西方國(guó)家公證制度及其啟示(1)

1、西方國(guó)家公證制度及其啟示（1）摘 要 西方國(guó)家公證制度的典型是大陸法系的公 證制度。大陸法系公證制度的核心和支柱為必須公證。在大 陸法系國(guó)家，必須公證已經(jīng)全方位、深層次地介入到社會(huì)經(jīng) 濟(jì)生活的主要領(lǐng)域，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定器。借鑒大陸法 系公證制度，我國(guó)應(yīng)加快建立健全以國(guó)家實(shí)體法為依托，以 程序法為保障，以部門法律為規(guī)范的必須公證制度。關(guān)鍵詞 普通法系；大陸法系；公證制度；必須公證 制度所謂公證制度，是指為了防止侵害合法權(quán)益和影響社會(huì) 秩序的結(jié)果發(fā)生，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定一些重大復(fù)雜的法 律行為、法律事實(shí)和文書必須經(jīng)過公證文書才能成立并發(fā)生 效力的司法制度。本文擬在考察西方國(guó)家尤其是大陸法系國(guó)

2、 家必須公證實(shí)踐的基礎(chǔ)上，分析該制度對(duì)我國(guó)當(dāng)前社會(huì)主義 法治建設(shè)進(jìn)程中公證制度建立健全的啟示。西方兩大法系即普通法系和大陸法系的差別，一方面表 現(xiàn)在其傳統(tǒng)和形式特征上，另一方面體現(xiàn)在其具體制度上， 體現(xiàn)在公證制度的有關(guān)方面。普通法系以英國(guó)中世紀(jì)日爾曼法為主要?dú)v史淵源和以 判例法為基本形式特征。普通法系國(guó)家如英、美等國(guó)形成了 以法官和律師為主體的發(fā)達(dá)的訴訟制度，公證制度并沒有發(fā) 揮出像在大陸法系國(guó)家那樣的預(yù)防糾紛、減少訴訟的職能作 用。在普通法系國(guó)家，基本找不到必須公證的制度化條文， 法律行為的成立、變更、終止更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意愿。同時(shí)， 公證人一般由律師兼任，且僅負(fù)有進(jìn)行形式審查的法律責(zé) 任。因

3、而，普通法系的公證制度對(duì)社會(huì)生活參與的程度遠(yuǎn)不 如大陸法系國(guó)家。大陸法系以羅馬法為主要?dú)v史淵源和以制定法為基本形式特征。在法律制度上，強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)利的法律保護(hù)，并 通過委托一個(gè)特殊的職業(yè)群體，以特殊的方式，向社會(huì)提供 這種安全保障，這就是公證制度。在公證制度上，大陸法系 的司法理念是防治并重，因而，公證制度被定位為國(guó)家司法 的一項(xiàng)重要的預(yù)防制度。大陸法系的公證制度源于羅馬法。在羅馬共和國(guó)末期，產(chǎn)生了一種專門幫助當(dāng)事人代擬各種法律文書，并在文書上 簽字作證明的人，這種代書人制度被認(rèn)為是現(xiàn)代公證人制度 的起源。在歐洲的大陸法系國(guó)家中，公證制度是重要的法律 制度。公證在社會(huì)民事活動(dòng)特別是非訴訟領(lǐng)域中

4、具有無可取 代的主導(dǎo)地位，且公證人由專職人員擔(dān)任，形成為一種專門 化的法律職業(yè)。大陸法系的公證制度在國(guó)際上被稱之為“一 項(xiàng)成文法制度”。1公證制度在大陸法系國(guó)家的重要性， 可以通過有關(guān)數(shù)字加以證明。在法國(guó)，全國(guó)人口計(jì)5800萬(wàn)左右，其中，從事公證的專職公證人約7700多人，也就是說，每7500人中就有一名公證人。而且，公證行業(yè)的所有 從業(yè)人員高達(dá)5萬(wàn)多人，也就是說，每 1100多人有一名公 證工作人員。另外，國(guó)家公證部門每年出具的公證文書共達(dá) 4500多萬(wàn)份，也就是說，每個(gè)公證人平均每年出具公證書 5800多份。在意大利，全國(guó)人口計(jì)5700多萬(wàn)，有公證人5100 多人，每11000多人有一名公

