的效率性。當然破產(chǎn)計劃制度也并非萬能藥

20、，德國學界也產(chǎn)生了對此制度的質疑(11)，認為其規(guī)定過于復雜，程序繁瑣。但其只要能在實踐中發(fā)揮作用，就有存在的意義。 我國于2006年8月27日通過的新破產(chǎn)法中也借鑒美國破產(chǎn)法建立了重整制度。由于同是對美國法的吸收和轉化，所以我國的重整計劃和德國的破產(chǎn)計劃有著一定的相似之處，如在計劃的表決通過機制方面。但應該說，德國的破產(chǎn)計劃和我國的重整計劃還是有著很大的區(qū)別。首先是在計劃所涉及的內容方面，實際上德國的破產(chǎn)計劃包含了重整計劃、和解計劃、清算分配計劃等內容，并且從私法自治的角度出發(fā)，賦予了當事人極大的自主決定的權利。其次在程序設置上，我國的重整制度程序過于繁瑣，不利于制度的效率性。申請人(債務人

21、、債權人、出資人)必須先提出重整申請，由人民法院裁定后，才真正進入重整程序；然后是重整期間(12)，在重整期間的一定期限內提出(13)和表決通過(14)重整計劃；通過重整計劃之后，重整期間終止，進入重整計劃執(zhí)行階段。而依據(jù)德國破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)計劃的程序相對較為簡單，先由債務人或破產(chǎn)管理人提出破產(chǎn)計劃方案，然后由法院確定討論和表決期日(Erterungs-und Abstimmungstermin)以及審查期日(Prüfungstermin)，并且討論和表決期日可以與審查期日合并。待破產(chǎn)計劃經(jīng)債權人分組討論通過并經(jīng)債務人同意后，再交由法院認可就可進入破產(chǎn)計劃的執(zhí)行階段了。即德國破產(chǎn)計

22、劃程序只有破產(chǎn)計劃的提出、表決通過、執(zhí)行三個階段。最后，我國重整計劃制度規(guī)定的內容過于簡單，不利于確保計劃的公平性，如未規(guī)定各類債權人在計劃中的法律地位(15)，缺乏法院審查認可計劃內容的具體標準、計劃經(jīng)表決通過和法院認可后的法律效力及執(zhí)行方面的細致規(guī)定。 盡管我國破產(chǎn)法中的重整制度和德國破產(chǎn)法中的破產(chǎn)計劃制度存在著一定的差異性，但德國破產(chǎn)計劃制度中的某些規(guī)定還是值得我國破產(chǎn)法吸收與借鑒的。在適當?shù)臅r候，我國的破產(chǎn)法也應該賦予破產(chǎn)程序中的當事人以更大的意思自治權，對破產(chǎn)程序中的某些問題做出更為靈活高效的安排。 注釋： 也有學者將其譯為重整制度(見李飛主編當代外國破產(chǎn)法中鄭沖所譯的德國破產(chǎn)法)，

23、但筆者認為將其譯為破產(chǎn)計劃制度更為貼切，因為破產(chǎn)計劃的內容不限于重整。 德國舊破產(chǎn)法的和解制度包括破產(chǎn)程序中的強制和解制度和依據(jù)和解條例的阻卻企業(yè)破產(chǎn)的和解程序，德國新破產(chǎn)法實際上將這兩種制度合二為一，并擴大了當事人意思自治的范圍，從而確立了新的統(tǒng)一的和解制度。 Kemper, Die U. S. -amerikanischen Erfahrungen mit "Chapter 11": ein Vergleich mit den Insolvenzplan der neuen Insolvenzordnung, 1996, S. 249. Foerste, Insolvenzrech