對(duì)追究上級(jí)主管部門連帶民事責(zé)任的法律思考

1、以下簡(jiǎn)稱“追究上級(jí)追究經(jīng)濟(jì)實(shí)體、 社會(huì)團(tuán)體和其他組織的上級(jí)主管單位的連帶民事責(zé)任 責(zé)任”），是目前我國(guó)法律規(guī)定的一個(gè)重要問題，它帶有明顯的時(shí)代特點(diǎn)。這一規(guī)定適應(yīng)了 我國(guó)新時(shí)期經(jīng)濟(jì)審判工作的需要， 解決了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中亟待理順和解決 的問題。但是“追究上級(jí)主管部門連帶民事責(zé)任”，無(wú)論是在“上級(jí)主管部門”的用詞上， 還是在民法、公司法的理論上， 都有其不當(dāng)之處。 因此， 研究其在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下 如何調(diào)整是非常必要的。一、“追究上級(jí)主管部門連帶民事責(zé)任”的法律規(guī)定“追究上級(jí)責(zé)任”的法律規(guī)定主要有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：1. 經(jīng)濟(jì)實(shí)體、 社會(huì)團(tuán)體和其他組織不具備法人資格的， 由其上

2、級(jí)主管部門承擔(dān)民事責(zé)任。 國(guó)家工商行政管理局 1985 年 7 月 25 日發(fā)布的關(guān)于確認(rèn)和處理無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同的暫行 規(guī)定指出：“不具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體和組織簽訂的經(jīng)濟(jì)合同是主體不合格的經(jīng)濟(jì)合同， 是無(wú)效的?！弊罡呷嗣穹ㄔ悍òl(fā) 1994 8 號(hào)關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若 干問題的規(guī)定 指出： “法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人同意， 為他人提供保證的， 保證合同無(wú)效， 保證人不承擔(dān)保證責(zé)任， 但應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)大小， 承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 法人的分支機(jī)構(gòu)管 理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)賠償責(zé)任的， 由法人承擔(dān)。 ” 1990 年 11 月 12 日最高人民法院關(guān)于 審理聯(lián)營(yíng)合同經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答

3、法（經(jīng)）發(fā) 1990 27 號(hào)文件指出：“企 業(yè)法人、 事業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不具備法人條件的， 未經(jīng)法人授權(quán)， 不得以自己的名義對(duì)外簽 訂聯(lián)營(yíng)合同；擅自以自己名義對(duì)外簽訂聯(lián)營(yíng)合同未經(jīng)法人追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效?！蔽覈?guó)公司法第 13 條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格， 其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！?. 經(jīng)濟(jì)實(shí)體雖然是法人， 但該法人注冊(cè)資金不實(shí)， 應(yīng)由開辦單位負(fù)責(zé)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。1994 年 3 月 30 日最高人民法院法復(fù) 1994 號(hào)關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇 業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)指出：“企業(yè)開辦的企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ， 其實(shí)際投入的自有資金雖與注冊(cè)資金不

4、符， 但達(dá)到了 中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l 例實(shí)施細(xì)則第十五條第 （七） 項(xiàng)或其它有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條 件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有法人資格。 但如果企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后， 其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，這個(gè)批開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自由資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。復(fù)回答了企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后， 在什么樣的條件下由上級(jí)主管企業(yè)承擔(dān)民事責(zé) 任的問題。另外， 1987 年 8 月 29 日最高人民法院關(guān)于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后 債務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)的批復(fù)指出：“中共中央、國(guó)務(wù)院中發(fā) 1986 6 號(hào)文件關(guān)于進(jìn)一步 制止黨政機(jī)關(guān)和黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定

5、 第六條規(guī)定： '黨政機(jī)關(guān)及所屬編制序列的事 業(yè)單位及其干部開辦的企業(yè)停辦以后， 應(yīng)當(dāng)由直接批準(zhǔn)業(yè)務(wù)主管部門負(fù)責(zé)清理。 由于違法經(jīng) 營(yíng)導(dǎo)致虧損倒閉、 資不抵債， 或者造成其他嚴(yán)重后果的， 要由直接批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)主管部門和企 業(yè)共同承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任。國(guó)務(wù)院國(guó)發(fā) 1985 102 號(hào)文件關(guān)于要進(jìn)一步清理 和整頓各類公司的通知第三條第一款中規(guī)定：'承報(bào)單位和各級(jí)人民政府、各有關(guān)部門， 要對(duì)成立公司進(jìn)行認(rèn)真審核， 因?qū)徍瞬划?dāng)造成嚴(yán)重后果的， 要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)、 法律責(zé)任。 因此， 行政單位（包括黨政機(jī)關(guān)及其所屬序列的事業(yè)單位及其干部） 開辦的企業(yè)、 公司停辦后，凡 符合上述兩個(gè)文件規(guī)定的，

