房產(chǎn)新政論文房屋買賣論文

1、房產(chǎn)新政論文房屋買賣論文論不可抗力與情勢(shì)變更制度在“房產(chǎn)新政”下房屋買賣合同糾紛中的適用【摘要】近年來(lái)，國(guó)家為遏制部分城市房?jī)r(jià)的過(guò)快上漲，國(guó)家和地方政府出臺(tái)了一系列的宏觀調(diào)控政策，即“房產(chǎn)新政”，這一系列的政策在調(diào)控房?jī)r(jià)的同時(shí)，也引發(fā)了一系列房屋買賣合同糾紛，造成了部分合同無(wú)法繼續(xù)履行，部分合同盡管可以繼續(xù)履行，但是履行成本明顯上升，困難程度明顯增加，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)有失公平。如何運(yùn)用法律手段，調(diào)整房屋買賣關(guān)系重新恢復(fù)公平正義，成了司法實(shí)踐的重中之重。本文通過(guò)對(duì)不可抗力制度和情事變更原則的定義、判斷標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍、聯(lián)系與區(qū)別和具體實(shí)務(wù)中的運(yùn)用等角度的論述，并結(jié)合個(gè)案剖析，來(lái)探討不可抗力制度和情事變

2、更原則在“房產(chǎn)新政”下房屋買賣合同中的適用?！娟P(guān)鍵詞】房產(chǎn)新政；不可抗力；情勢(shì)變更1 問(wèn)題的提出案例一：江蘇省南京市，甲（賣方）與乙（買方）2011年1月10日簽訂了商品房買賣合同，該套房產(chǎn)是乙在本市購(gòu)買的第三套住房。不料，2011年2月19日南京市政府辦公廳印發(fā)了關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知，其中第三條第三款規(guī)定：“對(duì)已擁有2套及以上住房的本市戶籍居民家庭，暫停在本市市區(qū)內(nèi)向其銷售住房。”于是該套房屋無(wú)法進(jìn)行過(guò)戶，合同履行已經(jīng)成為了不可能，所幸的是雙方最終以合意解除了買賣合同，并未釀成糾紛。案例二：浙江省，丙（賣方）與?。ㄙI方）2010年4月16日簽訂了一份商品房轉(zhuǎn)讓定金協(xié)議。協(xié)議

3、約定：丙將位于杭州市濱江區(qū)某小區(qū)的一套房產(chǎn)以92萬(wàn)元價(jià)格轉(zhuǎn)賣給丁方，當(dāng)日丁支付定金10萬(wàn)元，其余的房款在2010年4月30日前一次性付清。協(xié)議中約定，如果丁不履行債務(wù)，無(wú)權(quán)要求返回定金10萬(wàn)元，如果丙方違約，則需雙倍返還定金于甲方。不料，2010年4月17日，也就是定金交付的第二天，國(guó)務(wù)院發(fā)布了關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過(guò)快上漲的通知（國(guó)發(fā)2010 10號(hào)），其中第二條第三項(xiàng)中規(guī)定：“對(duì)不能提供1年以上當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會(huì)保險(xiǎn)繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購(gòu)買住房貸款?！庇捎诙》呛贾荼镜鼐用?，無(wú)法辦出貸款，買房款不夠了，因此丁向丙提出了解約，并要求返還10萬(wàn)元定金，但遭到了丙的拒絕。1雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

4、在于：國(guó)家房貸政策是否屬于法律上的“不可抗力”或者“情勢(shì)變更”？買房者丁是否有權(quán)解約，并拿回定金10萬(wàn)元？上述二個(gè)案例都是屬于具有時(shí)代意義的房屋買賣合同糾紛，這類糾紛產(chǎn)生于當(dāng)今中國(guó)一個(gè)特殊的時(shí)代背景房地產(chǎn)宏觀調(diào)控“潮”。對(duì)于本文三個(gè)案例的處理，筆者認(rèn)為，首先要從不可抗力制度和情事變更原則的定義、范圍和適用條件等方面進(jìn)行分析，然后根據(jù)以上兩項(xiàng)制度的判定標(biāo)準(zhǔn)作為大前提，以“具體個(gè)案”的實(shí)際情況作為小前提，進(jìn)行三段論的推理，才能得出客觀、合理的結(jié)論。2 不可抗力與情勢(shì)變更的認(rèn)定2.1 不可抗力的定義和判斷標(biāo)準(zhǔn) 不可抗力的定義根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則（以下稱民法通則）第153條、第107條中華人民共

