澳大利亞民事訴訟中的調(diào)解與事實(shí)認(rèn)定_家事法苑

1、澳大利亞民事訴訟中的調(diào)解及事實(shí)認(rèn)定Peter I. Rose 教授發(fā)布時(shí)間： 2010-01-06 15:02:05 來源：法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng) 內(nèi)容簡介：主持人：宋朝武 報(bào)告人： Peter I.Rose 今天下午請澳大利亞彼得法官給我們做一個(gè)講座，他的講座內(nèi)容分兩部分。一是民 事訴訟中的調(diào)解， 第二是澳大利亞事實(shí)的認(rèn)定， 比如說舉證責(zé)任方面的法律規(guī)定。 彼得法官 是澳大利亞聯(lián)邦家事法院法官主持人：宋朝武 報(bào)告人： Peter I. Rose 今天下午請澳大利亞彼得法官給我們做一個(gè)講座，他的講座內(nèi)容分兩部分。一是民事訴 訟中的調(diào)解， 第二是澳大利亞事實(shí)的認(rèn)定， 比如說舉證責(zé)任方面的法律規(guī)定。

2、彼得法官是澳 大利亞聯(lián)邦法院專門負(fù)責(zé)審理家事案件的一個(gè)法官，從事家事審判達(dá) 20 多年，是澳大利亞 法律改革委員會顧問， 新南威爾士大學(xué)的法律改革委員會顧問， 皇家律師， 我國是大陸法系 國家，澳大利亞屬于英美法、 聯(lián)邦法的一部分， 同學(xué)們可以針對性的提一些問題， 踴躍提問 , 了解一下家事審判的一些問題， 和一般民事審判的有關(guān)不同之處， 現(xiàn)在歡迎 Peter 法官給我 們做講座。彼得法官： 大家好。 很高興來到中國政法大學(xué)給大家做這樣的一個(gè)講座。 我先給大家展示一 下中國古代一個(gè)學(xué)者說的一段話： 法律不是從天堂或從土地上跳出來的一段話， 他是從人類 社會來的， 來規(guī)制人類自身的一種東西。 這

3、句話就我自己來說， 對現(xiàn)在的人類社會也是同樣 適用的。我認(rèn)為法律是一個(gè)有生命的事物 , 他是來適應(yīng)人性的而不是統(tǒng)治人類的。下面大家 看到的一句話： 更輕、更方便、 更有效率更有效的一種工具。 大家可能都知道現(xiàn)在有一些內(nèi) 燃汽車，有一些混合動力的汽車被制造出來， 主要的原因是對能源的高消耗和對環(huán)境的污染， 需要這種高效率的工具。同樣，作為類比，在澳大利的民事程序中，法院有一種壓力，就是 創(chuàng)造出一種混合型的民事司法程序。 這個(gè)原因并非由于環(huán)境的污染、 能源的消耗， 而是由于 訴訟費(fèi)用、 訴訟的耽誤， 因此澳大利亞法律界關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)就是如何創(chuàng)造出一種新的法律 程序。在當(dāng)今澳大利亞的絕大多數(shù)法院，

4、民事訴訟程序都是基于一些基本的法律原理創(chuàng)造出 來的。第一個(gè)起指導(dǎo)作用的原理就是法院應(yīng)當(dāng)關(guān)注對訴訟爭議起居間調(diào)解的居民的需要， 然 后根據(jù)這個(gè)對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行盡早的調(diào)解。 根據(jù)這個(gè)原理來說， 任何時(shí)候當(dāng)事人到法 院去訴訟解決爭議， 法院都應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人進(jìn)行法院指導(dǎo)下的調(diào)解， 而非鼓勵(lì)當(dāng)事人進(jìn)行訴 訟程序。 現(xiàn)在澳大利亞的很多高等法院， 在很對情況下， 當(dāng)事人都需要強(qiáng)制性的需要對這些 程序進(jìn)行調(diào)解。 如果想讓訴訟程序開始， 訴訟當(dāng)事人都必須有適格的法院認(rèn)可的調(diào)解人簽名 的證書才能使程序開始。 在其他情形下， 例外情形下，情況比較緊急存在下列情形，也可以 不進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解程序，比如：家庭、健康侵

