隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高

1、隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向著更高的目標(biāo)邁進，房子自然就成了人們渴求的目標(biāo)，安居樂業(yè)，安居才能樂業(yè)。一國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度，尤其是住宅經(jīng)濟發(fā)展的水平對社會勞動力的再生產(chǎn)具有重要的影響。預(yù)售商品房抵押既符合現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展的潮流，也符合當(dāng)事人的利益，它很好的緩解了房地產(chǎn)市場資金緊張的狀況，幫普通老百姓圓了一個安居夢。但是，這在我國還是一個新事物，剛剛起步不久，缺乏經(jīng)驗，制度方面也不健全，現(xiàn)行的法律又沒有明確的規(guī)定，這給實際操作帶來很大的不便，也容易產(chǎn)生糾紛，對房地產(chǎn)預(yù)售抵押進行研究實有必要。一 、房地產(chǎn)預(yù)售抵押概述房地產(chǎn)預(yù)售抵押，俗稱樓花，

2、是指“購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，因而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文僅就城市房屋所有權(quán)的抵押進行探討。房地產(chǎn)預(yù)售抵押的特征是：（一）房地產(chǎn)預(yù)售抵押的標(biāo)的是期房，即尚未動工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實際上并不存在或沒有建成。 （二）購房人對房屋的期待權(quán)在樓房建成后經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押。 （三）樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務(wù)外，擔(dān)保人（即保證人也就是房產(chǎn)商）也承擔(dān)一定義務(wù)。 （四）作為房地產(chǎn)預(yù)售

3、抵押標(biāo)的的期待權(quán)是非現(xiàn)實存在的、得于將來一定時期取得或?qū)崿F(xiàn)的財產(chǎn)利益。這種期待權(quán)抵押具有現(xiàn)實財產(chǎn)抵押的基本特征：以確保債權(quán)實現(xiàn)為目的、確保從抵押物的交換價值中優(yōu)先受償。（五）房地產(chǎn)預(yù)售抵押對抵押權(quán)的實現(xiàn)方式具有獨特性。房地產(chǎn)預(yù)售抵押權(quán)的實現(xiàn)方式與一般的抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有所不同。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)屆期未實現(xiàn)時，可以從抵押物交換價值中優(yōu)先受償，即可以將抵押物折價或變賣抵押物的價款優(yōu)先受償；但房地產(chǎn)預(yù)售抵押則不同，抵押權(quán)人在抵押期間，可以代位抵押人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如抵押人不履行房屋預(yù)售合同，抵押權(quán)人可以代為履行，費用則由抵押人承擔(dān)。同時，為了保證按揭權(quán)的實現(xiàn)，抵押權(quán)人有權(quán)以房屋預(yù)售合

4、同買方的名義，參與同房屋預(yù)售合同有關(guān)的糾紛和訴訟。由此可見，房地產(chǎn)預(yù)售抵押的實現(xiàn)方式主要是通過行使類似債權(quán)人代位權(quán)的方法得到實現(xiàn)的，在抵押權(quán)的實現(xiàn)方式上具有獨特性。 （六）房地產(chǎn)預(yù)售抵押在抵押標(biāo)的的風(fēng)險承擔(dān)上具有獨特性。在我國現(xiàn)有法律中，抵押標(biāo)的的風(fēng)險責(zé)任原則上由抵押人承擔(dān)。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有"所有權(quán)之期待權(quán)"，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應(yīng)由房產(chǎn)商承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。這種由房產(chǎn)商承擔(dān)抵押標(biāo)的風(fēng)險責(zé)任成為房地產(chǎn)預(yù)售抵押的又一特點。我國目前商品房開發(fā)經(jīng)營中多為期房銷售。購房人與開發(fā)商簽訂商品房預(yù)售合同交付首期房款后，與銀行辦

