論搜索引擎商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)的認定

1、論搜索引擎商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)的認定    摘要我國搜索引擎服務(wù)商開發(fā)的競價排名商業(yè)模式產(chǎn)生了大量侵犯商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)象，但當(dāng)前我國法律對此無明文規(guī)定。通過現(xiàn)行法律的相似規(guī)定并借鑒美國猶他州的相關(guān)立法精神，確立搜索引擎服務(wù)商應(yīng)負有審查義務(wù)以及侵犯商標(biāo)權(quán)主觀過錯的認定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)鍵詞搜索引擎 競價排名 商標(biāo)權(quán) 間接侵權(quán)作者簡介：舒閱，嘉興市秀洲區(qū)人民檢察院。中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)05-063-03百度、谷歌等搜索引擎為盈利開發(fā)了競價排名這一模式，即為欲進行推廣宣傳的經(jīng)營者選定與自身業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵詞后，由搜索引擎服

2、務(wù)商利用一定的定位技術(shù)，將關(guān)鍵詞與經(jīng)營者廣告內(nèi)容定向關(guān)聯(lián)的一種網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)。豍這一模式滋生了大量商家利用關(guān)鍵詞檢索服務(wù)搭知名品牌便車，進而侵犯他人注冊商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)象。對于關(guān)鍵詞侵犯商標(biāo)權(quán)的行為我國法律上有明確的規(guī)定，但是對于搜索引擎服務(wù)商是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)則存在一定爭議。本文擬對2008年我國“大眾搬場訴百度”案豎對關(guān)鍵詞侵權(quán)的定性以及我國現(xiàn)有立法對此問題適用的可能性和缺陷進行探討，參考美國猶他州的新近討論，明確搜索引擎服務(wù)商的義務(wù)及間接侵權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)。一、商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的認定在搜索引擎產(chǎn)業(yè)中遇到的難題2008年，大眾搬場公司起訴百度，主張在被告百度網(wǎng)站的“競價排名”和“火爆地帶”欄目網(wǎng)

3、頁中，出現(xiàn)大量假冒原告大眾搬場公司的網(wǎng)站鏈接，這些網(wǎng)站經(jīng)營者均未經(jīng)過工商登記，卻擅自使用“大眾”注冊商標(biāo)，并以與原告大眾搬場公司的企業(yè)名稱相同或近似的名稱招攬搬場物流業(yè)務(wù)。被告行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及發(fā)布虛假廣告的不正當(dāng)競爭行為。法院認為，百度應(yīng)當(dāng)知道存在第三方網(wǎng)站侵權(quán)的可能性，就此應(yīng)當(dāng)進一步審查上述第三方網(wǎng)站的經(jīng)營資質(zhì)，但百度網(wǎng)站對于申請“競價排名”服務(wù)的用戶網(wǎng)站除進行涉黃涉反等最低限度的技術(shù)過濾和篩選以外，沒有采取其他的審查措施，未盡合理的注意義務(wù)進而導(dǎo)致了第三方網(wǎng)站在搜索結(jié)果中排名靠前或處于顯著位置，使網(wǎng)民誤以為上述網(wǎng)站系與原告大眾搬場公司關(guān)聯(lián)的網(wǎng)站，對原告大眾搬場公司的商譽造成了一定影響。被

4、告主觀上存在過錯，客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實施了商標(biāo)侵權(quán)行為，并造成了損害結(jié)果，因此與直接侵權(quán)的第三方網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。此案判決引起了激烈爭議，爭議的焦點在于，搜索引擎服務(wù)商是否具有審查義務(wù)，其審查的具體標(biāo)準(zhǔn)以及主觀過錯如何認定。（一）我國商標(biāo)法適用的可能性及其缺陷根據(jù)我國商標(biāo)法第五十二條規(guī)定可以較為明確地認定利用關(guān)鍵詞侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。根據(jù)商標(biāo)法實施條例第五十條第（二）項規(guī)定“故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，該條一定程度上可適用于搜索引擎服務(wù)商的共同侵權(quán)行為。但共同侵權(quán)要求行為人具有共同的主觀過錯，在競