5、害、金錢方面的。這種訴訟之間的調(diào)解是由兩種 組織進(jìn)行的： 政府所認(rèn)可或資助的組織或者政府所認(rèn)可的私人組織。 第三個(gè)原理要求法院積 極地指導(dǎo)或者控制。 在澳大利亞以及世界上很多其他國家這被稱為案件的管理。 在澳大利亞， 一個(gè)案件開始的時(shí)候會進(jìn)行調(diào)解， 需要填寫很多列到法官面前的一個(gè)表格。 一般在進(jìn)行案件 管理的時(shí)候， 實(shí)踐中的處理方法一般法官會問當(dāng)事人你有幾個(gè)證人， 證人談?wù)摰膯栴}是什么。 比如， 如何進(jìn)行審前的案件管理， 比如與孩子有關(guān)的案件， 如果當(dāng)事人有 10個(gè)證人來證明， 法官會說只需要一個(gè)證人來說明這些就可以了。比如案件涉及交通事故，如果有 5 個(gè)乘客， 法官會干預(yù)說除非 5 個(gè)證人會

6、就案件事實(shí)說出不同的證言， 否則只需要一兩個(gè)證人。 法官會 要求其提供證言的復(fù)制件并要求其將此復(fù)制件給對方當(dāng)事人。 如果一方或雙方手中都握有與 本案有關(guān)的證據(jù)。 法官會要求其將此類證據(jù)交給對方。 法庭要求將火力集中于有爭議的問題 上，比如涉及孩子權(quán)利的爭議中，焦點(diǎn)不是孩子和誰在一起， 誰有權(quán)撫養(yǎng)孩子，而是誰有充 足的時(shí)間與孩子在一起。 在汽車交通事故中， 真正的爭點(diǎn)是誰對汽車有所損害。 所以在案件 中，法官可以讀證人證言的復(fù)制件， 應(yīng)當(dāng)將爭議真正集中在有爭議的點(diǎn)上。 為什么要這么做 呢。進(jìn)行案件管理可以減少案件的遲延、 律師費(fèi)用的花費(fèi)、 減少案件庭審環(huán)節(jié)的復(fù)雜以及節(jié) 省訴訟資源。第 5個(gè)原理是

7、庭審應(yīng)當(dāng)沒有拖延。 審前案件管理使得訴訟程序盡可能減少時(shí)間， 為了達(dá)到此目標(biāo)法院需要政府的協(xié)助。 政府要提供更多的資源， 配備足夠的法官和法院工作 人員， 這樣使得案件等候?qū)徖淼臅r(shí)間大大減少。 近來在澳大利亞此目標(biāo)沒有完全實(shí)現(xiàn)。 原因 在于 2008 年發(fā)生的金融危機(jī)，其他國家可能也在面對此問題，因此當(dāng)事人的急迫需要一種 糾紛的盡快解決方式。比如調(diào)停，而非一直等待案件的訴訟。 第 6 個(gè)原理非常重要。法院雖 然可以通過強(qiáng)制做出判斷， 但是法院可以做出口頭或書面的判決。 為什么要對判決進(jìn)行判決 理由的闡述？其原因在于必須給當(dāng)事人看到判決的理由何在，以使他們能夠判斷是否上訴， 即使上訴，上訴法院也

8、可以通過判決理由了解案情。 但是光是對案件做出法庭命令是不夠的， 還必須對此作出決定性的判決。 在案件審理的過程中， 針對案件法院也可以決定先處理的事 項(xiàng)而非出于訴訟耽擱之中。 我要講幾個(gè)相關(guān)例子。 比如說在一個(gè)合同爭議的案件中爭點(diǎn)是否 存在一個(gè)合同。 對這個(gè)問題做出回答之后有可能就沒有必要就雙方的經(jīng)濟(jì)損失做出進(jìn)一步的 判斷。 在一個(gè)汽車交通事故的案件中， 在于被告是否是出交通事故的汽車的駕駛?cè)耍?這個(gè)爭 點(diǎn)可以和案件的其他部分分開處理。 這樣做是先處理主要的關(guān)鍵的重要的爭點(diǎn)， 以節(jié)約訴訟 資源， 比如事故如何發(fā)生多少錢修補(bǔ)， 應(yīng)當(dāng)先解決第一個(gè)爭點(diǎn)。 上述是僅僅舉例子不能廣泛 適用于任何一個(gè)案