5、證人；全國(guó)公證人每年辦理公 證事務(wù)超過1000萬(wàn)件，平均每個(gè)公證人每年辦理近1800件;公證業(yè)務(wù)收費(fèi)也高達(dá) 5億美元。在德國(guó)，全國(guó)有人口8200多萬(wàn)，公證人有 11000多人，每7400多人中就有一名公證 人。2大陸法系公證制度之所以在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中占有很高 的地位，首先源于立法中必須公證事項(xiàng)分布范圍廣、數(shù)量多C200多年前的拿破侖民法典第 1347條就規(guī)定：一切 物價(jià)的金額或價(jià)額超過 150法郎者，即使為自愿寄托，均須 于公證人前作成書。此條款被稱為必須公證制度的“先驅(qū)” 和“典范”。在此后近 200年里，德國(guó)、法國(guó)、意大利等大 陸法系國(guó)家，不僅用成文法形式極力完善必須公證制度，而 且在民事

6、法律中強(qiáng)調(diào)必須公證及公證的地位，不斷擴(kuò)大必須 公證的業(yè)務(wù)范圍，提高其效力，使必須公證成為公證制度最 重要的基石。德國(guó)是大陸法系中與法國(guó)相并列的又一支系的龍頭，它 以其法典“精密的邏輯性與智慧的稠密性而居世界首位”， 其公證制度歷史悠久、規(guī)定完備、效用充分、佳譽(yù)卓著，為 許多國(guó)家進(jìn)行公證改革所參照和仿效。德國(guó)公證法律體系的 完備性體現(xiàn)在實(shí)體法對(duì)必須公證內(nèi)容的規(guī)定上。德國(guó)民法 典規(guī)定了大量詳細(xì)而具體的必須公證內(nèi)容。如在民法典總 則中規(guī)定，“法律采用書面方式的文件必須由作成人以親筆 簽名或以公證畫押的方式簽署”：“法律規(guī)定意思表示需經(jīng) 公證的，意思表示必須以書面方式作成，且表意人的簽名必 須由公證人

7、認(rèn)證”，等等。3德國(guó)程序法對(duì)必須公證的效力也作出了詳細(xì)的規(guī)定。德國(guó)民事訴訟法第726條規(guī)定:“依判決的內(nèi)容、判決的執(zhí)行，除債權(quán)人應(yīng)提供擔(dān)保外，尚 須債權(quán)人證明另一事實(shí)的成就者，必須有公文書或公證書的 證明，始得發(fā)給有執(zhí)行力的正本”。3法國(guó)、意大利、比利時(shí)、丹麥、瑞典等大陸法系的其他國(guó)家，也從立法上對(duì) 必須公證的基本原則和大量事項(xiàng)進(jìn)行了與德國(guó)大同小異的 規(guī)范。大陸法系必須公證制度的內(nèi)容涉及諸多方面，歸納起 來，其必須公證事項(xiàng)主要包括公司活動(dòng)、收養(yǎng)繼承及其他婚 姻家庭事項(xiàng)、不動(dòng)產(chǎn)事項(xiàng)、法律行為等內(nèi)容。1、有關(guān)公司活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公證制度。大陸法系國(guó)家有關(guān)公司活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公證的規(guī)定，其公證對(duì) 象和內(nèi)容，主要包括

8、公司章程及章程變更、公司的設(shè)立、注 冊(cè)和登記、公司會(huì)議記錄和決議、公司的轉(zhuǎn)變、合并及財(cái)產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓、公司發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份或繳付股款、公司股份轉(zhuǎn)讓行為 等方面的事項(xiàng)和行為。 德國(guó)、奧地利、丹麥等國(guó)家分別在 股 份公司法、有限公司法、公司改組法中對(duì)有關(guān)制 度作規(guī)定。意大利、荷蘭、瑞士等國(guó)家在民法典或單行法如 債務(wù)法中進(jìn)行規(guī)范。日本、韓國(guó)、比利時(shí)等國(guó)家，其有關(guān)規(guī) 定則主要體現(xiàn)在商法或商事法中。如德國(guó)股份公司法、有限公司法、公司改組法等法律，對(duì)公司的設(shè)立、 申報(bào)、登記，公司章程、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、決定審查人的選 任、股東大會(huì)的決議，公司的合并、分立、股票轉(zhuǎn)讓等，都 規(guī)定必須公證。2、有關(guān)收養(yǎng)、繼承及其他婚姻家