5、理住房抵押貸款手續(xù)，以所購買的、于未來一定期限建成交付的商品房向銀行作抵押擔(dān)保。預(yù)購人將商品房預(yù)售合同背書并辦理抵押事項后，在當(dāng)?shù)胤抗懿块T登記備案，同時，開發(fā)商承諾承擔(dān)全部性或階段性的擔(dān)保責(zé)任。房屋建成交付，辦理完過戶手續(xù)后，購房人即與銀行辦理抵押登記，期房抵押變?yōu)楝F(xiàn)房抵押。由此可以看出，預(yù)售商品房較其他類型的房地產(chǎn)抵押更具靈活性，具有更深一層的社會意義和經(jīng)濟作用，它很好的解決了住房消費與消費者貨幣積累速度慢之間的矛盾。同時，商品房預(yù)售抵押的現(xiàn)實存在對我國物權(quán)理論產(chǎn)生了沖擊，有別于我國法律規(guī)定的抵押擔(dān)保方式。首先，法律關(guān)系不同，抵押擔(dān)保涉及兩方主體、一個法律關(guān)系，而商品房預(yù)售抵押涉及三方主體，

6、三個法律關(guān)系。其次，標(biāo)的物的范圍不同。我國法律規(guī)定抵押的標(biāo)的物是已經(jīng)竣工的現(xiàn)房，是債務(wù)人或者第三人提供的自己享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。商品房預(yù)售抵押的標(biāo)的物是尚未動工興建或者正在建設(shè)尚未竣工的期房，該還款擔(dān)保是一種期待權(quán)。二、房地產(chǎn)預(yù)售抵押涉及的法律關(guān)系（一）房地產(chǎn)預(yù)售抵押權(quán)的設(shè)定以預(yù)售房地產(chǎn)設(shè)定抵押，應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件，抵押行為方可有效。1、抵押人對所預(yù)購商品房享有“所有權(quán)之期待權(quán)”。預(yù)購人以預(yù)購的房地產(chǎn)設(shè)立抵押，實際上是對其所有權(quán)之期待權(quán)進行處分。2、預(yù)購人與預(yù)售人簽訂了商品房預(yù)售合同，預(yù)購人按照合同的約定支付了到期購房款。由于預(yù)購人以預(yù)購商品房為抵押標(biāo)的，

7、因此商品房預(yù)售合同是預(yù)售關(guān)系發(fā)生的主要標(biāo)志，未簽訂合同便表明預(yù)售關(guān)系未正式成立，也就失去了預(yù)售商品房抵押的基礎(chǔ)。由于預(yù)購人是按照合同約定分期付款，在預(yù)購人簽訂購房合同后，從第一期購房款的交付至竣工前這段時間，預(yù)購人隨時可以將預(yù)購的商品房用于抵押，但必須提供付款憑證。這樣做的目的在于：首先，審驗預(yù)購人是否支付了到期購房款；其次，有利于確定抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額。3、預(yù)售商品房的合同須為有效合同。預(yù)售商品房抵押是以預(yù)購的商品房為抵押標(biāo)的，因此，預(yù)售人與預(yù)購人之間的預(yù)售關(guān)系是否合法極為重要。若預(yù)售行為無效，抵押行為則必然無效。城市房地產(chǎn)管理法第44條對商品房預(yù)售的特殊條件做了明確規(guī)定，必須嚴(yán)格執(zhí)行。確認

8、預(yù)售行為是否有效，也必須按照這些規(guī)定逐次予以審查。作為抵押權(quán)人的銀行應(yīng)負責(zé)對預(yù)售商品房合同的雙方當(dāng)事人的主體資格及抵押物的合法性進行審查。4、預(yù)售商品房抵押須辦理預(yù)登記。房地產(chǎn)預(yù)售抵押應(yīng)將預(yù)售房屋的買賣合同或者抵押合同向房地產(chǎn)登記部門備案或預(yù)登記。預(yù)登記，是指當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件尚未成就時，法律為保護其請求權(quán)而進行的登記。預(yù)登記對不動產(chǎn)的物權(quán)人而言是一種權(quán)利的限制，其目的是保全關(guān)于此物權(quán)的請求權(quán)。這一制度實際上是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域的擴張和滲透。物權(quán)具有對抗第三人的效力，債權(quán)沒有對抗第三人的效力，但通過預(yù)登記，債法上的請求權(quán)也有了對抗第三人的效力，即具有了物權(quán)的效力。但是