9、件。下面將會講一些例子，下面的題目是對在座的各位都很重要的題目。 因?yàn)槲乙郧霸?jīng)做過律師， 所以對律師在法庭上的角色我持一種支持態(tài)度。 由于大家都是通 過學(xué)習(xí)最后將成為律師的， 大家應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成一種能力， 就是將學(xué)到的法律原理運(yùn)用于案件中間， 下面我將說明如何讓做一個(gè)實(shí)踐性的真實(shí)的律師，就是說大家怎樣司法實(shí)踐中做一個(gè)律師。 律師有很多的責(zé)任。 主要有 3 種義務(wù)：針對法院的義務(wù)， 主要是將案件提交法院時(shí)，該案件 必須是經(jīng)過充分準(zhǔn)備的案件， 提交的材料不能對法院造成誤解， 律師必須知道怎樣對案件進(jìn) 行準(zhǔn)備。 對從客戶那里得到的與本案有關(guān)的事實(shí)以及法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)有好的掌握。 應(yīng)當(dāng)對出 庭做好準(zhǔn)備， 在

10、訴訟程序開始之前就應(yīng)當(dāng)對開庭做好了準(zhǔn)備而非在訴訟中。 對案件做好準(zhǔn)備 是兩個(gè)方面： 適用什么樣的法律。 第 2 個(gè)是針對客戶要承擔(dān)義務(wù)。 律師對客戶的義務(wù)第一是 前面所講的，第二是要從對方的角度看案子。 要有全局的視角。這么說是因?yàn)?，如果不全?看案件， 就不能給客戶提供全局性的建議。 這就意味著你不能局限于你的客戶。 最后的一個(gè) 職責(zé)就是怎樣將案件提交給法院。 這就意味著在法庭審理中客戶被代理的案情證據(jù)應(yīng)當(dāng)是和 案件相互協(xié)調(diào)的。 由于法院最后進(jìn)行審理的時(shí)候?qū)β蓭熓欠浅Ｒ兄氐模?所以律師的角色是非 常重要的。 訴訟程序涉及到一個(gè)重要方面， 主要是自然正義的觀念和訴訟公正的觀念。 這兩 個(gè)是自然

11、正義和程序公正。 事實(shí)裁判者庭審糾紛， 這個(gè)在此進(jìn)行傾聽的所謂司法裁判者是政 府任命的法官， 在澳大利亞任命的法官是不能被隨便解職的。 在澳大利亞唯一法官能被免職 就是法官有職業(yè)上的不正當(dāng)行為，必須經(jīng)過國會程序，相當(dāng)于中國的人大， 庭審的權(quán)利，兩 方面：任何一個(gè)涉案的當(dāng)事人都有權(quán)知道對方當(dāng)事人控告他的案件或者說理由是什么。 對方 當(dāng)事人必須在合理期間內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)的。 這些對于對方案情的了解的規(guī)定是法官對案件的管理 的部分我講過的有關(guān)內(nèi)容。 那么，關(guān)于自然正義的第 2方面： 任何一個(gè)人都有權(quán)在合理的時(shí) 間內(nèi)得到法院對其案件進(jìn)行審理的通知。 今天我講課的主要的題目就是將司法的程序和庭審 的程序混合。

12、 我所在的澳大利亞家事法庭最先做出來的。 到目前為止， 這種混合程序被認(rèn)為 是成功的，越來越多的當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解解決問題， 即使最后進(jìn)入訴訟程序也只花費(fèi)很少的時(shí)間。 我這兒引用美國著名法學(xué)家卡多佐的一句話： 法律就像一個(gè)旅行者， 他必須為明天做好準(zhǔn)備。 法律是具有靈活性的， 他必須為將來為民眾做好準(zhǔn)備， 這在很久之間就被中國的哲人意識到 了，這在開始我已經(jīng)給大家展示過。 這個(gè)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)必須依賴程序參與者的努力。 他需要政 府的持續(xù)性的幫助或者支持來面對持續(xù)的挑戰(zhàn)或問題。 最后但并不是最不重要的， 我希望大 家作為這個(gè)社會的能夠挑起重?fù)?dān)的律師。 法律作為一個(gè)旅行者必須面對挑戰(zhàn)。 現(xiàn)在我的挑戰(zhàn) 是大家

