施工企業(yè)法律風險防范

1、WORD格式施工企業(yè)目前所面臨的形勢及其法律風險防范一、目前施工企業(yè)所面臨的形勢（一）限購、限貸等嚴厲的房地產(chǎn)調(diào)控政策致使一部份中小房企 破產(chǎn)或倒閉 作為與房地產(chǎn)開發(fā)緊密相關的施工企業(yè)，正面臨著中國歷史上最嚴的 房地產(chǎn)調(diào)控。房地產(chǎn)調(diào)控政策對施工企業(yè)影響巨大！ 案例：常州豐臣南郡項目破產(chǎn)清算；金壇奧金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破 產(chǎn)清算案。（二）非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建設單位同樣面臨資金鏈緊張的局面1、鐵道部停撥鐵路建設資金，鐵路建設項目大面積停工；（鋼構 委托律師發(fā)催款函中鐵建工）2、城投等國有建設公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進 行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構委托律師發(fā)催款函 上海城

2、建）3、今年以來大量民營企業(yè)資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數(shù)不法分子惡 意敲詐。（四）施工企業(yè)融資困難，融資成本大幅度提高。二、目前形勢下施工企業(yè)主要法律風險剖析（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風險1、表現(xiàn)形式： 第一是開發(fā)商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協(xié)議并愿意 承擔相應利息等；第二是開發(fā)商采取在中間驗收、竣工結算或進度款審核等過程中 設臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。第三是開發(fā)商對質(zhì)量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或 賠償金。（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風險2、具體風險： 第一是進度款被拖欠；第二是停緩建項目無法獲得賠償

3、，工期無法獲得順延。第三是無法通過節(jié)點驗收、竣工驗收。 第四是結算被拖延、結算款被拖延。 第五是低價中標或者固定價款合同無法獲得調(diào)整； 第六是約定墊資施工但無能力繼續(xù)墊資，面臨承擔違約責任。 第七是工程款（進度款、結算款）可能無法收回。 第八是被訴巨額工期違約金和質(zhì)量賠償金。（二）施工企業(yè)與分包人、材料供應商、機械設備租賃單位之間 的風險1、爭議管轄約定的風險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工 應該給予充分重視，因為這很可能是對方設計好的。2、授權不當引發(fā)的風險：對管理權限授權不當也很容易誘發(fā)風 險案例：總承包單位因?qū)嶋H施工人的不當行為遭遇巨額訴訟的案 件。某掛靠人以施工企業(yè)的名義承接了一個施

4、工項目，項目造價為 1500 萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉(zhuǎn)交給他人進 行施工，并將個人所欠債務，通過加蓋項目章的方式，向數(shù)十個債權 人出具欠條，數(shù)額高達 2000 多萬元，借助這種手段把個人債務全部 轉(zhuǎn)移到了施工企業(yè)身上。后來，這些債權人紛紛到法院起訴，要求施 工企業(yè)承擔相應責任。從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠 材料商的供應款，拖欠工人工資，于是材料供應商和農(nóng)民工又把施工 企業(yè)告上了法院，要求承擔付款責任。同時，由于建設單位從未向施 工單位支付過工程款，當然該施工企業(yè)也未向接受轉(zhuǎn)包的實際施工人 支付過任何款項，于是接受轉(zhuǎn)包的實際施工人又以施工單位未付款為 由起訴至法院

5、。一個 1500 萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的 不當行為引起了數(shù)十個訴訟，訴訟標的總計高達 4500 萬，相當于合 同價款的 3倍。其中包括個人債務轉(zhuǎn)化為工資債務的 2000 萬，農(nóng)民 工和材料商索賠的 1000 萬，以及實際施工人所要求支付的 1500 萬案例：兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠導致總包對實際施工人失控引發(fā)重大風險某房地產(chǎn)企業(yè)將工程發(fā)包給當?shù)氐慕üぜ瘓F，該建工集團又將工 程轉(zhuǎn)包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將 50 余棟 待施工的房子一分為四，轉(zhuǎn)包給了四家單位，這四家單位中包含兩家 特級企業(yè)和兩家一級企業(yè)。但這四家實際由 5 個實際施工人掛靠施 工。由于經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛

6、靠，建工集團對實際施工人完全失控， 雖然本案中的發(fā)包單位按時支付工程進度款，甚至存在超付現(xiàn)象，但 無論是工程質(zhì)量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實際施工人 中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產(chǎn)企業(yè)只能委 托第三人繼續(xù)施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質(zhì)量較差， 但實際施工人拒絕維修，于是房地產(chǎn)企業(yè)又委托他人進行維修，發(fā)生 了 300 多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是 11 個月，結果 做了 3年半，工期的延誤直接導致向 400 多戶小業(yè)主交房逾期，預計 產(chǎn)生違約金 900 多萬，同事為小業(yè)主辦理產(chǎn)權證還需花費300 多萬。此外，除了工期和工程質(zhì)量上存在問題，更為嚴