9、預(yù)登記不會禁止后來產(chǎn)生的其他物權(quán)的變更登記，而只能產(chǎn)生有利于請求權(quán)人的對不動產(chǎn)權(quán)利人的處分限制。預(yù)登記的效力屬于物權(quán)性質(zhì)，即具有排他效力，經(jīng)預(yù)登記保全的請求權(quán)，不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。 （二）房地產(chǎn)預(yù)售抵押的法律效力預(yù)售商品房抵押對當(dāng)事人的法律效力是指抵押合同生效后所產(chǎn)生的法律后果,表現(xiàn)為當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。預(yù)售商品房抵押法律關(guān)系比較復(fù)雜，它包括銀行和購房人之間、購房人與預(yù)售人之間、預(yù)售人和銀行之間三方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為抵押權(quán)人的銀行有按照合同約定按時提供貸款的義務(wù)，在抵押人不履行義務(wù)時，享有對作為抵押的預(yù)售商品房依法拍賣、變賣，就所得價款優(yōu)先受

10、償?shù)臋?quán)利，作為抵押人的購房人負有按照合同約定的還款方式及計劃還本付息的義務(wù)，預(yù)售人負有按照約定交付預(yù)售商品房及瑕疵擔(dān)保的責(zé)任。由于預(yù)售商品房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)商所有，購房人只享有“所有權(quán)之期待權(quán)”，所以在工程竣工驗收前樓宇遭毀損的，由預(yù)售人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。這似乎加重了預(yù)售人的責(zé)任，但卻是合理的。因為房地產(chǎn)開發(fā)的整個過程基本由開發(fā)商控制，抵押人和抵押權(quán)人并未參與工程建設(shè)中的任何一個環(huán)節(jié)，所以在抵押期間抵押物的毀損由預(yù)售人承擔(dān)責(zé)任可以促使其盡職盡責(zé)，使抵押合同的實現(xiàn)獲得一定的保障。預(yù)售商品房在抵押期間竣工的，預(yù)售人應(yīng)按規(guī)定為預(yù)購人辦理房地產(chǎn)登記過戶手續(xù)，將房屋所

11、有權(quán)證和土地使用權(quán)證交給預(yù)售人收執(zhí)。抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，須重新與抵押權(quán)人辦理房屋抵押登記手續(xù)。在抵押期間，預(yù)售人不得將已作抵押的預(yù)售商品房再出售轉(zhuǎn)讓或設(shè)定抵押，不得擅自提高房價以及實施其他損害預(yù)購人合法權(quán)益的行為。對于延遲交房及標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵等，應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)向預(yù)購人說明。（三）預(yù)售商品房抵押權(quán)的實現(xiàn)抵押權(quán)的實現(xiàn)，是指抵押權(quán)人與債權(quán)已界清償期而未獲清償時，為求優(yōu)先受償之實現(xiàn)，而處分抵押物的行為。抵押權(quán)的實現(xiàn)，既是抵押權(quán)最重要的效力，也是抵押權(quán)人最重要的權(quán)利。若無此項效力，抵押權(quán)無存在的價值。我國民法通則第89條第二款的規(guī)定，規(guī)定了抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的條件為債務(wù)人不履行債務(wù)。擔(dān)保法第5

12、3條第一款規(guī)定了抵押權(quán)實行的方法包括以抵押物折價及拍賣、變賣抵押物。預(yù)售商品房抵押權(quán)，主要通過行使類似債權(quán)人代位權(quán)的方式得以實現(xiàn)。以債權(quán)人代位權(quán)的方式保障預(yù)售商品房抵押權(quán)的實現(xiàn)，是由預(yù)售商品房抵押本身的性質(zhì)所決定的，房地產(chǎn)預(yù)售抵押的目的是在工程竣工后，抵押權(quán)人可以實際的房屋作為還款的擔(dān)保，如果不賦予抵押權(quán)人代位權(quán)，一旦抵押人怠于行使權(quán)利，房地產(chǎn)預(yù)售抵押的目的就會落空。在抵押期間，抵押權(quán)人可以代位行使房地產(chǎn)預(yù)售合同中抵押人的權(quán)利，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人和房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自變更、轉(zhuǎn)讓或解除房地產(chǎn)預(yù)售合同，不得采取任何可能導(dǎo)致其無效的行為。在抵押人不履行商品房預(yù)售抵押合同時，抵押權(quán)人可以代位購房