13、的問題。歡迎大家踴躍提問。問題 1：在中國審判實(shí)踐中，調(diào)解是非常流行的，調(diào)解率的高低甚至成為是判斷一個(gè)法官業(yè) 績的標(biāo)準(zhǔn)，對此，您的看法是什么？PETER簡短的回答，我認(rèn)為這種現(xiàn)象是合理的，但是應(yīng)當(dāng)有規(guī)制，應(yīng)當(dāng)對調(diào)解增加安全閥之類的東西。 第 2個(gè)方面是調(diào)解時(shí)一定要注意雙方在調(diào)解時(shí)權(quán)利是不平衡的，比如一方當(dāng)事人可能有更好的教育背景， 另一種是一方當(dāng)事人個(gè)性較強(qiáng)而另一方個(gè)性較弱，此外還涉及到文化的爭議和其他問題需要處理， 在澳大利亞在庭審或調(diào)解中， 和男人比女人可能處于較弱的 地位，很可能一個(gè)案件中一方當(dāng)事人的健康狀況可能不是很好。 或者可能調(diào)解會涉及語言的 問題，比如可能一方當(dāng)事人的語言表達(dá)能力

14、比另一方強(qiáng)很多。就是說從一般性的觀點(diǎn)來講， 法院進(jìn)行調(diào)解是一個(gè)成功值得推廣的問題，但是需要考慮到更多方面。問題 2 任何事物都有兩面性，我想問一下您認(rèn)為調(diào)解的不足之處是什么，調(diào)節(jié)的優(yōu)點(diǎn) 如何戰(zhàn)勝這些不足之處？PETER ：調(diào)解的不足之處 ， 第一個(gè)就是， 所有混合型的新的程序包括調(diào)解在內(nèi)都存在這樣 的缺點(diǎn)，就是如果一個(gè)人不愿意參與這個(gè)程序卻被強(qiáng)迫參加， 那么他會感覺就是在浪費(fèi)時(shí)間。 但是應(yīng)當(dāng)分情況， 有時(shí)浪費(fèi)時(shí)間的觀點(diǎn)是正確的， 但有時(shí)候調(diào)解是很成功的。 另外就是可能 一方當(dāng)事人的目的是拖延訴訟假裝愿意調(diào)解。 目前從司法實(shí)踐的角度是缺少資源缺少心理分 析的專家來看看他們的目的究竟是不是正當(dāng)?shù)摹?/p>

15、 在這方面有一個(gè)克制的方法就是如果一方當(dāng) 事人濫用權(quán)利， 要求一方當(dāng)事人支付大量的訴訟花費(fèi)。 最后要講的事項(xiàng)是， 如果案件是非常 緊急的，就會直接訴訟，不去調(diào)解。問題 3：我想問一下，澳大利亞的法官是如何進(jìn)行調(diào)解的？在調(diào)解的過程中是否會提出調(diào)解 方案？如果當(dāng)事人不接受調(diào)解方案，法官是不是會按照調(diào)解方案判決？PETER這個(gè)問題很重要，一般在澳大利亞法官一般是不進(jìn)行調(diào)解的，除非當(dāng)事人要求。在 澳大利亞， 法官從法律規(guī)定的角度是下判決的角色， 如果他事先通過調(diào)解介入了案件就沒法 在之后的判決中保持中立不偏不倚的地位。 如何處理這個(gè)問題？澳大利亞的做法是調(diào)解需要 去找專門的調(diào)停人， 他們是政府資助的組

