物權(quán)法定的理解及其適用

1、物權(quán)法定的理解及其適用物權(quán)法定原則，或稱物權(quán)法定主義，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容由物權(quán)法和其 他法律規(guī)定，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定之外的物權(quán)。我國物權(quán)法第五條規(guī) 定“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，這意味著我國物權(quán)法正式確立了物權(quán) 法定原則。然而物權(quán)法定原則是一個十分抽象，具有很強(qiáng)概括性的條款，因此 司法實踐中如何適用該條及相關(guān)規(guī)定是一個疑難問題。本文擬就物權(quán)法定原則 的內(nèi)涵及其適用展開探討，以期對司法實踐有所裨益。物權(quán)法定原則具體內(nèi)涵一般認(rèn)為物權(quán)法定原則包括物權(quán)種類法定和內(nèi)容法定兩個方面。種類法 定學(xué)說又稱為“類型固定”，是指物權(quán)種類只能由法律明文規(guī)定，當(dāng)事人不得 自由創(chuàng)設(shè)。非依法律規(guī)定的物權(quán)種

2、類而設(shè)定的物權(quán)，不認(rèn)為是物權(quán)，不發(fā)生物 權(quán)的效力。內(nèi)容法定學(xué)說又稱為“內(nèi)容固定”，是指不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容 相異的物權(quán)。在物權(quán)法定內(nèi)涵中，有較強(qiáng)實際意義的是內(nèi)容法定。從司法裁判 的角度來看，法官首先要看的是系爭“物權(quán)”在名稱上是否屬于法定的類型范 圍內(nèi)，如果是，則接下來還必須考察該“物權(quán)”的具體內(nèi)容是否符合法律的規(guī) 定；如果不是，也不應(yīng)簡單地否定之，仍必須考察該“物權(quán)”的具體內(nèi)容，根 據(jù)當(dāng)事人的真意，看能否將其解釋成法定類型的物權(quán)。此外物權(quán)種類法定還應(yīng)包括物權(quán)客體的法定。因為物權(quán)類型的劃分與客 體的限定密切相關(guān)。無論在物權(quán)的基本分類還是物權(quán)的內(nèi)部類型設(shè)計，均涉及 “物”的問題。如果關(guān)于物權(quán)的

3、客體不在法律上明確規(guī)定，貝幽權(quán)的類型強(qiáng)制 將形同虛設(shè)。所以物權(quán)客體的法定性也屬于物權(quán)法定的內(nèi)容之一。值得注意的 是，他物權(quán)的客體范圍與所有權(quán)的客體范圍并不總是一致的：所有權(quán)的客體以 有體物為限，而他物權(quán)則不盡然如此，還可能包括各種“無體物”，如以債權(quán)、 知識產(chǎn)權(quán)等為客體的質(zhì)權(quán)，以建設(shè)用地使用權(quán)為客體的抵押權(quán)等。他物權(quán)有一 種沖破物權(quán)客體法定的動力。這也要求法律在規(guī)定他物權(quán)的客體時，要具有相 當(dāng)程度的彈性。我國物權(quán)法在這方面有了很大的進(jìn)步。如物權(quán)法第一百一十七 條將用益物權(quán)的客體擴(kuò)展為不動產(chǎn)和動產(chǎn)，第一百五十六條將地役權(quán)的客體界 定為不動產(chǎn)而非土地，第一百八十條將抵押權(quán)的客體擴(kuò)展到“法律、行政法