5、和國(guó)合同法（以下稱合同法）第117條，不可抗力必須符合三個(gè)要件：其一不能預(yù)見(jiàn)，必須是以一般人的預(yù)見(jiàn)能力為標(biāo)準(zhǔn)，指合同當(dāng)事人對(duì)這個(gè)時(shí)間是否發(fā)生是不可能事先預(yù)見(jiàn)的；其二不能避免，指合同當(dāng)事人盡管對(duì)可能出現(xiàn)的意外情況采取了合理的措施，仍舊在客觀上不能防止這一意外事件的發(fā)生；其三不能克服，是針對(duì)這個(gè)事件造成的結(jié)果和損失而言，是無(wú)法恢復(fù)和減少的。當(dāng)然，不可抗力的客觀事件的發(fā)生必須在合同成立之后，履行完畢之前才有意義，并且要求不可抗力的發(fā)生和合同不能履行之間有必然的因果關(guān)系，才可以免責(zé)。 不可抗力的范圍一般來(lái)說(shuō)，不可抗力主要分為幾下幾類：一是自然災(zāi)害，具體有：地震、海嘯等；二是社會(huì)異常事件，具體有：戰(zhàn)爭(zhēng)、

6、武裝沖突等；三是政府行為，本文主要指狹義上的政府行為，即行政機(jī)關(guān)的行政行為，如：政府制定的政策、規(guī)定、征收、征用等。目前存在巨大的爭(zhēng)議的是第三種，即政府行為是否屬于不可抗力的范圍。有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)該將政府行為列入不可抗力的范圍，理由如下：其一，與不可抗力實(shí)踐相比較，政府行為出現(xiàn)的次數(shù)太過(guò)平凡，如果把政府行為列為不可抗力，容易導(dǎo)致對(duì)不可抗力制度的濫用，從而嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)秩序，不利于契約精神以及公平原則的貫徹。其二，部分政府行為是可以預(yù)見(jiàn)的，如國(guó)務(wù)院及其各部委、地方政府頒布行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件時(shí)，必然要通過(guò)新聞媒體予以公布和進(jìn)行宣傳，合同當(dāng)事人應(yīng)有時(shí)間通過(guò)各種途徑獲知。其三，部分政府行為是可以克

7、服的，如錯(cuò)誤的具體行政行為可以通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟而獲得救濟(jì)。2筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，行政行為有抽象行政行為和具體行政行為之分。抽象行政行為是指抽象行政行為，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定管理對(duì)象實(shí)施的制定法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為，其行為形式體現(xiàn)為行政法律文件，其中包括規(guī)范文件和非規(guī)范文件。政府的具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法就特定事項(xiàng)對(duì)特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)做出的單方行政職權(quán)行為。筆者認(rèn)為，行政行為政府的抽象行政行為應(yīng)當(dāng)納入不可抗力的范圍，政府的具體行政行為應(yīng)當(dāng)有條件的、分類型的納入不可抗力。關(guān)于抽象行政行為，其一，抽象的行政行為，在其效力范圍內(nèi)任何個(gè)

