網絡時代的格式合同

1、網絡時代的格式合同    格式合同（stand form contract）或稱附合合同（adhesion contract），是指合同條款由一方當事人預先擬定，對方只能表示全部同意或不同意的合同。中華人民共和國合同法將之稱為格式條款，合同法第39條第2款規(guī)定“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。格式合同于20世紀產生并被廣泛采用，其主要目的是降低交易成本，節(jié)省談判時間，事先分配風險。格式合同的弊端在于，提供商品或服務的一方在擬定格式條款時，經常利用其優(yōu)越的交易地位，制定不合理的有利于

2、該方的條款，如免責條款、單方任意解除合同之條款、限制消費者尋求法律救濟手段和爭議解決方式之條款等。為了對不公平的格式合同進行法律調整，各國合同法制定一系列制度，例如美國合同法的顯失公平制度、以色列的標準合同法、德國的一般合同條款法等。我國合同法第39、40、41條也體現(xiàn)了對格式條款的規(guī)制。上海市人大常委會更是在國內率先制定了上海市合同格式條款監(jiān)督條例。隨著計算機的發(fā)展和網絡時代的到來，各個部門法都在經歷前所未有的變革。在合同法領域里，格式合同制度的變化最為明顯。面對數以千計的軟件和網絡用戶，軟件公司和網絡公司不可能效仿傳統(tǒng)經濟的談判模式，與每個消費者個別談判訂立合同，格式合同條款是他們的必然選

3、擇。為了最大限度保護自己的權益和提高效益，軟件公司和網絡公司紛紛使用格式合同一拆封合同與點擊合同應運而生。一、“計算機軟件交易中的格式合同”一拆封合同拆封合同（shrink-wrap contract）是指計算機軟件銷售商在出售其軟件產品時，經常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內的格式合同條款；如果用戶購買后拆開封條、打開包裝并使用該軟件，就意味著用戶已同意接受該合同的條款，并受該條款約束。拆封合同的出現(xiàn)與計算機軟件業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀密切相關。在享受巨大市場需求帶來的高額利潤的同時，一旦軟件轉移到用戶手中，軟件公司也要面臨對軟件的控制能力急劇下降的不利局面。軟件盜版和未經授權

4、的復制，給他們帶來巨大損失。為了維護自身的利益，軟件公司與用戶訂立的格式合同是一種有效的保護方式。現(xiàn)在，消費者在購買軟件時，通?？稍谲浖咎峁┑暮贤瑮l款中發(fā)現(xiàn)以下內容：要求用戶在一定數量的電腦上安裝軟件；排除生產者的品質擔保、對間接損失的擔保；規(guī)定爭議解決方式和適用的法律；限制用戶可能要求的救濟種類等。拆封合同的出現(xiàn)對傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)在于，人們正在面對一種全新的交易模式：在購買軟件、支付價款乃至在安裝軟件時，用戶往往沒有機會閱讀，或者即使有機會也不愿閱讀一份繁瑣冗長、充滿法律術語的合同；他們經常是在發(fā)生爭議時才發(fā)現(xiàn)在伴隨軟件的文件中還有一些限制其權利的“異常條款”（surprising

5、60;terms）。這種局面是傳統(tǒng)合同法難以應付的。美國學者勞艾德。里奇指出，法院在分析拆封合同的效力時通?？紤]以下幾個因素：（1）交易的性質：計算機軟件交易行為是一種符合統(tǒng)一商法典第二編定義的“貨物買賣行為”還是軟件的“許可使用”？  （2）拆封合同中的內容能否構成當事人之間的合同條款？  （3）拆封合同是否屬于依合同法應當認定無效的格式合同？（4）與聯(lián)邦法優(yōu)先原則有關的問題，即拆封合同與美國聯(lián)邦版權法的關系問題。1.計算機軟件交易的性質界定軟件交易行為是軟件銷售還是使用許可對各方當事人都有重要意義。如果法院認定交易性質是前者，類似于一般的貨物買賣。則

6、意味著軟件的所有權由用戶獲得，用戶對軟件享有任意處置的權利。他可以將軟件安裝在無數臺計算機上，從而剝奪了軟件公司的銷售機會。軟件公司從最大限度地保護其利益的角度出發(fā)，希望僅將軟件的使用權交給用戶。用戶獲得的是合理使用和許可合同規(guī)定的其他權利，而不能像軟件的所有人一樣任意處置軟件。判例表明美國法院的態(tài)度是將軟件交易作為許可處理。美國統(tǒng)一州法全國委員會制定的統(tǒng)一計算機信息交易法（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）更是在其立法說明中指出，該法案的主旨之一是“計算機信息交易的性質是計算機信息許可