13、者成為預(yù)售合同的買方，有權(quán)處分被抵押的期房，或者取得期房竣工后的房屋所有權(quán)，或者房地產(chǎn)開發(fā)商必須代抵押人還清所有欠款后，解除房地產(chǎn)預(yù)售合同。同時為了保護抵押權(quán)的實現(xiàn)，抵押權(quán)人有權(quán)以預(yù)售合同買方的名義，參與房地產(chǎn)預(yù)售合同有關(guān)的訴訟。房地產(chǎn)預(yù)售抵押關(guān)系中，房地產(chǎn)開發(fā)商有保證抵押人履行義務(wù)的責(zé)任。如果抵押人違約，抵押權(quán)人可以直接向法院提起訴訟，要求房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。房地產(chǎn)預(yù)售抵押在一定程度上是抵押制度和債權(quán)人代位制度的混合物，對債權(quán)不能獲得清償起著預(yù)防和補救的作用。三、房地產(chǎn)預(yù)售抵押的制度現(xiàn)狀和存在的問題（一）現(xiàn)狀1、 立法現(xiàn)狀 目前，我國商品房預(yù)售抵押的有關(guān)操作和糾紛解決主要遵循擔(dān)保法、城

14、市房地產(chǎn)管理法、城市房地產(chǎn)預(yù)售管理辦法、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法和中國人民銀行個人商品房貸款管理辦法以及各專業(yè)銀行制定的有關(guān)規(guī)章?？疾煊嘘P(guān)法律法規(guī)，可以說我國的房地產(chǎn)預(yù)售抵押正朝著法制化、規(guī)范化的軌道前進,但是有關(guān)立法仍然不夠完善：首先，法律調(diào)整不充分，缺乏明確的法律調(diào)整，預(yù)售抵押中各主體的權(quán)利義務(wù)等本需要法律統(tǒng)一規(guī)范的，卻要靠當(dāng)事人自己協(xié)商或由一系列的協(xié)議來規(guī)定，這使得整個過程非常繁瑣，而且一旦出現(xiàn)協(xié)議中未作約定的糾紛，將造成適用法律困難。其次，銀行過分強調(diào)自己的利益。2、 司法現(xiàn)狀 由于我國目前尚無關(guān)于房地產(chǎn)預(yù)售抵押的立法，司法解釋又過于原則，僅在最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干

15、問題的解釋中規(guī)定：“以依法獲得尚未建設(shè)或建設(shè)中的房屋或其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效?！备骷壢嗣穹ㄔ嚎蓳?jù)此規(guī)定對房地產(chǎn)預(yù)售抵押糾紛進行處理，但由于過于原則，在司法實踐中難以把握，因此經(jīng)常出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。3、 房地產(chǎn)預(yù)售抵押中的實際做法由于房地產(chǎn)預(yù)售能夠解決房地產(chǎn)開發(fā)過程中資金不足的困難，促進房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，又能幫助廣大住房消費者在資金不足時仍可以盡快的購買到房屋，改善居住條件，提高生活水平，還為銀行提供了新的利潤增長點，所以我國在房地產(chǎn)金融領(lǐng)域積極引進了房地產(chǎn)預(yù)售抵押制度。目前，我國對于房地產(chǎn)預(yù)售抵押沒有完善的相關(guān)法律規(guī)定，對房地產(chǎn)預(yù)售抵押尚未形成統(tǒng)一的、

16、正確的認識，各銀行的具體做法又不完全一致，參照各銀行的相關(guān)規(guī)定，“通行的做法是：在辦理房地產(chǎn)預(yù)售抵押業(yè)務(wù)前，銀行先與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂樓宇預(yù)售抵押服務(wù)協(xié)議，購房者與開發(fā)商簽訂商品房預(yù)售合同后，憑合同以及開發(fā)商開具的定金收據(jù)等有關(guān)資料向銀行申請房屋預(yù)售抵押貸款，雙方簽訂購房抵押貸款合同，委托中介機構(gòu)（通常是銀行指定的律師事務(wù)所）攜帶商品房預(yù)售合同等有關(guān)資料到房地產(chǎn)管理部門辦理抵押備案手續(xù)。抵押備案辦好后，商品房預(yù)售合同及有關(guān)購房票證、收據(jù)和房地產(chǎn)管理部門出具的備案證明等資料一并交由銀行保管。待房屋竣工領(lǐng)有房地產(chǎn)所有權(quán)證后，由開發(fā)商協(xié)助銀行和購房者辦理抵押登記，抵押房屋的所有權(quán)證和他項權(quán)證均由銀行保