6、 應(yīng)由直接批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)主管部門負(fù)責(zé)清理， 企業(yè)、 公司所負(fù)債務(wù)先 由企業(yè)、 公司的財(cái)產(chǎn)清償， 不足部分由直接批準(zhǔn)開辦企業(yè)的業(yè)務(wù)主管部門或者由開辦公司的 呈報(bào)單位負(fù)責(zé)清償。 ”最高人民法院的這個(gè)批復(fù)回答了行政單位 （包括黨政機(jī)關(guān)及其所屬序 列的事業(yè)單位及其干部） 開辦的企業(yè)、 公司停辦后， 上級(jí)主管部門應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任 的問題。3. 經(jīng)濟(jì)實(shí)體雖經(jīng)工商注冊(cè)登記為企業(yè)法人， 但實(shí)際上確實(shí)不具備法人的法定條件， 屬于 虛假法人的，由其開辦單位承當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。1994 年 3 月 30 日最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān) 的批復(fù)指出：“企業(yè)開辦的企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)

7、執(zhí)照 ，但實(shí)際沒有投入自有 資金， 或投入的自有獎(jiǎng)金達(dá)不到 中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則 第十五條第 （七） 項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額， 以及不具備企業(yè)法人其他條件的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備 法人資格， 其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)。 人民法院在審理案件中， 對(duì)雖然領(lǐng)取 了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)， 應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，。工商行政管理提請(qǐng)核準(zhǔn)登記該企業(yè)法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照 部門不予吊銷的，人民法院在審理案件中對(duì)該企業(yè)的法人資格可以不予認(rèn)定?！?最高人民法院法發(fā) 1993 8 號(hào)文件全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要第五條指出： “

8、對(duì)確實(shí)不具備法人條件的企業(yè)， 由其開辦單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 企業(yè)法人注冊(cè)登記時(shí)， 投 資方出資不足的， 人民法院在審理案件時(shí)， 如果發(fā)現(xiàn)該企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)， 應(yīng)判令投資 方補(bǔ)足其投資用以清償債務(wù)； 注冊(cè)資金不實(shí)的， 由開辦單位在注冊(cè)資金不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé) 任；核準(zhǔn)登記后，開辦單位、投資人或其他人抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的，應(yīng)依法追 回?！?987 年 12 月 18 日最高人民法院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)家工商行政管理局 關(guān)于處理個(gè)體、 合 伙經(jīng)營(yíng)及私營(yíng)企業(yè)領(lǐng)有集體企業(yè) （營(yíng)業(yè)執(zhí)照） 問題的通知指出， 工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)領(lǐng)有 集體企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ，實(shí)為個(gè)體經(jīng)營(yíng)、合伙經(jīng)營(yíng)、私營(yíng)的，應(yīng)依法加以糾正?！皩?duì)

9、個(gè)人投 資、家庭投資、個(gè)人合伙經(jīng)營(yíng)的工商業(yè)，不得核發(fā)集體企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照 。有關(guān)單位不得 以集體名義代私人投資者申請(qǐng)登記為集體企業(yè)、 私人經(jīng)營(yíng)者自找掛靠單位的也不得申請(qǐng)登記 為集體企業(yè)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ?！薄敖窈螅诤税l(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照中，如再出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)成分名 不符實(shí)的情況，由直接責(zé)任者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?. 上級(jí)主管單位以“承包”名義收取下屬單位的資金或?qū)嵨锏模?也對(duì)下屬單位的債務(wù)承 擔(dān)連帶民事責(zé)任。1986 年 4 月最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見第九條 明確指出： “承包人對(duì)于企業(yè)在其承包前的債務(wù)， 如果在承包合同中規(guī)定由其承擔(dān)的， 應(yīng)按 合同規(guī)定承擔(dān)。 如果承包合同中未作規(guī)定