4、規(guī) 未禁止抵押的其他財產(chǎn)”。這不僅極大地增強(qiáng)了他物權(quán)衍生能力，而且在一定 程度上對嚴(yán)格的物權(quán)法定原則起一種緩和作用。物權(quán)法定之“法”的界定物權(quán)法定中的“法”應(yīng)如何界定，是物權(quán)法定原則適用的一個非常重要 的前提。大陸法系的民法學(xué)說一般認(rèn)為，物權(quán)法定原則主要強(qiáng)調(diào)的是物權(quán)的法 源只限于“法律”一種，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)。因此有人認(rèn)為我國物權(quán)法定原 則之法，僅應(yīng)指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律如合同法、土地 管理法、房地產(chǎn)管理法等，而不包括諸如行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及最高法院 司法解釋等。筆者認(rèn)為，雖然物權(quán)法定原則的根本宗旨之一就在于使物權(quán)創(chuàng)設(shè) 盡可能規(guī)范和統(tǒng)一化，但我國物權(quán)法對物權(quán)法定之法的

5、界定范圍必須從廣義理 解?？疾煳覈餀?quán)立法現(xiàn)狀，就會發(fā)現(xiàn)規(guī)定物權(quán)內(nèi)容的法的范圍比較寬泛，涉 及法律、行政法規(guī)等。就行政法規(guī)而言，由于其具有普遍的效力，并且對于諸 如漁業(yè)權(quán)、采礦權(quán)及狩獵權(quán)等各種準(zhǔn)物權(quán)，由其性質(zhì)決定，全部由民事普通法 和特別法來做詳盡的規(guī)定并不現(xiàn)實，許多與物權(quán)相關(guān)的規(guī)定出自行政法規(guī)。實 際上對于建設(shè)用地使用期限的規(guī)定就是來自行政法規(guī)城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出 讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例。因此行政法規(guī)應(yīng)納入物權(quán)法定之法中。至于對全國各級 法院審理糾紛具有指導(dǎo)性意義的最高法院司法解釋也應(yīng)列入物權(quán)法定之法中。 從法律效力的位階關(guān)系上看，上位階法律規(guī)范的效力優(yōu)先于下位階法律規(guī)范的 效力，下位階法律規(guī)范同

6、上位階法律規(guī)范相抵觸者無效。上位階法律規(guī)范有明 確規(guī)定，下位階法律規(guī)范在內(nèi)容和形式上都不能超越其規(guī)定。所以行政法規(guī)和 司法解釋不得超越法律的基本規(guī)定或與法律的規(guī)定相抵觸，否則無效。與行政法規(guī)相比，地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的法律效 力僅限于特定區(qū)域，而不在全國范圍內(nèi)普遍適用，其規(guī)范對象也僅限特定區(qū)域 內(nèi)的事項。對于在全國范圍內(nèi)普遍適用的物權(quán)種類，若允許地方性法規(guī)、民族 自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)各地的實際情況對物權(quán)的種類和內(nèi)容進(jìn)行變更， 交易當(dāng)事人為確保自己不侵犯他人權(quán)利，又必須花費較高成本去了解被變更的 內(nèi)容，鑒于此，物權(quán)法定的法應(yīng)不包括地方性法規(guī)。至于部門規(guī)章，從價值判 斷來看

7、，物權(quán)對一般第三人的利益影響極大，法律在設(shè)置物權(quán)的種類和內(nèi)容時, 必須縝密考慮，衡平各方的利益。因受立法者的視野范圍、利益牽制、業(yè)務(wù)水 平等因素的影響，部門規(guī)章這種規(guī)范易有疏漏，所以物權(quán)法定之法也不應(yīng)包括 部門規(guī)章。物權(quán)法定原則與意思自治意思自治，又稱私法自治，是民法最基本的價值理念，是指各個主體根 據(jù)其意志自主形成法律關(guān)系的原則。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為物權(quán)法為強(qiáng)行法，物權(quán) 法中的許多規(guī)范具有強(qiáng)行性特征，非當(dāng)事人所能任意變更。那么在物權(quán)法領(lǐng)域 中是否還可適用意思自治原則呢？物權(quán)法定原則與意思自治原則是一種什么樣 的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，物權(quán)法也屬于私法范疇，當(dāng)然適用意思自治原則。物權(quán)法定原則禁 止當(dāng)事人