5、價排名中搜索引擎服務(wù)商核準(zhǔn)某商標(biāo)作為關(guān)鍵字，可能并不是出于惡意，沒有共同的侵權(quán)故意，并不能構(gòu)成共同侵權(quán)。豏并且承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任也會加重搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任，不利于技術(shù)的發(fā)展，最終會損害消費者的利益。因此，我國商標(biāo)法沒有明確地規(guī)定搜索引擎服務(wù)商的間接侵權(quán)責(zé)任。（二）我國廣告法適用的可能性及其缺陷我國廣告法第三十八條規(guī)定發(fā)布虛假廣告，誤導(dǎo)消費者的廣告主應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在“明知或者應(yīng)知”的情況下承擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定面臨的問題是，搜索引擎提供的服務(wù)，即競價排名，是否是一種廣告行為？百度堅持競價排名是一種“技術(shù)服務(wù)”，而且在百度開給客戶競價排名收費的收據(jù)上寫的也是“技術(shù)服務(wù)費”而不

6、是“廣告服務(wù)費”。豐在我國立法或司法中，上海市工商局明確禁止“利用搜索引擎以競價排名等有償方式發(fā)布”涉性廣告，但未涉及“利用搜索引擎以競價排名等有償方式發(fā)布”本身是否構(gòu)成廣告這一問題。豑在2008年大眾搬場訴百度案中，上海市第二中級人民法院認為，搜索引擎的實質(zhì)性功能是提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)，其既不屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，也不屬于專門進行廣告發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)傳媒。因此，對競價排名的性質(zhì)認定的爭議使得搜索引擎間接侵權(quán)這一問題難以適用廣告法的相關(guān)規(guī)定。（三）我國侵權(quán)責(zé)任法適用的可能性及其缺陷侵權(quán)責(zé)任法第三十六條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的間接侵權(quán)行為作出了相應(yīng)規(guī)定，但仍然存在缺陷。侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服

7、務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”規(guī)定的是“應(yīng)知”的情形。第三款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”，這里的“知道”意為“明知”。如果搜索引擎在對商家提交的關(guān)鍵詞進行審查時發(fā)現(xiàn)其與他人的商標(biāo)相同或類似，但仍然通過核準(zhǔn)，由此造成侵犯他人的商標(biāo)權(quán)，則構(gòu)成“明知”。但符合這一情形的前提是搜索引擎對關(guān)鍵詞必須具有審查義務(wù)。目前我國法律沒有規(guī)定搜索引擎對商標(biāo)侵權(quán)有審查義務(wù)，在實踐中，百度等搜索引擎

8、對于申請競價排名的商家除進行涉黃涉反等最低限度的技術(shù)過濾和篩選以外，沒有采取其他的審查措施。因此，在搜索引擎未收到被侵權(quán)人的通知時，無法認定其“知道”網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)。二、美國關(guān)于搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)的新近討論2007年，美國猶他州制定了商標(biāo)保護法（Trademark Protection Act），該法案共九章，其中第七章第70-3a-402條第（三）項對商標(biāo)侵權(quán)作出了規(guī)定，對于使用電子注冊商標(biāo)的用戶，如果該商標(biāo)引起了商業(yè)、商品、服務(wù)之間的混淆則構(gòu)成侵權(quán)。同時規(guī)定搜索引擎服務(wù)商對關(guān)鍵詞檢索應(yīng)盡一定的審查義務(wù)，但是這部法律存在一定缺陷，于是猶他州議會通過了1-800法案作為修正案，希望谷歌