7、，而不是貨物買賣”。與此類似，日本法律也將軟件交易定性為“許可使用”。我國在制定合同法時對這個問題也有考慮。 合同法第137條規(guī)定：“出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人?！边@表明我國也將計算機軟件的買賣作為使用許可對待。2. 拆封合同的法律效力在拆封合同的發(fā)展過程中具有里程碑意義的案例是ProCD，Inc.v.  Matthew  Zeidenberg and Silken Mountain Web Servi

8、ces，Inc. （86 F. 3d 1447，7th Cir  1996）案。ProCD案是美國法院第一次明確確認拆封合同的效力的判決。ProCD公司是一種名為“SelectPhone”的光盤產品的軟件生產商。Select-Phone是一種電話名錄的數據庫。本案被告之一Mathew Zeidenberg從ProCD公司購買一套Select-Phone軟件并將其數據傳到互聯(lián)網上，并向使用其網站的用戶收取費用。原告ProCD公司發(fā)現(xiàn)Matthew  Zeidneberg的行為后，向聯(lián)邦地方法院提起

9、訴訟。原告的訴訟理由是被告的行為侵犯其軟件版權、違反伴隨軟件的拆封許可合同條款。面對原告的主張，被告針鋒相對地提出：原告的軟件不受版權法的保護、拆封許可臺詞是無效的兩項反駁理由。在訴訟中，ProCD公司面對的難題是，其有關侵犯版權的主張是難以成立的。早在1991年美國聯(lián)邦最高法院就在Feist Publications，Inc. v.  Rural Telephone Service  Co.（499 U.S.340，1991）案中規(guī)定以字母順序編排的電話薄不具有版權保護所必需的獨創(chuàng)性。因此，原告必須促使

10、法院在拆封合同的效力問題上有所突破，承認拆封合同的有效性，才有可能勝訴。從合同法角度分析的拆封許可合同，我們可以遵循三種不同的思路。 （1）拆封許可構成統(tǒng)一商法典第2-206條規(guī)定的要約，只要受要約人在有機會閱讀拆封許可內容后繼續(xù)使用軟件，就以其行為構成對要約的承諾。（2）拆封許可條款是符合統(tǒng)商法典第2-207條規(guī)定的書面確認書。這一思路顯然與Step-Saver一案的規(guī)則相同，會導致拆封臺同無效的結論。（3）拆封許可構成對當事人之間合同的修改建議，適用統(tǒng)一商法典第2-209條。ProCD案的初審法院采納的是第二、三種思路，判決拆封許可合同無效，被告勝訴。原告對此判決不服，又向美國聯(lián)

11、邦第七巡回上訴法院提出上訴。上訴法院推翻初審判決，法官在判詞中首先強凋任何人不可能“對他不知道的合同條款表示同意”。本案中拆封許可條款包含在軟件的包裝內，并且用戶第一次使用軟件時計算機屏幕上會顯現(xiàn)許可條款的內容，因此被告有理由知道拆封許可的存在并了解其內容。法官進一步運用“法的經濟分析理論”指出，面對眾多用戶軟件公司采用大規(guī)模銷售許可的形式規(guī)定雙方的權利和義務，而不是單獨與每個用戶談判的做法是合理的。有利于減少交易成本。如果禁止利用拆封合同的形式限制其責任，軟件公司就會面對“充滿變數的默示擔保和間接損失賠償責任。其必然結果是軟件公司不得不提高軟件價格，而這反過來又會損害消費者的利益”。盡管個別

12、軟件用戶缺少同大公司談判討價還價的能力，防止軟件公司使用不合理的許可條款的適當機制應當是充滿競爭的軟件市場而不是法律救濟。因此，上訴法院推翻初審法院的判決，認定拆封合同有效。被告的行為違反了他與原告之間達成的許可協(xié)議，應當承擔相應的違約責任。ProCD案的判決，對于實行判例法的美國來講，其意義在于法院首次承認拆封合同條款的效力。應當強調的是，與美國聯(lián)邦最高法院做出的判決不問，ProCD案僅僅在美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院的轄區(qū)內具有先例拘束力，在其他州僅有參照和借鑒的意義。直至今日，美國聯(lián)邦第三逃回上訴法院所在州仍然遵循Step-Saver案的判例規(guī)則。當然，在ProCD案后美國法院在有關拆封合同