17、管。購房者還清銀行貸款本息后，抵押關(guān)系終止，銀行將房屋所有權(quán)證及其他有關(guān)資料交還購房者，并開具證明交購房者到房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記涂銷手續(xù)；購房者不能履行還款義務(wù)時，銀行有權(quán)處分抵押房屋，并從中優(yōu)先受償?！保ǘ┐嬖趩栴}1、 重復(fù)抵押房地產(chǎn)開發(fā)商在獲得土地使用權(quán)后，為了獲取開發(fā)資金，將該土地使用權(quán)抵押給銀行，從而獲得銀行貸款；在樓盤開始興建后，便開始出售期房，而期房的買受者又將其期房的期權(quán)抵押給銀行以獲得購房款；在樓盤建設(shè)過程中，開發(fā)商為獲得進一步的開發(fā)資金，又將在建工程抵押給銀行；樓盤蓋好后，開發(fā)商又將整棟大樓登記于自己名下，并以該樓盤所有人的身份將大樓抵押給銀行，以獲得進一步的貸款。此

18、類現(xiàn)象在目前我國房地產(chǎn)開發(fā)和交易過程中，絕非個別現(xiàn)象。對于這一系列抵押的效力，我國擔(dān)保法沒有明文規(guī)定。從城市房地產(chǎn)抵押管理辦法關(guān)于預(yù)購商品房貸款抵押和在建工程抵押的規(guī)定看，是允許這一系列抵押的。但是這種抵押現(xiàn)象存在諸多弊端：首先，它與物權(quán)法上的一物一權(quán)原則相抵觸?！耙晃镆粰?quán)”，首先是指一物上只能有一個所有權(quán)，不能存在兩個以上的所有權(quán)。重復(fù)抵押并不是對抵押物的價值進行分割，并在此基礎(chǔ)上設(shè)定的多重抵押，而是對同一物權(quán)形成了多重所有權(quán)，這是對物權(quán)法上一物一權(quán)原則的違背。這種抵押現(xiàn)象，雖然在設(shè)立時是存在于不同的標(biāo)的上，但是當(dāng)商品房建成后，最終都將落實于同一標(biāo)的上，從而出現(xiàn)數(shù)個抵押人將同一標(biāo)的物抵押給數(shù)

19、個抵押權(quán)人的結(jié)果。這無異于在同一標(biāo)的上有多個所有權(quán)，房地產(chǎn)開發(fā)商將商品房預(yù)售后，仍然對整棟樓房享有所有權(quán)，而商品房建成后，其他買受人和原來的預(yù)購人對各自購買的單元房享有區(qū)分所有權(quán)，對共有部分享有共有權(quán)。其次，它極易引發(fā)糾紛，造成房地產(chǎn)交易秩序混亂。這種抵押方式在實踐上存在很大隱患，極容易引發(fā)產(chǎn)權(quán)糾紛，因為其涉及多方利益，只要其中任何一個環(huán)節(jié)出了問題，都將引發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)商、商品房預(yù)購人或現(xiàn)房買受人以及各自的抵押權(quán)人之間的權(quán)益沖突和產(chǎn)權(quán)糾紛。打個比方，假設(shè)房地產(chǎn)開發(fā)商不能償還銀行貸款，那么銀行就要求對抵押物（建成后的商品房）實行其抵押權(quán)，這必然影響到商品預(yù)購人或現(xiàn)房買受人及抵押權(quán)人的權(quán)益，因此，各

20、方主體紛紛涌至，均對抵押物主張自己的權(quán)利。由此引發(fā)的糾紛如果處理不好，有時還會產(chǎn)生社會問題，從而影響房地產(chǎn)交易秩序和社會秩序。由于我國相關(guān)立法對這一抵押現(xiàn)象缺乏完善的規(guī)制，這種糾紛將難以得到妥善解決。 再者，在這一種抵押現(xiàn)象中，商品房預(yù)購人或買受人的合法權(quán)益容易受到侵害。絕大多數(shù)的商品房預(yù)購人往往是小業(yè)主，相對于房地產(chǎn)開發(fā)商及貸款銀行而言，處于弱勢地位，加上相關(guān)登記制度的不完善，預(yù)購人在和房地產(chǎn)開發(fā)商訂立合同時，往往很難察覺標(biāo)的物上已設(shè)定抵押?！耙坏╅_發(fā)商的債權(quán)人（銀行）對抵押物（建成后的商品房）主張抵押權(quán)，其權(quán)益在現(xiàn)行法下，很難得到救濟，這和現(xiàn)代法律強調(diào)維護弱者權(quán)益的發(fā)展趨勢是背道而馳的?！?/p>