9、庭事項(xiàng)必須公證制度。 有關(guān)收養(yǎng)事項(xiàng)，法律明確規(guī)定，收養(yǎng)子女應(yīng)得到子女及 其生父母或監(jiān)護(hù)人的同意，這些同意的表示應(yīng)有公證證書； 被收養(yǎng)子女成年后，國(guó)家公證機(jī)關(guān)可以在特別情況下，根據(jù) 收養(yǎng)人的共同請(qǐng)求取消收養(yǎng)。有關(guān)繼承事項(xiàng)，法律也有明確 的規(guī)定，遺囑應(yīng)當(dāng)以公證書為之； 遺囑的保管、交付與啟圭寸、 確立和放棄繼承權(quán)等須通過公證。在婚姻家庭事項(xiàng)方面，法 律同樣明確規(guī)定，婚約和分居應(yīng)當(dāng)由公證書確認(rèn)；確認(rèn)親子 關(guān)系應(yīng)以公證證書證明；監(jiān)護(hù)人的指定以及監(jiān)護(hù)人的活動(dòng)應(yīng) 由公證機(jī)構(gòu)確定；出生、死亡及姓氏使用須公證認(rèn)證。 如德國(guó)民法典第1410條規(guī)定：“訂閱婚姻契約，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事 人雙方同時(shí)到場(chǎng)，并有公證人記錄之?！?/p>

10、瑞士民法典第 267條規(guī)定：“收養(yǎng)契約，以公證證書為之”。43、有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)事項(xiàng)必須公證制度。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)事項(xiàng)必須公證的規(guī)定，主要體現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)所 有權(quán)的取得與放棄，不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、買賣、強(qiáng)制出賣、贈(zèng)與、 不動(dòng)產(chǎn)的分割、使用，不動(dòng)產(chǎn)的抵押、擔(dān)保方面。法國(guó)民 法典第2127條規(guī)定，“協(xié)議抵押權(quán)，僅得在公證人兩人 或公證人一人和證人二人面前，以公證形式作成的證書始得 設(shè)定?！钡聡?guó)民法典第 797條規(guī)定，“使用證書的土地 債務(wù)能憑善意直接取得，其條件是提出一系列沒有中斷的公 證文書讓與的證據(jù)?！?4、有關(guān)法律行為必須公證制度。關(guān)于法律行為必須公證的規(guī)定，主要涉及買賣合同、財(cái) 產(chǎn)讓與合同、財(cái)產(chǎn)租賃合同、贈(zèng)與合同

11、、代理合同等法律。 如德國(guó)民法典總則中規(guī)定，“合同需作成公證書?！狈?國(guó)民法典第1750條規(guī)定：“如租約非經(jīng)公證作成或無確 定日期者，買受人不受任何賠償責(zé)任?！?通過對(duì)大陸法系諸多國(guó)家公證制度現(xiàn)狀的初步考察，我 們可以了解到，大陸法系必須公證制度表現(xiàn)出以下基本特 征：大陸法系必須公證制度是整個(gè)公證制度的核心，其地位 重要。大陸法系的公證條文，基本上都是有關(guān)必須公證的條 文，非必須公證的條文很少， 公證業(yè)務(wù)也以必須公證為主體。大陸法系必須公證制度涉及領(lǐng)域面廣，層次深。必須公 證制度全方位、深層次介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)的主要領(lǐng)域。大陸法系 國(guó)家將公司重要事項(xiàng)、婚姻家庭、民事繼承、不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等 日常生活發(fā)生量

12、較大、事關(guān)市民社會(huì)穩(wěn)定和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)安全的 重要環(huán)節(jié)都納入必須公證的領(lǐng)域，通過必須公證這一法律制 度和機(jī)制進(jìn)行有效調(diào)節(jié)。必須公證的法律效力較高。大陸法系國(guó)家有關(guān)必須公證 的條文，雖然程序法中也有一部分，但主要體現(xiàn)在民法典、 公司法等主要實(shí)體法中，其法律淵源層次高，法律效力也高。必須公證制度在立法上分布廣、數(shù)量多。據(jù)司法部律師 公證指導(dǎo)司編 20XX年版公證規(guī)章匯編統(tǒng)計(jì)，僅實(shí)體法 中有關(guān)必須公證的條文，德國(guó)有58條、法國(guó)有45條、瑞士有35條。大陸法系國(guó)家公證制度尤其是必須公證制度及其實(shí)踐 于我國(guó)公證制度的進(jìn)一步建立健全有諸多啟示，經(jīng)初步分 析，筆者認(rèn)為至少有如下幾點(diǎn)：1、我國(guó)應(yīng)加快建立完備的公證制