7、重的是，一個掛靠人 將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付 了，但是拒絕交付竣工資料。因為經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠后，實際施 工人獲得的價款很低，再加上當時原材料價格、人工工資上漲，實際 施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調(diào)價格。對于房地產(chǎn)企業(yè) 而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進行備案，從而無法取 的大產(chǎn)證，小業(yè)主更無法取得小產(chǎn)證。另外，接近年底，工人可能會 主張拖欠工資，而小業(yè)主可能因拿不到產(chǎn)證而上訪，房產(chǎn)公司不但面 臨著資金壓力，其信譽也受到了損害。在此情況下，房產(chǎn)公司決定提 起訴訟，共計提出包括質(zhì)量、工期、交房和備案等在內(nèi)的 10 項訴訟 請求，主張違約金和賠

8、償金共計 4000 多萬。這個案子使建工集團在 承擔了高額的違約金后，也很難向?qū)嶋H施工人追償，因為之前所進行 的兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。在本案中，無論是對房地產(chǎn)企業(yè)還是對總承包企業(yè)，都存在一個 不利因素就是該工程實際控制權掌握在實際施工人手中，這也是導 致項目管理完全失控的直接原因，而多次轉(zhuǎn)包造成約定價格過低使 實際施工人虧本施工則是項目失控的根本原因：第一，房地產(chǎn)企業(yè)和建工集團所訂立的合同價格在當?shù)氐亩~下浮了 10%。第二，建工集團又從其下屬子公司收回了合同價款的1%-3%。第三，子公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費。 第四，實際施工人需要被扣除的管理費又

9、占到合同價款的5%。所以，最終到達實際施工人手上的價款基本上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關費用。更為糟糕的是， 在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施 工成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況， 建工集團需要承擔巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可 以進行追償，但有些是根本不能夠?qū)崿F(xiàn)的。三、如何防范施工企業(yè)所面臨的法律風險（一）謹慎承接墊資或要求放棄優(yōu)先受償權的項目 在當前形勢下，建設單位已將自身生存放在第一位，施工企業(yè)也 要有相應的意識，對一些要求墊資的項目審核要更加嚴格，風險太大 的不要去做。對要求施工修正放

10、棄優(yōu)先受償權的項目也要仔細分析考 量。假如施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權，一旦建設單位破產(chǎn)，那么施工企 業(yè)的債權就排在銀行抵押權之后。（豐臣南群項目與金壇奧金項目） 對于建設單位堅決要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權的項目，可要求對方 提供擔保。關于優(yōu)先受償權問題要注意以下幾點： 第一是關于優(yōu)先受償權的規(guī)定：1、中華人民共和國合同法第 286 條：2、最高人民法院關于 286 條的司法解釋3、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若 干問題的意見：第二是關于優(yōu)先受償權實務中需注意的問題： 1、施工合同被認定無效時不能享受優(yōu)先受償權；在工期違約金 訴訟中一定要注意。2、通過合同約定或承諾放棄優(yōu)先受償

11、權；3、建設工程所有權已被法院生效法律文書確認轉(zhuǎn)移的；4、分包人不享有優(yōu)先受償權。第三是困擾施工企業(yè)優(yōu)先受償權的問題：1、結算過程太長延誤了優(yōu)先受償權行使，從而導致失權。2、未在提起訴訟時請求優(yōu)先受償權。 （二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工 期質(zhì)量、安全等角度進行風險摸底、評估，也可以從與發(fā)包人關系、 與實際施工人關系、與材料設備供應商之間的關系角度，依次排查是 否存在上述風險。（三）對風險重大的項目進行持續(xù)跟進。安排與甲方熟悉的人員 持續(xù)了解開發(fā)商的狀況，包括其資產(chǎn)狀況、房屋銷售的狀況，以及相 關的融資情況，一旦發(fā)現(xiàn)問題或進展變化，便能夠采取措施，將風險 控制在最小程度

12、。（四）確定風險化解及防范思路及方法1、停工或不停工的問題2、施工企業(yè)協(xié)助房產(chǎn)公司變通融資3、以房抵債而清償工程款 第一，真正的以房抵債，即施工企業(yè)真的要去拿房子，并辦理了 預告登記，從而以此抵償進度款或者結算款。第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產(chǎn)公司簽訂以房抵債 合同以及預售合同。4、保證或者重新獲得優(yōu)先受償權5、延期付款與價款調(diào)整問題 假如施工單位合同價款較低，施工企業(yè)虧本，且房地產(chǎn)公司還支 付工程款有困難，施工企業(yè)可以與房地產(chǎn)公司協(xié)商，以時間換取價款 調(diào)整，即調(diào)整合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱 傷。（五）及時提起訴訟或仲裁 施工企業(yè)要消除慣性思維：第一，認為訴訟時

13、間長、費用高、不 公正，只有出現(xiàn)質(zhì)量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟 途徑解決糾紛。第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據(jù)經(jīng)驗判斷認為，工程 款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產(chǎn)調(diào)控 政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經(jīng)提 到，當前房子的價格已經(jīng)很高，一旦出現(xiàn)爛尾樓、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)， 工程款很可能收不回來。關于訴訟或仲裁提幾點建議： 第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題， 當然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主 張相應的工程款；第二，看看是否能夠?qū)嵭幸苑康謧?，也就是退而求次之，通過約 定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款， 特別是房地產(chǎn)企業(yè)有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁 來解決相應的糾紛了。第四，我們要判斷工程款優(yōu)先受償權是不是將要喪失。（六）實際施工人對外簽約導致施工企業(yè)被訴的風險化解 目前法院審理此類案件