21、對此，不少地方采取了果斷的措施，有的規(guī)定凡“商品房大廈”已作抵押貸款的，不準(zhǔn)預(yù)售商品房，有的規(guī)定預(yù)售商品房的，不準(zhǔn)以“商品房大廈”抵押貸款，上述為防止對商品房預(yù)購人造成損害而作出的政策設(shè)計，可謂用心良苦，但于情于理卻值得商榷。首先，它妨礙了人們充分利用物的價值去融資，有違法理，且投資巨大的開發(fā)項目不準(zhǔn)融資也不合常情。其次，預(yù)購商品房是預(yù)購人的自由意志的表示，買什么樣的房是他們的權(quán)利，何況在市場經(jīng)濟中，只要不是禁止流通物都可以上市流通，而商品房只是一般流通物，限制流轉(zhuǎn)有違市場的普遍規(guī)則。2、 銀行以規(guī)代法從民法通則到擔(dān)保法和城市房地產(chǎn)管理法的頒行，我國的房地產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)逐步具備了依據(jù)。1985

22、年以來，各地的財產(chǎn)抵押貸款條例也紛紛出臺，達數(shù)十種之多，然而這些眾多的法規(guī)與政策幾乎都是關(guān)于房地產(chǎn)抵押的規(guī)定，而對房地產(chǎn)預(yù)售抵押卻未涉及。既沒有一套統(tǒng)一的業(yè)務(wù)流程，更無關(guān)于主體權(quán)利義務(wù)的實體規(guī)定。實踐中，幾乎所有的房地產(chǎn)預(yù)售抵押協(xié)議都是銀行單方面制定的格式合同，在格式合同中銀行往往把自己的權(quán)利和對方的義務(wù)規(guī)定得很詳盡，相反對于自己的義務(wù)卻盡量含糊籠統(tǒng)，本應(yīng)由合同約定的具體事項均用銀行的業(yè)務(wù)規(guī)則加以規(guī)定，身處弱勢地位的購房者只有簽約與否的自由，根本沒有就合同條款進行協(xié)商、修改的自由?！般y行以規(guī)代法，將造成房地產(chǎn)預(yù)售抵押主體地位不平等，權(quán)利義務(wù)不對等，違背了締約自由的基本原則。”3、存在較大風(fēng)險從

23、前文分析可以看出，在房地產(chǎn)預(yù)售抵押中存在著三方當(dāng)事人的法律關(guān)系，每一方當(dāng)事人在某一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能給銀行帶來風(fēng)險。可以說，在房地產(chǎn)預(yù)售抵押貸款中，風(fēng)險隨時存在，且來源多方，表現(xiàn)形式也多種多樣。具體而言，主要存在以下風(fēng)險：首先，來源于購房人的風(fēng)險。購房人的風(fēng)險往往是信用風(fēng)險，又稱違約風(fēng)險，是指貸款人因借款人不依約按時償還貸款本息而所面臨的風(fēng)險。主要表現(xiàn)為借款人可能基于經(jīng)濟利益的考慮而故意違約。當(dāng)違約所帶來的經(jīng)濟利益超過所帶來的損失，如樓價下降，抵押該房價值低于應(yīng)償債務(wù)和應(yīng)交罰金時，借款人可能會主動違約，從而使購房貸款存在風(fēng)險。 其次，來源于開發(fā)商的風(fēng)險。開發(fā)商取得貸款后，可能將貸款挪為他

24、用甚至攜款逃走。此時，銀行可能會被購房者指控資金監(jiān)管不力，主觀存在過錯而影響債權(quán)的實現(xiàn)?；蛘唛_發(fā)商由于經(jīng)營管理不善或其他原因?qū)е卵悠诮粯巧踔翗潜P“爛尾”，致使購房合同無法履行，從而導(dǎo)致購房人對按揭貸款合同的履行失去信心，由此使銀行貸款受到損害?；蛘唠m然房屋按期竣工，但由于存在質(zhì)量、面積誤差等種種問題，導(dǎo)致購房者不能正常按約償還銀行貸款本息，從而損害銀行的利益。 4、生存權(quán)與銀行債權(quán)保護的沖突最高人民法院于2004年10月26日出臺的關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定第六條規(guī)定“被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”。這就意味著，對