13、度。作為一種外來法律文化，我國(guó)公證制度目前仍處于一種被“邊緣化”的地位。建立完備的公證制度，已是我國(guó)目前 轉(zhuǎn)變政府職能、發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迫切需要?，F(xiàn)代國(guó) 家的公共管理已經(jīng)不再是由政府一家來承擔(dān)。社會(huì)管理分工 的發(fā)展，導(dǎo)致了 “第三類”部門社會(huì)中介組織的崛起。社會(huì)中介組織承接著政府分流出來的一部分公共管理職能， 提高了社會(huì)管理的效率，減少了社會(huì)成本。比如，對(duì)于具體 的合同，如果由政府機(jī)構(gòu)審查其合法性，必然帶來政府人員 增加、財(cái)政支出增大、政府辦事效率降低、行政訴訟增多等 一系列后果。如果將現(xiàn)在一些負(fù)責(zé)登記、鑒證、備案、審批 的政府部門的大部分事項(xiàng)劃入必須公證的范圍，即由公證人 承擔(dān)以上具體

14、合同、章程、協(xié)議的審查，政府部門只憑公證 書進(jìn)行公證，就可克服以上弊端。因此，把某些重大復(fù)雜的 實(shí)體性事務(wù)納入公證范圍，并成為政府部門審批某些事務(wù)作 出形式?jīng)Q定的必要條件，以法律手段調(diào)整之，這樣有利于政 府職能的轉(zhuǎn)變。同時(shí)，也有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。當(dāng)然，公證會(huì)增加交易環(huán)節(jié)和交易成本，但卻可以極大地保證交易 安全，它是出于交易安全需要而產(chǎn)生的一種法律保障制度。 而交易安全主要是指信用安全。正因?yàn)槿绱?，?hào)稱自由經(jīng)濟(jì) 保護(hù)神的法國(guó)民法典，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)、公司事務(wù)、繼承事務(wù)、 家庭事務(wù)等方面規(guī)定了必須公證事項(xiàng)，其后的大陸法系其他 國(guó)家的民法典也有類似的規(guī)定，并經(jīng)200多年的歷史證明，對(duì)于建立交易信用制度

15、、保障交易安全、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了不可估量的作用。2、我國(guó)公證制度應(yīng)以大陸法系公證制度為基本模式。西方兩大法系在公證制度的設(shè)計(jì)上存在明顯的差異，各 自都具有內(nèi)在的邏輯性、合理性和結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。因此，我 國(guó)在根據(jù)本國(guó)國(guó)情，借鑒西方兩大法系構(gòu)建本國(guó)公證制度的 過程中，必須尊重兩大法系各自公證制度的內(nèi)在特性，避免 任意地割裂取舍。否則就會(huì)使公證制度自身充滿矛盾，反而 與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不相適應(yīng)。我國(guó)公證制度時(shí)下的現(xiàn)狀，與我 們?cè)诮梃b兩大法系時(shí)沒有充分考慮每個(gè)法系的內(nèi)在邏輯性、 合理性和穩(wěn)定性不無關(guān)系。我國(guó)在法制模式的選擇上應(yīng)主要 選擇一種模式，或以一種模式為主，另一種為輔，切不可今 天學(xué)大陸法系，明天

16、又借鑒普通法系，搞得自己的法律體系 相互矛盾和存在嚴(yán)重缺陷。我國(guó)現(xiàn)行法律體系基本接近大陸 法系，而公證制度現(xiàn)狀卻接近普通法系，因此，在建立健全 公證制度及其公證制度改革上，將公證制度定位為以大陸法 系為主，要比定位為以普通法系為主，難度要小得多。特別 是我國(guó)日前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種社會(huì)矛盾比較多，也比較 復(fù)雜。大陸法系較之普遍法系有一個(gè)明顯的優(yōu)勢(shì)，就是在法 律救濟(jì)機(jī)制之外，還有一個(gè)預(yù)防機(jī)制，這就是公證制度。公 證制度在大陸法系國(guó)家享有社會(huì)穩(wěn)定器的美譽(yù)。選擇大陸法 系模式，建立強(qiáng)大的必須公證制度，十分有利于調(diào)解轉(zhuǎn)型期 的社會(huì)矛盾。3、必須公證和公證制度的確立應(yīng)以國(guó)家實(shí)體法為依托， 以程序法為保障，以部門法律為規(guī)范。公我國(guó)公證制度一直未能形成體系，特別是必須公證的領(lǐng) 域和法律條文太少，不能作為公證機(jī)構(gòu)的支柱證源。據(jù)對(duì) 20XX年版公證規(guī)章匯編統(tǒng)計(jì)，涉及必須公證的文件僅 59份。現(xiàn)在公證界不少人把確立必須公證的希望寄托在 證法盡快出臺(tái)上。借鑒西方必須公證的理論和實(shí)踐，可以 發(fā)現(xiàn)僅寄希望于一部單行法典，由一部單行法典承載公證制 度的全部?jī)?nèi)容，在