8、人和單位都無(wú)法抗拒，具有強(qiáng)制性，無(wú)法克服。其二，抽象行政行為的監(jiān)督審查權(quán)不在法院，利益受到損害的普通購(gòu)房者根本不可能通過(guò)訴訟途徑得到救濟(jì)，無(wú)法避免。其三，即使新聞媒體在政府頒布規(guī)范文件和非規(guī)范文件前會(huì)對(duì)此有一定的宣傳和報(bào)導(dǎo)，但具體規(guī)范何時(shí)出臺(tái)？影響程度如何？都是普通百姓無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。因此，抽象行政行為若造成當(dāng)事人合同不能履行，完全應(yīng)該納入不可抗力的范圍，才能充分發(fā)揮不可抗力制度的作用，平衡雙方當(dāng)事人的利益。關(guān)于具體行政行為，則應(yīng)該視具體情況來(lái)判斷是否符合不可抗力“三不能”的條件，如果符合則同樣納入不可抗力的范圍，反之，則由當(dāng)事人自己承擔(dān)不利后果。從“房產(chǎn)新政”的角度來(lái)看，其一，“房產(chǎn)新政”作為國(guó)

9、家宏觀調(diào)控的有力手段，屬于抽象的行政行為，在其效力范圍內(nèi)任何個(gè)人和單位都無(wú)法抗拒，具有強(qiáng)制性，無(wú)法克服。其二，而且對(duì)于抽象行政行為的監(jiān)督審查權(quán)不在法院，利益受到損害的普通購(gòu)房者根本不可能通過(guò)訴訟途徑得到救濟(jì)，無(wú)法避免。其三，即使新聞媒體在政府頒布“房產(chǎn)新政”前會(huì)對(duì)此有一定的宣傳和報(bào)導(dǎo)，但“房產(chǎn)新政”何時(shí)出臺(tái)？影響程度如何？都是普通購(gòu)房者無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。因此，“房產(chǎn)新政”若造成當(dāng)事人合同不能履行，完全應(yīng)該納入不可抗力的范圍，才能充分發(fā)揮不可抗力制度的作用，平衡雙方當(dāng)事人的利益。如本文案例一中，購(gòu)房者因?yàn)槲搭A(yù)計(jì)到自己的所買的房屋會(huì)因?yàn)檎叩某雠_(tái)而無(wú)法過(guò)戶，因此造成的合同不能履行后果，應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力的

10、范圍。 不可抗力在“個(gè)案”中的認(rèn)定然而，即使明確了“房產(chǎn)新政”符合“三不能要件”，可能屬于合同法“不可抗力”的類型之一，仍然要結(jié)合具體案件，考察具有“三不能”性質(zhì)的客觀情況是否導(dǎo)致了合同必然不能履行，是否是合同必然不能履行的主要原因力，才能認(rèn)定是否可以使用不可抗力制度予以免責(zé)或者單方解除合同。案例一，合同雙方當(dāng)事人都有合同繼續(xù)履約的意愿，但是由于國(guó)家政策對(duì)于房地產(chǎn)市場(chǎng)的第三套房屋買賣的限制，導(dǎo)致合同履行已經(jīng)不可能。而這一政策的頒布完全符合不可抗力“三不能”的要件，并且是導(dǎo)致合同絕對(duì)的不能履行的唯一原因，完全屬于不可抗力制度的適用范圍。因此，案例一中如果當(dāng)事人沒(méi)有合意解除合同，一方當(dāng)事人也可以單

11、方解除合同并且免除合同責(zé)任。而案例二，情況就不同了，買方提出受到房貸新政的影響無(wú)法辦理貸款，但是國(guó)務(wù)院這一房貸調(diào)控政策不能夠必然導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人的買賣合同履行不能。買方無(wú)法通過(guò)貸款取得房款，仍然可能通過(guò)其他適當(dāng)?shù)耐緩饺〉梅靠?，比如向銀行以外的人借款，或者和賣方協(xié)商推遲付款期，變更付款方式。因此，筆者認(rèn)為，案例二中買方不能依照不可抗力制度免除責(zé)任并單方解除合同、拿回定金10萬(wàn)元。但是，有人可能會(huì)提出，國(guó)務(wù)院的這一貸款新政確確實(shí)實(shí)影響了合同的履行，使得合同履行遭遇到了之前沒(méi)有、并且不可能遇見(jiàn)的困難，對(duì)買方來(lái)說(shuō)可能履行的過(guò)程會(huì)變得十分地艱辛。如果法院不支持此類案件為“不可抗力”是否有失合同的公平正

