關(guān)于如何降低企業(yè)間借款合同效力被認(rèn)無(wú)效法律風(fēng)險(xiǎn)之方案

1、關(guān)于如何降低企業(yè)間借款合同效力被認(rèn)無(wú)效法律風(fēng)險(xiǎn)之方案文/江航標(biāo)律師已知：A控股的甲公司欲借款1500萬(wàn)，出借方為乙公司。借款目的為補(bǔ)足其享有的國(guó)有土 地使用權(quán)性質(zhì)變更的出讓金（工業(yè)變更為商業(yè)） ；期限為約定借款之日至變更成功之日；利 率待定。又：A不希望乙公司利用此次借款行為，成為甲公司的股東。乙公司也擔(dān)心借款本金和利 息的安全。一、常見(jiàn)的借款方式及弊端：（一）方式甲乙公司直接簽訂1500萬(wàn)的借款合同，約定高額利息和附條件的期限，并進(jìn)行轉(zhuǎn)賬。（二）弊端此種借款行為，屬于企業(yè)之間的資金拆借，為中國(guó)人民銀行的 貸款通則 和最高人民法院的司法解釋所明文禁止，在我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中屬于無(wú)效民事行為，借款合

2、同無(wú)效（盡管在法理上是很有爭(zhēng)議的），其法律后果是，對(duì)約定的利息要予以收繳，并對(duì)出借方處以同期貸款 利息的罰款。企業(yè)間簽訂這種合同，如果甲公司缺乏誠(chéng)信，則它完全可以在還款時(shí)，要求減少，甚至不付 利息（盡管是實(shí)現(xiàn)支付利息，但它可以在本金中另行抵扣）；而由于企業(yè)間的借款合同之效力不受法律保護(hù)，即使乙公司訴至法院， 最后的結(jié)果不僅是拿不到利息，還要支付律師和承擔(dān)訴訟費(fèi)用，甚至還要被處罰，這顯然是得不償失的。因此，乙公司只能答應(yīng)甲公司的不誠(chéng)信要求。因此，企業(yè)之間的借款合同，是君子協(xié)議，是建立在誠(chéng)信基礎(chǔ)之上的，如果沒(méi)有誠(chéng)信，該合 同就是一紙廢文。（三）法律依據(jù) 1、1990年11月12日，最高人民法院在關(guān)

3、于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答中 規(guī)定：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)， 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。 除本金可以返還外， 對(duì)出資方已經(jīng)取得或者 約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款”。2、1996年3月25日，最高人民法院關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問(wèn)題的解答中規(guī)定：對(duì)企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳”。3、 1996年6月2

4、8日，中國(guó)人民銀行制定的貸款通則第61條規(guī)定：企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。4、1996年9月23日，最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)中規(guī)定：企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同”，并且規(guī)定約定的利息應(yīng)當(dāng)收繳國(guó)有。二、建議的借款方式（一）方式一 委托貸款合法有效，細(xì)節(jié)不表。（二）方式二一一民間借貸1、方式A和乙公司簽訂1500萬(wàn)的借款合同，約定的利率標(biāo)準(zhǔn)不超過(guò)同期央行公布的基準(zhǔn)貸款利率的四倍，期限為固定（雙方可以估計(jì)實(shí)現(xiàn)土地性質(zhì)變更大概所需要的時(shí)間），然后由于公司和自然人之間無(wú)法實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)賬，故A指示乙公司將錢(qián)打入甲公司賬戶，甲

5、公司收款，視為A收款。2、分析1 ）效力分析A和乙公司之間的借款行為屬于公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)） 之間的借貸，屬于民間 借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。惟一存在隱患的是，這種方式還是有可能以合法形式掩蓋非法目的之理由（以民間借款之形式掩蓋企業(yè)間的資金拆借之目的），被認(rèn)定無(wú)效。當(dāng)然這種可能性相對(duì)于前者來(lái)說(shuō)，其風(fēng)險(xiǎn) 已經(jīng)大大降低。2）其他如果乙公司認(rèn)為將錢(qián)借給自然人A，擔(dān)心本金風(fēng)險(xiǎn)，則可以要求A在甲公司的股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押（據(jù)我了解，在昆山要辦理這個(gè)質(zhì)押手續(xù)是相當(dāng)困難的。），或者要求甲公司對(duì)其股東A的借款行為進(jìn)行擔(dān)保。3）法律依據(jù)1、最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效

6、力問(wèn)題的批復(fù)法釋（99 ）第3號(hào)最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)已于1999年1月26日由最高人民法院審判委員會(huì)第 1041次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自 1999年2月13日起施 行。黑龍江省高級(jí)人民法院：你院黑高法1998192號(hào)關(guān)于公民與企業(yè)之間借貸合同效力如何確認(rèn)的請(qǐng)示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真 實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法

7、規(guī)的行為。借貸利率超過(guò)銀行同期同類貸款利率4倍的，按照最高人民法院法（民）發(fā) 199121號(hào)關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)的有關(guān)規(guī)定辦理。2、 中華人民共和國(guó)合同法（以下簡(jiǎn)稱合同法）第52條規(guī)定，只有具有下列情形之一 的才能認(rèn)定合同無(wú)效:（三）以合法形式掩蓋非法目的;（三）方式三一一增資1、方式乙公司作為新股東，為甲公司注入 1500萬(wàn)。在土地性質(zhì)變更成功后，再由A或者其他股東購(gòu)買(mǎi)乙公司的股權(quán)，讓乙拿著利息退出。與此同時(shí)，如果 A不想乙公司真正成為甲的股東，則可讓乙公司單獨(dú)出具一個(gè)承諾書(shū)給A，期限截至，A有權(quán)以約定的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)乙公司的股權(quán)。2、分析這種情況，適合甲公司的土地性質(zhì)變更順利，且銷售前景光明雙方均誠(chéng)信的基礎(chǔ)之上。一旦中間發(fā)生突發(fā)事由，甲公司經(jīng)營(yíng)前景暗淡， A無(wú)力購(gòu)買(mǎi)乙公司的股權(quán)， 則乙公司倒是很有可 能陷入泥潭。且，在甲公司的前景一片光明情況下，一旦A不誠(chéng)信，A在購(gòu)買(mǎi)股權(quán)時(shí)，可以不按照約定，要求扣除利息后，平價(jià)回購(gòu)；因?yàn)?，A只要把承諾書(shū)公開(kāi)，則上述增資退股行為，完全可以認(rèn)定為企業(yè)之間的資金拆借行為，因此這個(gè)問(wèn)題又回到常見(jiàn)借款方式的弊端中來(lái)了。在甲公司的前景一片光明情況下，如果當(dāng)初沒(méi)有讓乙公司單獨(dú)出具承諾書(shū)，