25、于已經(jīng)辦理抵押貸款的房產(chǎn)，如果是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，銀行無法通過人民法院執(zhí)行變現(xiàn)。那么，這個抵押物就變得“縹緲”起來，銀行的貸款難以收回，呆壞賬可能由此而產(chǎn)生,這也加大了銀行的貸款風(fēng)險，使銀行的債權(quán)保護面臨著一個嚴(yán)峻而復(fù)雜的局面。四、對完善房地產(chǎn)預(yù)售抵押制度的建議（一）從立法上完善我國房地產(chǎn)預(yù)售抵押制度法律滯后于迅猛發(fā)展的房地產(chǎn)預(yù)售抵押業(yè)務(wù)，導(dǎo)致了上述諸多現(xiàn)實問題，這不僅阻礙了該項業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，也不利于社會主義法制建設(shè)。因此，盡快制定有關(guān)房地產(chǎn)預(yù)售抵押的法律法規(guī)是刻不容緩的。完善我國房地產(chǎn)預(yù)售制度應(yīng)著重完成以下幾方面的工作：1、立法的權(quán)力機關(guān)或者由權(quán)力機關(guān)授權(quán)的國務(wù)院

26、及其主管部委在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，借鑒國外和港臺立法，結(jié)合我國實際，盡快制定出相應(yīng)的法律，我國立法法也明文規(guī)定民事基本法律只能由法律來規(guī)定?！傲⒎ǚǖ诎藯l下列事項只能制定法律：（七）民事基本制度”。作為房地產(chǎn)預(yù)售抵押制度這種重大的民事法律制度，僅有部委規(guī)章及地方政府規(guī)章作為我國認可房地產(chǎn)預(yù)售抵押制度的依據(jù)是不夠的。2、制定房地產(chǎn)預(yù)售抵押管理辦法。其中應(yīng)該強調(diào)如下內(nèi)容：房地產(chǎn)預(yù)售抵押的房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬；明確規(guī)定房地產(chǎn)預(yù)售抵押雙方的權(quán)利義務(wù)；明確規(guī)定房地產(chǎn)預(yù)售抵押雙方的主體資格；明確規(guī)定以預(yù)購商品房設(shè)定抵押時的登記辦法和程序。（二）房地產(chǎn)預(yù)售抵押相關(guān)配套制度的建立和完善1、律師積極參與。房地產(chǎn)預(yù)售中律

27、師的參與不僅替當(dāng)事人減少了許多繁雜的手續(xù)，更重要的是使抵押各方當(dāng)事人的權(quán)益得到了保護，還使政府的稅收有了保障。2、保險業(yè)全面介入。我國房地產(chǎn)預(yù)售中，抵押人大多數(shù)是貸款購買住房的居民，而住房貸款本身高風(fēng)險的特性使保險公司參與的積極性不高，愿意接受投保的住房貸款很有限。然而，從國際上的通行做法以及我國金融業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀分析，保險業(yè)介入房地產(chǎn)預(yù)售抵押不僅是我國銀行住宅融資業(yè)務(wù)、住宅業(yè)發(fā)展的需要，也是保險業(yè)本身發(fā)展的必然選擇。3、逐步實行抵押貸款證券化。隨著我國抵押貸款的全面開展，金融機構(gòu)不斷積累的抵押債權(quán)在尋求流動性渠道；而金融證券化的國際性潮流也促進了我國抵押債權(quán)的證券化趨勢；住房制度改革的深入有力促進了房地產(chǎn)（包括預(yù)售商品房）抵押貸款的發(fā)展，為抵押貸款證券化創(chuàng)造了條件；同時，社會上龐大的閑散資金的投資需求也在尋找新的投資渠道?？梢哉J為，目前我國已初步具備推行抵押貸款證券化的條件。與股票相比，有房地產(chǎn)作為擔(dān)保的房地產(chǎn)抵押債券風(fēng)險相對較小，如果能采取有效措施提高其信用等級，房地產(chǎn)抵押債券將成為我國居民樂于投資的新型投資工具。4、加大政府的扶持。除了成立官方住房保險機構(gòu)外，結(jié)合我國具體情況，我國政府還可以采取如下措施促進房地產(chǎn)預(yù)售抵押的發(fā)展：充當(dāng)