16、織和政府認(rèn)可的私人調(diào)停人。 或者主審法官告訴雙 方當(dāng)事人說其愿意做雙方的調(diào)停人，但是之后就不能做案件的案件的法官了。問題 4：是否意味著澳大利亞的混合式審理加強(qiáng)了法官的權(quán)利，這是不是與自然正義的法則 相沖突？如何規(guī)制這些行為從而實(shí)現(xiàn)自然正義？PETER這個(gè)問題有兩個(gè)回答，毫無疑問澳大利亞加強(qiáng)了法官的權(quán)利。自然正義的要求與法 官對案件的管理之間有某些沖突。 法官應(yīng)當(dāng)給雙方當(dāng)事人一定的時(shí)間來闡述案情。 如果一方 當(dāng)事人對法官的積極的案件管理有看法的話， 這種看法可能是對的也可能是錯(cuò)的， 那么如果 他覺得法官的積極案件管理是錯(cuò)的的話，他可以被法院許可向上級法院上訴，就我的了解， 在過去的 5 年中，

17、 此類案件成功上訴的只有 2 個(gè)。 主要的原因是法官理解當(dāng)事人的訴求， 大 多數(shù)法官給當(dāng)事人過多的而非過少的了解。問題5 : PETER教授您好。在澳大利亞有多少案件是調(diào)解結(jié)案的，這個(gè)比例占到多少？在中 國，調(diào)解的成功率變得開始作為一種衡量法官是否優(yōu)秀的標(biāo)準(zhǔn)而被大力倡導(dǎo)？您如何看待這 種現(xiàn)象？PETER因?yàn)槲覜]有看到澳大利亞關(guān)于法院的最初數(shù)據(jù)來源，澳大利亞有很多事私人、社會 組織在進(jìn)行調(diào)解，我們不掌握這些數(shù)據(jù)，但是據(jù)我所知，90%至 95%的案件是不需要進(jìn)行庭審的， 都是通過調(diào)停的方式來解決的， 調(diào)停或調(diào)解是比較靈活的， 有時(shí)候可以由政府資助的 調(diào)解組織來正式解決； 非正式的調(diào)?；蛘{(diào)解是私人雙

18、方信賴的第 3 方或者律師來調(diào)解。 第二 部分對于民事案件來說非常重要的事件就是法官必須發(fā)現(xiàn)真實(shí)比如說， 法官必須發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)，有沒有違約的事實(shí)，交通事故中開車人是否有過失，被違約方遭受的損失是多少。 撞壞的汽車維修需要多少錢？以上是需要主審法官進(jìn)行案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容。需要適用相應(yīng) 的法律對違約做出認(rèn)定。 當(dāng)然不管怎么說涉案事實(shí)必須通過審理發(fā)現(xiàn)。 事實(shí)判斷是法院必須 庭審從而發(fā)現(xiàn)的。 澳大利亞有民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)， 除非大家知道什么是民事案件的證明標(biāo) 準(zhǔn)都則不能理解什么是民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，舉個(gè)例子， 2008 年北京舉辦了奧運(yùn)會，如果 我可以做一個(gè)比較， 我可以拿跳高來做標(biāo)準(zhǔn)， 跳高的桿，

19、 一個(gè)較高一個(gè)較低，這就存在有兩 個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)， 民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是較低的那根桿， 而刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是較高的那根桿。 換句話這是一個(gè)衡量的過程， 這就是他為什么成為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。 澳大利亞較高的跳高干代表 的證明標(biāo)準(zhǔn)只用于刑事案件不用于民事案件。 高一點(diǎn)的桿在英國以及世界上的其他國家叫做 排除合理懷疑。 今天下午我們要講的是如何在民事案件中如何讓發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相， 因此不涉及 排除合理懷疑。 下一個(gè)階段的主要任務(wù)就是就涉案的主要的事實(shí)如何發(fā)現(xiàn)證據(jù)來源。 證據(jù)來 源多種多樣： 第一個(gè)是證人證言， 證人證言就意味著每一個(gè)證人包括當(dāng)事人在內(nèi)必須用筆寫 下來他們的證言。 每一方當(dāng)事人做出書面證言之后，