10、的， 應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)， 亦可酌情由承包人先予償付， 然后從應(yīng)向發(fā)包人交納的承包金中扣除。 承包人對(duì)于企業(yè)在其承包期內(nèi)所欠的債務(wù)， 應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)清償責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。 承包人逃匿或無(wú)力清償債務(wù)的，由發(fā)包人負(fù)責(zé)清償。”5. 在訴訟程序方面，也有關(guān)于把“上級(jí)主管部門”列為訴訟當(dāng)事人的明確規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）若干問題的意見第 41 條規(guī) 定：“法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)， 或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以 設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人”。第 51 條規(guī)定：“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組 織的， 以該清算組織為當(dāng)事人； 沒有清算組織的， 以作出撤

11、銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人?！痹谶@ 里值得一提的是， “清算組織”和“作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)”往往都是被撤銷企業(yè)的上級(jí)主管 部門。二、“追究上級(jí)責(zé)任”的客觀背景在現(xiàn)階段，“追究上級(jí)責(zé)任”有其客觀需要的一面，在一定程度上是適合我國(guó)國(guó)情的。 “追究上級(jí)責(zé)任”有其客觀需要的背景：1. 由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的歷史， 使我國(guó)存在許多行政性公司。 其中一些行政性公司仍然會(huì) 存在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間。這付或擔(dān)保？是否有注冊(cè)資本不實(shí)的情況以及是否抽逃注冊(cè)資本？注冊(cè)資本是企業(yè)為開業(yè)而在企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的企業(yè)法人經(jīng)營(yíng)管理財(cái)產(chǎn)或自有財(cái)產(chǎn)的 貨幣表現(xiàn)。 注冊(cè)資本是企業(yè)最初始的資產(chǎn)， 它不得少于法定的數(shù)額。 注冊(cè)資本反映企業(yè)法人 從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)

12、的物質(zhì)基礎(chǔ)， 具有為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相對(duì)人提供資信擔(dān)保的性質(zhì)， 是企業(yè)法人承擔(dān)風(fēng) 險(xiǎn)與虧損的限度。 企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)最初來源于出資者提供的注冊(cè)資本。 注冊(cè)資本一旦注入企業(yè) 后，就成為企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)， 出資者不能再直接支配這部分財(cái)產(chǎn)， 也不能隨意從企業(yè)中將資本 抽回。 有了法人財(cái)產(chǎn)，企業(yè)就可以建立起獨(dú)立的信用，就可以對(duì)外負(fù)債。由企業(yè)自身運(yùn)用自 己的信用通過對(duì)外負(fù)債而取得的財(cái)產(chǎn)， 這是法人財(cái)產(chǎn)的又一個(gè)來源， 由此看出， 企業(yè)法人財(cái) 產(chǎn)是由兩部分組成的， 一部分是投資者提供的注冊(cè)資本及其在經(jīng)營(yíng)中的增值部分， 另一部分 是企業(yè)的即期負(fù)債。 其中， 注冊(cè)資本對(duì)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)的形成起決定作用。 注冊(cè)資本使得“企 業(yè)以法人

13、的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任”不是一句空話。 如果將“上級(jí)主管部門”這一用詞 改為“投資人”， 更能夠強(qiáng)調(diào)只有這些作為投資人的“上級(jí)主管部門”， 才應(yīng)當(dāng)對(duì)所投資的 企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 目前在我國(guó)的司法審判實(shí)踐中， 從注冊(cè)資本不到位、 不實(shí)或抽逃 方面追究上級(jí)主管部門的連帶民事責(zé)任， 實(shí)質(zhì)上是把上級(jí)主管部門作為投資人來看待的。 因 此，從法律概念的角度， 有必要將“上級(jí)主管部門”改為“投資人”， 這種提法更確切，更 規(guī)范化，更能體現(xiàn)企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的原則。2. “追究上級(jí)責(zé)任”需要配套立法。對(duì)于“追究上級(jí)責(zé)任”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行配套立法，以促進(jìn)“追究上級(jí)責(zé)任”的早日淘汰。（1）以法律形式對(duì)審計(jì)