12、義原則？對(duì)此，筆者認(rèn)為，能夠滿足這類案件處理的，不是不可抗力制度而是情勢(shì)變更原則，情勢(shì)變更原則除了具有其自身的獨(dú)特功能外，也是對(duì)不可抗力制度的重要補(bǔ)充，并共同構(gòu)成了合同當(dāng)事人都無(wú)過(guò)錯(cuò)而由客觀外因而引致的合同履行障礙情況下，變更和解除合同免除當(dāng)事人責(zé)任的法律制度。2.2 情勢(shì)變更的定義及其在合同法公平原則下的判斷2009年5月13日，最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若按問(wèn)題的解釋（二）中，首次明確了情勢(shì)變更原則的規(guī)定。該解釋（二）第26條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公

13、平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！边@一解釋彌補(bǔ)了我國(guó)立法對(duì)于情勢(shì)變更原則的立法漏洞，同時(shí)給予審判和仲裁裁決提供了有力的法律依據(jù)和參考。通說(shuō)認(rèn)為，情事變更原則，是合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見(jiàn)的情勢(shì)變更，致合同的基礎(chǔ)喪失或者動(dòng)搖，若繼續(xù)維持合同效力則顯失公平，允許變更或者解除合同的原則。3任何合同在締結(jié)之時(shí)，當(dāng)事人都會(huì)將一定的社會(huì)客觀條件來(lái)納入合同締結(jié)時(shí)需要考慮的因素。然而，一旦這些社會(huì)大環(huán)境因素發(fā)生了不可預(yù)見(jiàn)的巨大變化時(shí)，當(dāng)事人往往會(huì)陷于不利益之中，造成合同公平原則的失衡。

14、以案例二為例，買房人根據(jù)銀行房貸條件，結(jié)合自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的綜合考量，決定購(gòu)買該房屋，并以貸款按揭的方式支付房款。不料政府的一個(gè)“房貸新政”改變了原本預(yù)期會(huì)順利履約的局面，購(gòu)房的資金基礎(chǔ)喪失。合同履行發(fā)生重大困難，買房人很可能因此而無(wú)法如期支付房款，甚至因根本無(wú)法負(fù)擔(dān)房款而構(gòu)成違約，即使買房人通過(guò)其他手段籌集到房款，但也很可能為此付出的是更高的貸款利息，有失公平。而情勢(shì)變更原則剛好可以調(diào)整這一房貸新政造成的嚴(yán)重失衡狀態(tài)。情勢(shì)變更原則是合同法公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的進(jìn)一步具體化，通過(guò)賦予裁判機(jī)構(gòu)以直接干預(yù)合同關(guān)系的“公平裁判權(quán)”，靈活運(yùn)用法律加以調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的生活秩序。當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)正處于動(dòng)蕩

15、期，情勢(shì)變更原則的適用有著重要的價(jià)值。3 不可抗力制度與情勢(shì)變更原則的具體適用3.1 不可抗力制度和情勢(shì)變更原則的“競(jìng)合”在合同實(shí)踐中，不可抗力和情勢(shì)變更是否會(huì)發(fā)生“競(jìng)合”的情況？會(huì)不會(huì)存在既可以適用不可抗力制度又可以適用情勢(shì)變更原則的情況？要回答這一問(wèn)題，首先必須解決履行不能是否能適用情勢(shì)變更的問(wèn)題，這涉及到對(duì)合同法第117條規(guī)定的“履行不能”如何解釋的問(wèn)題，特別是“履行發(fā)生困難”時(shí)是否可以視為“履行不能”？筆者認(rèn)為，不應(yīng)該將“履行困難”視為“履行不能”，如果這么處理，勢(shì)必導(dǎo)致將履行不能的范圍過(guò)度擴(kuò)大，因?yàn)槁男胁荒艿倪^(guò)度擴(kuò)大，直接導(dǎo)致了不可抗力免責(zé)范圍的過(guò)度擴(kuò)大，這對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人是非常不公平