20、對方當(dāng)事人的人都能夠得到書面證言的 復(fù)印件，這是雙方保護(hù)的機(jī)制的體現(xiàn)。 每一個(gè)做出證人證言簽署名字的證人都需要到法院來， 在宣誓之后作證。那么對此唯一的例外就是對方當(dāng)事人提出我不需要這個(gè)證人這樣做。第 2 種是誓證書。在某些澳大利亞的法院中，可能沒有證人證言的文件，就是存在一種誓證書， 誓證書是這樣的一種證據(jù)， 它是書面的證言， 已經(jīng)在律師或者治安法官面前宣誓過了， 保證 真實(shí)性。第3種口頭證據(jù)， 就是案件的一方當(dāng)事人或者涉案證人宣誓之后口頭方式提供的證 言，分為兩類： 一種是證人作證時(shí)想改變書面證人證言的內(nèi)容或補(bǔ)充增加， 第 2 種是回答提 問的時(shí)候做出的答案。 第 2 類的提問來源于對一方

21、的代理律師在交叉詢問或者反盤問中做出 的回答或者法官提出的問題的回答。最后一類證據(jù)的來源按我的理解就是一些書面的文件。 所謂的書面的文件主要體現(xiàn)出來是和案件系爭的事實(shí)是有關(guān)系的文件， 比如交通事故中醫(yī)生 做出的診療結(jié)果。 書面的文件可能會涉及用傳票的方式要求當(dāng)事人提供。 所謂傳票是發(fā)給當(dāng) 事人或者其他人要求其向法院提供一些行為的書面指令， 比如要求醫(yī)生對當(dāng)事人進(jìn)行一種檢 查。例如要求涉案當(dāng)事人的雇主要求其提交當(dāng)事人的工資記錄。 如果涉案當(dāng)事人的銀行信息 可以向銀行發(fā)傳票要求銀行提供信息。 接下來是證明標(biāo)準(zhǔn)要求。 第一個(gè)是證據(jù)的可采性問題。 比如說交通事故案件中一方當(dāng)事人背部受傷， 這個(gè)受害人提

22、出傷害使得他不能做以前能做的 事情。這個(gè)人可能會做出一個(gè)自認(rèn)，就是不是很嚴(yán)重，因?yàn)樗?jīng)在 2008 年的北京奧運(yùn)會 上代表中國。 第二個(gè)方面是將處理證據(jù)之間沖突的方式， 去看證據(jù)的內(nèi)容。 用我們剛才舉國 的交通事故的例子， 受傷者要求賠償。 就此問題可以要求受傷的人的雇主提供文件， 證明其 每天工作未受到打擾。 如何處理相互矛盾的證據(jù)呢？接下來傳喚一個(gè)證人說明。 可能會傳喚 一個(gè)證人提供如下的證言： 因?yàn)槲颐刻鞆脑绯烤劈c(diǎn)到下午 5 點(diǎn)照顧他，以此證明他沒有工作。 證人的可信性。 這也是一個(gè)問題。有一種情形是證人說法的相互矛盾， 黑白顛倒。 這時(shí)候我 們對每一個(gè)證人都需要詢問一些問題， 據(jù)我理

23、解中國是由法官做這個(gè)工作， 在澳大利亞是另 一方當(dāng)事人的代理律師詢問。 通過這種詢問， 可能會知道其中有一個(gè)當(dāng)事人的話是不矛盾可 信的。另外一個(gè)證人的證言可能被表明是不確定的， 另一個(gè)證人可能記憶力有問題因此其復(fù) 述的內(nèi)容是不可信的。 證人作證的不同方法需要考慮的。 在某一個(gè)審理的階段證人會告訴法 院事故發(fā)生在 2 年之前，開始肯定是 2 年之前，窮追不舍的問，可能是 2 年之前，再問， 1 月份下雪的北京， 接下來會說可能現(xiàn)在還沒有下雪。 下一個(gè)涉及到就是相信哪個(gè)證人的話是 可信的。 這要看他們作證時(shí)的行為態(tài)度。 看他回答問題是自信的還是躲躲閃閃的。 接下來要 談到虛假的證據(jù)。 通過將虛假的