9、用它的關(guān)鍵詞作“付費廣告”而不是“贊助商鏈接”，但是這項法案被廣泛應(yīng)用在商店的競爭性采購引發(fā)的優(yōu)惠券交付制度上，引起當(dāng)?shù)仉s貨店的抗議。豒猶他州議會意識到問題后，廢除了1-800法案，當(dāng)其再次決定廢除猶他州商標(biāo)保護法時，又有人提出了HB450法案，希望能修改這項商標(biāo)保護法律。2009年6月，猶他州議會討論了商標(biāo)及服務(wù)標(biāo)識注冊與保護法案（the Registrationand Protection of Trademarksand Service Marks Act）的修正案，即HB450法案。該法案是猶他州最新的對在線廣告的規(guī)范，共四章，分別規(guī)定了服務(wù)商標(biāo)的定義，侵權(quán)的補救辦法，交互侵權(quán)的定義以

10、及交互信息服務(wù)的救濟方式。交互侵權(quán)（Interactiveinfringement）是指對交互式信息服務(wù)（Interactiveinformationservice）的侵權(quán)，所謂交互式信息服務(wù)，根據(jù)HB450法案的定義，是指一個包括互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商，或電話查號服務(wù)在內(nèi)的服務(wù)或系統(tǒng)，提供信息以響應(yīng)用戶對信息的需求。在HB450法案中，美國猶他州對搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的認定包括客觀事實和主觀惡意，其中惡意又包括是否誤導(dǎo)公眾，是否支付費用等多個因素。猶他州商標(biāo)保護法及HB450法案對搜索引擎服務(wù)商的侵權(quán)行為作了詳細規(guī)定，是解決這一問題的重大舉措，但最終這兩部法案均未獲通過。究其主

11、要原因，是各派別利益斗爭無法統(tǒng)一的結(jié)果，而根本原因在于通過國家立法來規(guī)范全球在線廣告是不符合邏輯的嘗試。豓雖然未能獲得議會的通過，但是猶他州對搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)的認定仍然值得我國法律的借鑒。三、搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)的探索（一）確立搜索引擎服務(wù)商的審查義務(wù)百度總裁李彥宏主張，搜索內(nèi)容是由搜索引擎技術(shù)自動抓取并自動提供，搜索引擎是中立的、技術(shù)性的，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)內(nèi)容非法或侵權(quán)的法律責(zé)任。但筆者認為，搜索引擎應(yīng)當(dāng)進行一定的合理審查義務(wù)，但不應(yīng)當(dāng)要求其準(zhǔn)確地判斷出客戶網(wǎng)站是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)考慮它對商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷水平和能力?！袄硇匀恕笔谴_定注意義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，它是法官根據(jù)社會經(jīng)驗虛擬的

12、人，是一個合理謹慎的人。合理謹慎之人在面對客戶的網(wǎng)站時，應(yīng)推定客戶善良合法，而不是預(yù)先設(shè)想它構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在提供競價排名服務(wù)時，不可能對眾多客戶網(wǎng)站是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)作出精確的判斷，因為商標(biāo)侵權(quán)問題不是輕而易舉就能作出簡單判斷，而是一個“仁者見仁、智者見智”的復(fù)雜問題。豔對于搜索引擎的審查義務(wù)，應(yīng)有一個具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，確立義務(wù)的限度。從技術(shù)和法律兩個層面綜合來看，搜索引擎在經(jīng)營競價排名服務(wù)過程中應(yīng)至少負有兩方面的義務(wù)：(1)審查商標(biāo)關(guān)鍵詞是普通詞匯還是知名商標(biāo)。若為知名商標(biāo)，則需要審查注冊商標(biāo)權(quán)利證書、營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì)證件，拒絕在未經(jīng)同意的情況下將他人的文字商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進行競價排名。(2)審