16、的，又陷入了有一個(gè)合同履行有違公平正義原則的怪圈。既然履行困難的問(wèn)題有情勢(shì)變更原則來(lái)處理，就沒(méi)有必要將“履行困難”納入“履行不能”的范圍，防止情勢(shì)變更原則和不可抗力制度在適用范圍上的更加不確定性，而且會(huì)有損情勢(shì)變更原則的功效?？梢宰⒁獾剑閯?shì)變更原則的適用，必須由當(dāng)事人提出，由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)以裁判的形式才能得以確認(rèn)。因此，法官或者仲裁庭可以盡量在查清事實(shí)、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用和公平原則，對(duì)當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行一定的調(diào)整。例如，可以從交易主體和交易目的兩個(gè)角度著手，進(jìn)行個(gè)案的具體考察、區(qū)別對(duì)待，認(rèn)定案件事實(shí)究竟屬于“履行不能”又或者只是“履行困難”。3.2 不可抗力制度、情勢(shì)變更原則

17、的聯(lián)系與區(qū)別根據(jù)上文論述，筆者認(rèn)為本文的案例一應(yīng)當(dāng)適用不可抗力制度，而案例二中的情況應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則，原因就在于不可抗力制度和情勢(shì)變更原則之間存在聯(lián)系與區(qū)別。 聯(lián)系不可抗力與情勢(shì)變更有許多相似之處，如：均具有不可預(yù)見(jiàn)性、無(wú)法避免、無(wú)法克服；二者都發(fā)生在合同成立以后、履行完畢之前。所引起的法律后果基本相同，都是變更或解除合同；都具有免責(zé)性；二者存在一定的交叉，主要體現(xiàn)在不可抗力事件既是引起不可抗力的事由又是情勢(shì)變更的事由；在舉證責(zé)任分配上都由遭受不利益且主張不可抗力或情勢(shì)變更的一方承擔(dān)。4 區(qū)別（1）立法目的不同不可抗力制度強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)合同履行不能時(shí)，如何免除一方的履行義務(wù)和違約責(zé)任；情勢(shì)變更

18、原則強(qiáng)調(diào)的是如何在由于情勢(shì)發(fā)生變更，而發(fā)生顯示公平的情況下，通過(guò)法律的介入而使當(dāng)事人利益恢復(fù)公平，以促進(jìn)商業(yè)交易。（2）直接造成的法律后果不同不可抗力結(jié)果造成合同無(wú)法履行；而情勢(shì)變更的后果是一般原合同可以履行，但是履行困難明顯增加，當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡，造成了明顯的不公平的狀態(tài)。因此，不可抗力使合同無(wú)法履行時(shí)，可以解除合同，如只是暫時(shí)性的合同履行障礙，則一般采取延期履行或者部分履行的方式，免除遲延履行的責(zé)任；情勢(shì)變更制度表現(xiàn)為維持原合同關(guān)系，只是變更合同，如果這樣仍不能排除不公平的結(jié)果時(shí)，就應(yīng)采取解除合同的方法來(lái)恢復(fù)公平。（3）免責(zé)的權(quán)利性質(zhì)不同不可抗力的情況下，當(dāng)事人所享有的合同解除權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)，是“法定的免責(zé)事由”，具有強(qiáng)制性；而在情勢(shì)變更的情形下合同解除權(quán)的性質(zhì)為撤銷權(quán)，因?yàn)楦鲊?guó)立法均要求有法院或者仲裁機(jī)構(gòu)以裁量方式實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利，以嚴(yán)格掌握其適用條件。（4）適用范圍不同不可抗力