8、任意創(chuàng)設(shè)新類型的物權(quán)和改變現(xiàn)有法定類型物權(quán)的內(nèi)容，而當(dāng)事人的 這種創(chuàng)設(shè)和變更行為一般都是通過法律行為進(jìn)行的，所以，物權(quán)法定原則無疑 是對當(dāng)事人契約自由的限制。當(dāng)然，是限制而非剝奪。在物權(quán)法定原則下，仍 然存在相當(dāng)程度的意思自治空間。具體而言，第一，物權(quán)中的強(qiáng)制規(guī)范目的并 不是為了“管制”私法行為，而是提供一套自治的游戲規(guī)則。第二，物權(quán)法中 的許多規(guī)定是權(quán)限規(guī)范，而不是行為規(guī)范，所以是強(qiáng)制而不是強(qiáng)行。權(quán)限規(guī)范 的強(qiáng)制性是物權(quán)法定原則衍生的結(jié)果。但立法規(guī)定的只是物權(quán)的內(nèi)容，特別是 物權(quán)間的分際，而無意規(guī)范當(dāng)事人的行為決定。權(quán)限規(guī)范與行為規(guī)范最大的不 同就在于有沒有自治的空間。行為規(guī)范被限制的是行為

9、。而權(quán)限規(guī)范的功能則 只在定其分際以杜絕爭議，立法并沒有禁止當(dāng)事人依此分際做進(jìn)一步交易的必 要。在有些情形下，雖有物權(quán)法定但當(dāng)事人仍可以采用多層契約架構(gòu)來實現(xiàn)其 特定的物權(quán)性意圖。第三，物權(quán)法定中的有些規(guī)范是為了保護(hù)公共利益或維護(hù) 交易安全，此類規(guī)范屬于行為規(guī)范，構(gòu)成了對當(dāng)事人意思自治的限制，當(dāng)事人 違反時則不具備法律效力。因此，若當(dāng)事人違反物權(quán)法定原則創(chuàng)設(shè)物權(quán)時，其 行為效力如何是需要我們認(rèn)真研究的一個問題。違反物權(quán)法定的法律后果物權(quán)法定原則是一個概括抽象的條款，如果當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)物權(quán)的行為違反 了物權(quán)法定原則，其法律后果如何呢？我國物權(quán)法對此未做具體明確的規(guī)定， 授予了法官自由裁量權(quán)。理論上講

10、違反物權(quán)法定原則的法律效果可以歸納為以下幾種： 1. 法律對此有明 文規(guī)定時，從其規(guī)定。如物權(quán)法第一百七十二條規(guī)定“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依 照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。 主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！比绻?dāng)事人 創(chuàng)設(shè)無債權(quán)合同的擔(dān)保合同，則其擔(dān)保合同和擔(dān)保物權(quán)無效。 2. 部分無效，如 果僅僅是約定物權(quán)內(nèi)容的一部分違反強(qiáng)行性規(guī)定時，其他部分仍可成立。比如 如果當(dāng)事人違反物權(quán)法第一百八十六條的規(guī)定，設(shè)定了抵押，約定預(yù)期不履行 債務(wù)時抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人，這就屬于部分內(nèi)容違反了物權(quán)法定原則。違 反法律規(guī)定的部分無效，即通常所說的流質(zhì)契約無效，但此時抵押權(quán)還是存在 的，也就是說沒有違反物權(quán)法定原則的部分仍然是有效的，這樣才能夠確保當(dāng) 事人利益的實現(xiàn)。 3. 物權(quán)雖歸于無效，但其行為若具備其他法律行為的生效要 件時，在當(dāng)事人間仍然能夠產(chǎn)生該法律行為的效力。例如根據(jù)物權(quán)法第九條的 規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。當(dāng)事人 如果沒有登記，此時不能認(rèn)為物權(quán)已經(jīng)變動，但是不能因此消滅當(dāng)事人因其原 因行為而產(chǎn)生的其他民事權(quán)利。 4. 如果不屬于以上三種情況，依法律行為違反 強(qiáng)制