13、查競價排名關(guān)鍵詞鏈接的目標(biāo)網(wǎng)頁是否有權(quán)利瑕疵。筆者認為搜索引擎服務(wù)商在經(jīng)營競價排名有償服務(wù)時必須負有審查知名商標(biāo)作為關(guān)鍵詞鏈接的目標(biāo)網(wǎng)頁內(nèi)容合法性的義務(wù)，因為搜索引擎有能力通過事前設(shè)置某些知名商標(biāo)關(guān)鍵詞字段的方式屏蔽一些涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)頁。豖（二）規(guī)范搜索引擎服務(wù)商間接侵權(quán)主觀過錯的認定標(biāo)準(zhǔn)對間接侵權(quán)來說，行為人的主觀過錯應(yīng)當(dāng)包括“明知”和“應(yīng)知”。第一，如果百度網(wǎng)站“明知”競價排名將造成商標(biāo)權(quán)人的商譽損失，可能使網(wǎng)民誤認為被鏈接的網(wǎng)站與商標(biāo)權(quán)人存在某種關(guān)聯(lián)，而仍為非商標(biāo)權(quán)利人進行競價排名，則可以認定其存在“幫助”網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的主觀故意。第二，“應(yīng)知”應(yīng)包括兩方面的含義：一是網(wǎng)絡(luò)中有能夠從中明顯推

14、斷出他人侵權(quán)行為的事實或情況存在；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從相關(guān)的事實和情況中能夠判斷出他人侵權(quán)行為的存在。豗即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存有侵權(quán)材料，或被鏈接的材料侵權(quán)的事實已經(jīng)像一面鮮亮色的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面前公然飄揚，以至于處于相同情況下的理性人能夠發(fā)現(xiàn)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權(quán)事實，則同樣能夠認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商至少“應(yīng)當(dāng)知曉”侵權(quán)材料的存在。豘“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”顯然不同于一般意義上的“應(yīng)當(dāng)知道”，而是以事實推定搜索引擎商“應(yīng)當(dāng)明知”。因此，搜索引擎服務(wù)商只有在下列情形下，才構(gòu)成“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”網(wǎng)站侵害商標(biāo)權(quán)，具有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的過錯：（1）它承認已經(jīng)知

15、道被鏈接的內(nèi)容侵權(quán)；（2）經(jīng)商標(biāo)權(quán)人提出確有證據(jù)的侵權(quán)警告，仍然提供鏈接；（3）根據(jù)鏈接指向的網(wǎng)站相關(guān)信息足以反映出該網(wǎng)站的商標(biāo)侵權(quán)性質(zhì)，其侵權(quán)性質(zhì)就像在鏈接提供者面前公然飄揚的“紅旗”一樣明顯。豙注釋：豍張心全搜索引擎服務(wù)商在關(guān)鍵詞推廣中的審查職責(zé)中華商標(biāo)2009（8）40豎“大眾交通(集團)股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司上海軟件技術(shù)分公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛一案”，(2007)滬二中民五(知)初字第147號豏孫瑜試論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)使用有關(guān)問題研究上海：華東政法大學(xué)2008年優(yōu)秀學(xué)

16、位論文29-30豐楊瑾競價排名法律問題探析北京：中國政法大學(xué)2009年優(yōu)秀學(xué)位論文12豑上海明確醫(yī)藥保健類產(chǎn)品宣傳內(nèi)容及形式利用博客、發(fā)帖、論壇、郵件等發(fā)布涉性廣告將被禁止國家工商總局網(wǎng)站http:/wwwsaicgovcn/ywdt/gsyw/dfdt/xxb/200903/t2009 0321_30997html2010年5月10日豒EricGoldman：UtahAmendsTrademarkProtectionAct(ButOnlyAfterSomeDrama)http:/blogericgoldmanorg/archives/2008/03/utah_amends_trahtm2010-05-10豓EricGoldman：AnInsider'sLookatUtah'sFailedHB450http:/blogericgoldmanorg/archives/2009/06/an_insiders_loohtm2010-05-10豔毛之敏設(shè)鏈行為之間接侵權(quán)的認定電子知識產(chǎn)權(quán)2008（7）54豖黃武雙搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)知識產(chǎn)權(quán)200818（5）56豗許生搜索引擎幫助侵權(quán)研究重慶：西南政法大學(xué)2008年優(yōu)秀學(xué)位論文20