14、、會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)的驗(yàn)資行為加以規(guī)范 負(fù)責(zé)出具企業(yè)開辦時(shí)注冊(cè)資金驗(yàn)資報(bào)告的機(jī)構(gòu)有二類， 一類是政府的財(cái)政、 稅收、統(tǒng)計(jì)、審計(jì)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管部門，一類是具有中立性的民間機(jī)構(gòu)-審計(jì)事務(wù)所和會(huì)計(jì)師事務(wù)所。如果這些機(jī)構(gòu)不負(fù)責(zé)任地搞“馬虎驗(yàn)資”和“虛假驗(yàn)資”，向工商行政管理部門虛報(bào)、 隱瞞注冊(cè)資金實(shí)況，應(yīng)負(fù)什么樣的法律責(zé)任， 亟待法律加以規(guī)范。為了防止虛假法人得以登記注冊(cè)， 上述驗(yàn)資機(jī)構(gòu)必須依法對(duì)他們出具的報(bào)告或證明承擔(dān)法律責(zé)任。沒有嚴(yán)格的法律約束， 很難保證驗(yàn)資報(bào)告的真實(shí)性、公證性和權(quán)威性。（2 ）依法設(shè)立資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，規(guī)范其行為，提高資本評(píng)估的專業(yè)水平，確保其評(píng)估的準(zhǔn)確性和合法性。許多投資是以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)

15、、房地產(chǎn)形式來體現(xiàn)的。對(duì)于這些有形和無(wú)形財(cái)產(chǎn)的評(píng)估絕不簡(jiǎn)單是按重置價(jià)值重新計(jì)算一下存量資產(chǎn)，更重要的是對(duì)他們未來的預(yù)期價(jià)值作出預(yù)測(cè)。因此， 僅僅靠會(huì)計(jì)師、審計(jì)師的知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能勝任這種工作的。評(píng)估人 必須掌握多方面的專業(yè)知識(shí)，才能做到準(zhǔn)確評(píng)估各類資產(chǎn)。為保證資本評(píng)估的科學(xué)性、公正 性和合法性，有必要以法律形式對(duì)資產(chǎn)評(píng)估活動(dòng)加以規(guī)范化。（3）以法律形式確定企業(yè)注冊(cè)登記機(jī)關(guān)及其工作人員的違法、失職行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。負(fù)責(zé)企業(yè)注冊(cè)登記的工商行政管理部門及其工作人員，如果把關(guān)不嚴(yán)或循私枉法，給不具備法人資格的企業(yè)頒發(fā)、年檢核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)一定的法律責(zé)任， 甚至可以適 用國(guó)家賠償法，追究

16、工商行政管理部門由于違法失職行為給他人造成損失的賠償責(zé)任。只有這樣才能促使工商行政管理部門依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法，從企業(yè)的設(shè)立環(huán)節(jié)把好關(guān)， 杜絕“皮包公司”“三無(wú)公司”的產(chǎn)生。目前，我國(guó)在企業(yè)的法律制度上，實(shí)行公司法與企業(yè)法雙軌并行的格局。在實(shí)行企業(yè)法這股軌道上，上級(jí)主管部門還存在著，并且其法律責(zé)任是難免的。在實(shí)行公司法的這股軌道上，企業(yè)進(jìn)行的公司制改造也僅僅是在企業(yè)的財(cái)產(chǎn)組織形式上向現(xiàn)代企業(yè)制度邁進(jìn)一大步，在企業(yè)體制上仍然面臨著繼續(xù)深化改革的問題。況且，許多業(yè)已存在的、與公司法格格不入的不規(guī)范的公司還大量存在，一些行政性公司、“翻牌”公司還存在，因此，建立現(xiàn)代企業(yè)制度是一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的歷史過程。在今后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，追究“追究上級(jí)主管部門連帶民事責(zé)任”還要在司法審判中適用。但是，“追究上級(jí)主管部門連帶民事責(zé)任”必須嚴(yán)格按照法定條件來適用和執(zhí)行。也就是說，若要追究經(jīng)濟(jì)實(shí)體和其他組織上級(jí)主管單位的連帶民事法律責(zé)任，應(yīng)注意考察以下幾方面的條件：即看該經(jīng)濟(jì)實(shí)體是否具有法人資格以及是否屬于真正的法人；考察該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的注冊(cè)資本的來源及現(xiàn)狀