24、證據(jù)， 最起碼會是說證據(jù)的有些內(nèi)容是不真實(shí)的。 比如交通 事故案件中： 有的證人提供證言說受傷的人是金黃頭發(fā)， 其他的照片或者其他證言說明是黑 發(fā)。當(dāng)然這個(gè)證人可能不是故意作偽證的，可能是記憶 或者是直覺。接下來考慮是不是故 意說謊。比如說證人作證說 2004 年 1 月 4 日自己確實(shí)在現(xiàn)場，向法院提供的書面文件卻證 明 1 月 4 號他在飯館做服務(wù)員， 這些證據(jù)說明這個(gè)證人在說謊。 當(dāng)考慮到是不是要接受當(dāng)事 人對案情的說法的時(shí)候， 可能需要對本案的特性進(jìn)行考慮， 其中一個(gè)要考慮的因素就是民事案件中涉及刑事案件的請求。 比如交通事故的案件中受害人要求對工資損害健康損害提出賠 償請求，另外一方

25、就會提出抗辯，說這是欺詐性的請求， 因?yàn)檫M(jìn)行抗辯的理由是造假， 有工 作能力但是不去工作意圖通過欺詐來滿足其要求。 實(shí)際上在澳大利亞出現(xiàn)這種情形會涉及欺 詐方面的犯罪， 因?yàn)檫@是欺詐牟利。 當(dāng)本案的民事審理涉及刑事犯罪時(shí)候民事案件的法官應(yīng) 當(dāng)特別小心。 就是說， 我對一個(gè)學(xué)生提問的回答也可以適用于審案子中誰的話是可信的，這包括證人的健康， 健康上的問題是必須得到準(zhǔn)許的。 如果一個(gè)證人的健康狀態(tài)不是很好， 他 給出的證言就會顯得不是那么可信， 除此之外可能有文化的因素。 比如有的時(shí)候具有特定文 化成長背景的影響就不太愿意說真話， 比如說法庭外邊是不是陽光燦爛回答是 3 種：是、 不 是或者我不清

26、楚。 有的證人可能會基于文化背景就不愿意回答， 因?yàn)橐凰麄兿胱龉适滦缘拿?述回答， 有的證人則是要直接回答。 有可能法官會采信第 2 個(gè)或第 3 個(gè)證人說的， 這會對第 一個(gè)證人不公平， 因?yàn)榈谝粋€(gè)證人是基于文化背景做出的回答。 沒有在 ppt 上顯示的特權(quán)干 預(yù)。我不清楚中國法律的特權(quán)規(guī)則是不是有所規(guī)定。 澳大利亞確實(shí)有并且有其使用規(guī)則。 大 家需要注意， 我們是在民事訴訟背景下而非刑事訴訟背景下的討論， 我可以舉例： 不自我歸 罪的特權(quán)， 如果證人的回答會使得自己被追訴可以不回答。 不自我歸罪， 追訴是進(jìn)行刑事指 控的追訴， 此特權(quán)原則， 澳大利亞最近進(jìn)行了一些改變， 法官會會給當(dāng)事人一個(gè)

27、證書， 回答 的內(nèi)容不會被用來進(jìn)行刑事追訴，其中是有一些資格的要求，回答是完整的并且是真實(shí)的， 如果回答被發(fā)現(xiàn)是不真實(shí)的， 證人所說的話就會在以后的刑事追訴中被利用。 適用特權(quán)規(guī)則 另一個(gè)領(lǐng)域是：某人所取得的一些專業(yè)上的咨詢意見，正在法院進(jìn)行訴訟的有關(guān)咨詢意見。 進(jìn)行這些推定是因?yàn)槿魏稳擞幸恍?dān)心或害怕， 就是在程序中的一些話會被用來對付他。 另 外一個(gè)特權(quán)領(lǐng)域涉及到律師之間的信息交流，律師試圖通過交流達(dá)成庭外和解解決這個(gè)案 件。為什么要搞這個(gè)特權(quán)就是鼓勵(lì)人們在法院之外解決案件而非必須去法院訴訟。 這樣會保 證當(dāng)事人的法庭外對話， 并能避免在法庭上被利用作為對其不利的證據(jù)。 以下的真實(shí)案例會