13、的一系列案件中都仿效第七巡回上訴法院的做法。這說明承認拆封合同的效力是大勢所趨。3. “拆封合同的兩分法”  在ProCD案以后的案例中，有一個案例特別值得我們關注。這就是Tony Brower v. Gateway 2000，Inc.（1st Dept.N.Y. August 13，1998）案。該案的案情與ProCD案十分類似，軟件公司Gateway 2000在其銷售的軟件中加入一個標準條款協(xié)議，要求用戶做出選擇：在30天內，用戶可以無理由退貨；用戶保留軟件超過30天就意味著接受標

14、準條款的內容。該合同利中引起爭議的原因是其爭議解決條款規(guī)定“就本項軟件交易所產生的任何爭議應提交國際商會的仲裁機構仲裁”。而國際商會的仲裁規(guī)則規(guī)定爭議金額小于5萬美元的案件，原告應預先繳納4000美元的仲裁費，其中2000美元即使最后的裁決對消費者有利也是不可返還的。法院認定這一條款是顯失公平的，依據統(tǒng)一商法典第2302條是無效的，因為，“將上述仲裁規(guī)則適用于爭議數額不大的軟件交易實際上剝奪了消費者尋求法律救濟的可能性。因此，即使拆封合同依據ProCD案規(guī)則應當是有效的，本案中的爭議解決條款也因顯失公平而無效”。Tony Brower案的出現(xiàn)與ProCD案結合在一起反映出目前美國法院

15、對待拆封合同的基本態(tài)度。即應當分兩步走：首先，如果用戶在有合理機會了解其內容后繼續(xù)履行交易，拆封合同是有效的；其次，拆封合同的有效性又受到調整格式合同的傳統(tǒng)合同法（主要是顯失公平制度）的制約。換句話說，拆封合同本身并不違法，只有那些顯失公平的拆封合同條款才是無效的。這一做法被學者稱為“拆封合同的兩分法”dichotomy Of shrink-wrap contract）。二、 “網絡上的格式合同”點擊合同隨著互聯(lián)網的發(fā)展，網絡服務提供商（ISP）在向廣大網民提供服務的同時也會面對隨之而來的法律糾紛。為了明確網站與用戶之間的權利義務關系，網絡公司發(fā)展出“網

16、絡上的格式合同”一點擊合同（clickwrap contract）。每一個使用過免費電子郵箱的網民都會有這樣的經歷。在注冊申請電子郵箱時，除了填寫個人資料外，我們還會看到一份長達數頁、載有密密麻麻服務條款的文件，在這份文件之下會有“我同意”和“我拒絕”兩個按鈕，要求用戶做出選擇。對于眾多興沖沖到網上來希望擁有自己的E-mail的人來說，閱讀那些冗長、枯燥的法律用語實在是大煞風景。多數用戶的選擇是跳過這些條款直接點擊“我同意”按鈕。殊不知，這樣可能會使一些不利于消費者的條款加入用戶與網絡公司的眼務合同之中。美國法院已在幾個案例中探討點擊合同的效力問題，形成一些值得我們借鑒的判例規(guī)則。在

17、Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中，被告Van Money Pie公司利用原告Hotmail公司提供的電子郵箱向公眾發(fā)放未經要求的商業(yè)郵件，即所謂的“垃圾郵件” （Spam）。原告指控： （1）被告違反了雙方之間通過點擊合同形式達成的服務協(xié)議，要求被告承擔違約責任；（2）被告的行為構成對原告的服務商標的侵犯和淡化（infringe and dilute）。法院在本案中做出了有利于Hotmail公司的判決，認定點擊合同有效。

18、由于點擊合同具有不同于拆封合同的特點，即所有點擊合同都是在當事人有機會閱讀協(xié)議條款后，再通過選擇同意按鈕完成訂立合同的過程的。網頁的設計使用戶很難否認在他做出選擇之前曾經見到過點擊合同的條款。協(xié)議條款可以被視為要約，而點擊行為可以被視為以行為構成承諾，因此法院更容易承認點擊合同的有效性。我國合同法第10條規(guī)定“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。這使通過點擊行為訂立合同已成為可能。點擊行為可以被視為該條中的其他形式“。前面所述所謂“拆封合同的兩分法”也適用于點擊合同。例如，歐盟新近通過的關于在遠程交易中保護消費者權益的指令（European Union Directive On the Protection Of