建設工程施工合同的分包與轉讓的區(qū)別

1、2000年12月7日，A公司與案外人B公司簽訂H項目工程承包合同一份，約定：A公司將其H項目工程發(fā)包給B公司承建，施工期內如因發(fā)包人停工、延誤工期，則由發(fā)包人承擔責任，承包人的損失視具體情況協(xié)商解決;原設計變更及其他發(fā)包人原因導致經(jīng)濟支出和承包方損失的，由發(fā)包人承擔;工程可分段支付，工程施工+0.00，10天內一次性付給進度款（+0.000以下工程量全部完成，包括回填土，如趕工期可等值付款），承包方不能按合同工期竣工，每天按總造價0.02%罰款，發(fā)包方不能按時付款，每拖欠1個月按12.24%的年利息支付。A公司指定的分包單位參與本項目施工，B公司作為總承包人應負施工總包責任，配合協(xié)調費用由分包

2、單位支付給總包方，分包合同與發(fā)包人簽訂，分包費用直接與發(fā)包方結算時。2001年4月1日，B公司（甲方）與C公司（乙方），A公司（丙方）簽訂了H項目工程分包協(xié)議一份，載明：按B公司與A公司于2000年12月7日簽訂的H項目工程承包合同的原則，經(jīng)丙方同意，甲方將承包的H項目工程（除已完工的樁基礎工程施工任務外）土方、基礎、主體、內外裝修、水電安裝等工程，按原合同的所有條款分包給乙方承建甲方負責將原合同中工期、取費標準、總造價額度、優(yōu)良工程等級獎勵辦法及安全生產(chǎn)、文明施工的費率等與丙方協(xié)商好，并以補充合同的形式予以明確，乙方承擔甲方和丙方簽訂的承包合同中的所有條款責任，該工程的工程款直接匯入乙方的帳

3、內，乙方按分包范圍內總造價2%勺比例支付甲方總包管理費，工地現(xiàn)場標牌為C公司同B公司聯(lián)合承包。4月7日，B公司與A公司簽訂H項目工程承包合同補充合同，對建筑安裝工程費用定額、取費標準、獎勵辦法等作了約定，同日，A公司（甲方）與C公司（乙方）訂立H項目工程承建質量保證金支付協(xié)議，約定：根據(jù)三方簽訂協(xié)議，乙方支付給甲方工程承建質量保證金1700萬元作為分包工程的質量保證，在雙方簽訂本協(xié)議時，乙方先支付甲方質量保證金300萬元，甲方在1年后將300萬元和利息一次支付給乙方，利息按中國人民銀行相應貸款利息計算。4月9日，A公司與C公司又簽訂一份關于H項目工程承建質量保證金支付協(xié)議的補充協(xié)議，約定：乙方

4、在4月15日支付甲方質量保證金300萬元，甲方在1年后歸還按中國人民銀行同期貸款利率支付利息，逾期未還的保證金按月息1.2%支付;當乙方完成H項目工程+0.000以下全部工程量后，甲方應及時支付該部分工程款，如不能及時支付，逾期工程款甲方按月息1.2%支付給乙方。4月18日，C公司支付給A公司工程質量保證金300萬元。嗣后，C公司派員進場施工。同年10月15日，雙方以“會議紀要”形式達成協(xié)議，載明：C公司同意在2002年1月31日前完成主體結構工程，在補充合同未簽訂前，自10月16日起對H項目工程進行三班作業(yè)，A公司愿在10月16日前預付C公司趕工費100萬元。次日，A公司支付C公司趕工費10

5、0萬元。后因諸多原因，C公司多次以函件、業(yè)務聯(lián)系單等形式向A公司提出延誤工期造成損失的意見，但A公司對損失意見未作出認同的回復。2001年4月17日，C公司給A公司的業(yè)務聯(lián)系單載明：春節(jié)以來，因港澳公司發(fā)生行政變化，造成貴公司資金無法到位，我司按春節(jié)前雙方擬定的施工計劃，人員增到250人，隨后再次不能正常施工，貴公司主動提出要求我司繼續(xù)施工、不要停工，避免停工后在外界有不良影響，為此，該階段的施工日期不能算工期，但是，現(xiàn)決定工程停工，待貴公司資金到位后通知我公司再正式施工。次日，C公司停止施工。因A公司無力預付工程款而未再繼續(xù)施工。兩個月后，C公司為此向人民法院提起訴訟，請求判令解除雙方簽訂的