28、加深大家的理解。 涉及怎樣在民事案件中適用證明標(biāo)準(zhǔn)， 對可能性的一種權(quán)衡。 這個(gè)案件中 涉及到的真正的爭議是兩個(gè)車撞到一起， 是不是其中一個(gè)走了錯(cuò)誤的路線撞到另一輛。 沒有 爭議的：白天發(fā)生一個(gè)交通事故，兩個(gè)車相撞，這兩個(gè)車是在相反道路上行駛，一輛車上有 一個(gè)乘客， 另一個(gè)沒有， 第一個(gè)駕駛員說自己是正確駕駛， 實(shí)際上是第二輛車的司機(jī)緊急轉(zhuǎn) 彎撞了他的車， 第一個(gè)駕駛員提供證人證明他是對的。 第 2 個(gè)駕駛員說自己是正常駕駛是第 1 個(gè)車的駕駛員突然轉(zhuǎn)了一下彎撞到我的車。后來車被拖走，地面上沒有剎車痕跡。第 1 個(gè) 駕車者參加聚會慶祝他的升職升為法學(xué)教授，他的父親 85 歲提供證言。第 2 個(gè)

29、證人說他是 開車回家， 之前看了眼科大夫， 大夫說他可能有近視眼， 根據(jù)這些情形大家判斷誰逆行撞車， 當(dāng)然大家應(yīng)當(dāng)運(yùn)用民事上的證明標(biāo)準(zhǔn)證明案件事實(shí)。 當(dāng)然就案件事實(shí)大家可以進(jìn)行提問。 證 人的可信性是非常重要的一個(gè)方面。 我講到過證人的可信性的一些問題。 我先不說自己的看 法，大家的觀點(diǎn)是什么呢。同學(xué) 1：我想想問是不是喝酒？PETER澳大利亞有一種比較特殊的詢問的方式。比如詢問是否喝香檳。證人是第一個(gè)駕駛 者的父親，他已經(jīng) 85歲了，對此如何提問。對于剛看過眼科大夫的第 2 個(gè)駕駛員如何被詢 問？此時(shí)大家面臨一個(gè)問題， 就是必須在當(dāng)事人講述的內(nèi)容之間做出一個(gè)權(quán)衡。 所以大家就 必須對此進(jìn)行權(quán)

30、衡來決定誰說的是更可信的。 實(shí)際上就要適用民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)， 就是蓋 然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。 如果做出上述的最后判定就是第 2 個(gè)駕駛者更可信的話， 就是第 1 個(gè)駕駛 者可能是跑出了車道撞了第 2 個(gè)駕駛者。 非常感謝大家對我的邀請， 感謝大家對我的講座的 關(guān)注，現(xiàn)在歡迎大家進(jìn)行提問，另外大家有關(guān)于澳大利亞的有關(guān)問題我也愿意回答。 問題 1：當(dāng)法官或者陪審團(tuán)在作出事實(shí)認(rèn)定之后，通過何種思維模式得到最終的判決？這期 間需要進(jìn)行哪些因素的考量？PETER實(shí)際上，在澳大利亞現(xiàn)在民事案件不用陪審團(tuán)了，除了誹謗案件。判決的模型，法 官的第 2 個(gè)重要的職責(zé)就是處理案件涉及的爭點(diǎn)， 涉及到對于法律的適用， 解決法律。 判決 的第 4 部分就是寫法院發(fā)現(xiàn)的事實(shí)， 最后一部分是講如何讓對本案被發(fā)現(xiàn)的事實(shí)適用法律的 原則或原理， 最后市法院作出一個(gè)判決的命令， 做出判決的命令何在？根據(jù)個(gè)案的復(fù)雜性的 不同， 我所講的模型可能不全適用， 這些只是些原料性的、基本的東西。這個(gè)結(jié)構(gòu)不僅對當(dāng) 事人而且對代理律師也是很重要的。問題 2：在澳大利亞是否有一些證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)？比如在中國有證據(jù)的合法性、客觀性，關(guān)聯(lián)性標(biāo) 準(zhǔn)，我想知道澳大利亞是否有相關(guān)的證據(jù)標(biāo)