6、工程施工承包合同和其他協(xié)議;支付工程款及賠償損失，總計7000余萬元。審理：法院認為，A公司與B公司簽訂的H項目工程承包合同后，C公司與上述兩單位訂立工程分包協(xié)議，約定由其承擔B公司在承包合同中的條款責任，并由發(fā)包方A公司將工程款直接匯入C公司帳戶，當事人履行合同的事實證明，A公司發(fā)包的H項目工程，B公司在完成其中的樁基礎施工后，已經(jīng)退出該合同關系，現(xiàn)訴爭的已完成的工程均為C公司實際承建，A公司為此已向其支付了部分款項。根據(jù)上述合同的約定內容及實際履行分析，當事人實施的民事法律行為性質屬合同權利義務轉讓，符合我國合同法第88條的規(guī)定，工程發(fā)包方A公司與承包方C公司的各自權利義務應以合同約定。工

7、程承包合同履行過程中，負有約定先履行債務的承包方C公司發(fā)現(xiàn)發(fā)包方的經(jīng)營狀況嚴重惡化，可能喪失履行債務能力，其以業(yè)務聯(lián)系單方式發(fā)出通知后，終止了本案工程承包合同的履行，并在A公司至今不能恢復合同能力時，提出終止合同履行即解除雙方合同的請求，符合合同法第68條的規(guī)定，其他的訴訟請求也符合合同法的其他規(guī)定，判決，支持C公司的訴訟請求。對此判決各方?jīng)]有上訴。評析：本案的關鍵問題是“三方協(xié)議”的法律性質，是分包還是轉包?！叭絽f(xié)議”，從合同名稱及用語上看，系對分包的約定，但是從合同的具體內容及實際履行來看，應認定為合同轉讓協(xié)議。施工合同的分包，根據(jù)建筑法第29條的規(guī)定，是指經(jīng)發(fā)包人同意或認可，建筑工程的

8、總承包人將承包的部分工程中發(fā)包給具有相應資質條件的單位。合同的轉讓，又稱合同的轉移，是指在保持合同內容同一性的條件下合同主體發(fā)生變更，包括部分轉讓和全部轉讓。承包人轉讓合同也需發(fā)包人同意。施工合同的分包與轉讓的區(qū)別簡單地講是：（1）兩者的法律性質不同。施工合同的分包是在總債之下確立分債的行為，而合同的轉讓則是總債的處分行為，即出讓人將其在原施工合同中所享有的權利義務內容作為標的在法律上予以處分。（2）兩者的法律效力不同。分包是在承包人與分包人之間形成另一施工合同關系，分包人處于承包人地位。合同轉讓是在保持原施工合同內容同一性的同時變更其主體，使得受讓人取代出讓人成為原施工合同的一方當事人。（3

9、）兩者與原施工合同的關系不同。分包相對建設工程施工合同（總承包合同）而言，本身即為一獨立的合同關系，對建設工程的發(fā)包人原則上無的合同關系。只是在總承包合同的約束下分包人就其完成的工作與總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。在施工合同的轉讓中，受讓人則成為原施工合同的一方當事人，直接與發(fā)包人產(chǎn)生合同上的權利義務關系。本案中“三方協(xié)議”，就其名稱和用語而論，指稱的對象是分包關系，但是，應當明確的是，民事法律行為之法律意義，不能僅僅依當事人選擇之用語而定，更應就行為本身的法律性質進行分析。根據(jù)“三方協(xié)議”，經(jīng)丙方（發(fā)包人A公司）同意，甲方（承包人B公司）將所承包的嬉水樂園（除已完成的樁基施工任務外）土方、基

10、礎、主體、內外裝修、水點安裝等工程，按原合同的所有條款分包給乙方（C公司）;乙方承擔甲方和丙方簽訂的承包合同中的所有條款責任，該工程的工程款直接匯入乙方賬戶。依此約定，事實上，承包人B公司在的合同中權利義務（除已完工部分外）已全部轉讓給C公司，B公司在合同中已無權利義務，更無責任?！叭絽f(xié)議”簽訂后的事實和實際履行，進一步印證了這一點。這與分包顯然不符，因為分包并不改變承包人在原合同的權利義務，承包人仍須按原合同主張權利和承擔義務，同時，除當事人另有約定外，分包人不能直接向發(fā)包人主張原施工合同上的權利。至于“三方協(xié)議”還約定了承包人B公司應負責將原合同中工期、取費標準、總造價額度、優(yōu)良工程等級獎勵辦法及安全生產(chǎn)等等事項與發(fā)包人協(xié)商好，并以補充合同的形式予以明確，以及C公司應向B公司繳納總包管理費，工地現(xiàn)場標牌為C公司與B公司聯(lián)合承包，等等內容，只不過是合同轉讓之附隨義務，保證轉讓標的更為符合受讓人之需要，與發(fā)包人的利益。綜上所述，“三方協(xié)議”中所謂的“分包”在法律上實為合同之轉讓。還需注意的是，合同的轉讓應當以合同債權債務具有可轉讓性為前提。不具可轉讓性的合同債權之轉讓，不能發(fā)生轉讓之效力。合同債權一般地皆可轉讓，但有些債權原則上不得轉讓，如基于債權人與債務人之間的特殊信任關系而發(fā)生的合同之債權。建設工程