完善公司治理的思考

1、完善公司治理的思考在現(xiàn)代社會， 公司已成為經濟活動中最主要的主體， 保障公司健康發(fā) 展的有效途徑就是建立良好的公司治理結構， 公司治理也成了世界性 問題。一、公司治理的價值（一）所有權與經營權的制衡 1保障股東會的正常運行 公司治理的核心價值是在所有權與經營權高度分離的基礎上， 如何保 證所有者利益與經營者利益的平衡， 最大限度地減少代理成本。 作為 公司股東，其出資是公司財產的來源，也是公司剩余財產的所有者。 為此，各國的公司法都把保護股東利益作為公司治理的首要任務。 世 界經濟合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)表的公司治理原則正文部分 的第一句就是：公司治理框架應當保護股東的權利。 合理界定公司

2、股東和董事的權利界限，有利于所有權與經營權的制 衡。所以，股東權和董事權成為公司治理的主要內容。股東權包括自 益權和共益權，有學者將股東自益權稱為“受益權” ，是指股東為從 公司獲取財產利益而享有的一系列權益； 又將共益權稱為 “治理權”， 是指股東為參與公司決策、經營、管理、監(jiān)督和控制而享有的一系列 權利，不含有直接的財產內容。共益權包括股東大會的表決權、召集 權、質詢權、知情權、董事監(jiān)事選任權、公司解散請求權等。股東的 共益權不僅表現(xiàn)為公司經營決策之參與， 而且表現(xiàn)為對公司經營者的 監(jiān)督與控制。 股東投資設立公司的目的是為了其利益的最大化， 獲取 利潤，實現(xiàn)股東所享有的受益權。 而股東共益

3、權成了股東實現(xiàn)自益權 的手段。公司治理通過規(guī)定股東行駛共益權的方式、方法，從而維護 其應有的權益。各國公司法之所以對股東大會作出規(guī)范， 是因為股東的共益權要得到 實現(xiàn)，只能通過股東大會， 但股東大會不屬公司的常設機構，公司股 東大會的議題確定、籌備、 會議通知等程序性工作，都是由公司的實 際控制者董事會負責， 如果董事會拒絕股東大會的準備工作， 股 東必須有有效的救濟途徑，這是公司治理必須解決的問題。另一方面， 股東通過股東大會行駛其所有者權益， 可以排除股東對公 司董事經營行為的不當干預。 通過公司法確立的公司治理結構， 明確 了股東干預董事會的程序、 方式、方法，使股東和董事有合理的預期。

4、 2、合理界定董事會職責在董事及董事會履行職責時， 如果越權損害公司和股東利益的， 就產 生了代理成本。解決代理成本的有效方法是強化董事責任。 另一方面， 為保證董事能正確行駛經營權， 應對股東和董事進行合理分權。 無論 是強化董事責任還是股東與董事的合理分權， 都是通過公司治理來實 現(xiàn)的。（1）董事與股東分權 其實，股東與董事各自到底應享有什么權力， 并沒有固定理論與模式。 英美公司法理論和司法實踐認為， 公司董事會和股東大會可以行駛公 司的所有權力。 公司法之所以對規(guī)定股東權力， 僅僅起合同的模范文 本的作用， 公司的參與人可以根據(jù)需要和相互協(xié)商的結果， 變更公司 法規(guī)定的董事與股東的權利

5、義務。 股東會的權力可以擴大， 也可縮小， 董事會的權力也可大可小， 完全取決于公司參與者之間的協(xié)商， 由制 定公司章程的人自由裁量。 所以，公司董事與股東的分權依據(jù)是公司 章程，只有公司章程沒有規(guī)定時，才參照公司相關公司法的規(guī)定。相 比較而言，大陸法系國家的公司法理論和立法都嚴格規(guī)定了股東與董 事的權力和義務， 大多數(shù)權利義務的規(guī)定是不允許公司參與者協(xié)商和 變更的。雖然英美法系與大陸法系國家的立法模式不盡相同， 但在強 調股東與董事之間的分權并無本質區(qū)別。 我國公司法在董事與股東的分權上， 更傾向于大陸法系的做法。 無論 是 2005 年修訂前的公司法，還是 2005 年修訂后，于 2006

6、 年 1 月 1 日生效的公司法， 都具體規(guī)定了董事和股東的權力劃分。 公司法第三 十八條規(guī)定了有限責任公司股東會行使的職權， 而在同一節(jié)第四十七 條規(guī)定了有限責任公司董事會的職權， 第一百條和第一百零九條分別 規(guī)定了股份有限公司股東大會和董事會的職權。 從公司法的這些規(guī)定 來看，留給公司參與者的協(xié)商余地并大。也正是這一原因，我國設立 的公司，其章程大多抄自于工商行政管理部門的參考文本。 很少有股 東在設立公司前認真對待公司章程。 當公司發(fā)生糾紛后， 很難從公司 章程中找到解決糾紛的依據(jù)， 這實際上弱化了經營者與所有者之間的 制衡。（ 2）強化董事責任 為減少董事在管理公司事務和執(zhí)行公司業(yè)務時

7、的代理成本， 各國 法律在公司治理結構中都強化董事責任。 普遍做法是規(guī)定了董事的勤 勉義務和忠實義務， 當董事違反勤勉義務和忠實義務時， 應承擔相應 的責任。 所謂董事的勤勉義務是指董事在擔任董事之后， 要認真履行 好董事職責， 不得對公司管理事項疏忽大意， 要像管理自己的事務一 樣管理公司事務。就勤勉義務而言，對董事的要求并不高。而董事的 忠實義務則是作為公司實際控制人的董事所應該遵循的最基本的義 務。美國大法官卡多佐在 Meinhandv.Salmon 一案中，將董事的義務 界定為：董事不能為了自己的利益而犧牲公司利益， 也不能利用擔任 公司董事的機會獲取個人利益，更不能將公司的商業(yè)機會占

8、為己有。 相比較， 董事違反勤勉義務往往是由于疏忽大意， 而董事違反忠實義 務大多屬于故意， 因而董事違反忠實義務承擔責任的是嚴格責任， 不 以董事有過錯為前提。 通過給董事增加忠實義務和勤勉義務， 來強化 經營者的責任， 確實能平衡所有者和經營者的利益。 但如何判斷董事 違反忠實義務或勤勉義務并不容易。當公司所有者與經營者涉訟時， 需要司法者的高超智慧。 由于判斷違反忠實義務和勤勉義務所具有的困難，我國在 1993 年頒 布公司法時， 并未強化公司董事在這方面的責任。 這給公司的實際控 制者損害公司及股東利益提供了機會。公司法在 2005 年修訂時，立 法者注意到了這一立法缺陷， 在新修訂的

9、公司法強化了董事責任。 公 司法專門設立了第六章，該章除規(guī)定公司董事、監(jiān)事、高級管理人員 的資格外， 其余條款主要是設定以上人員的義務及責任。 在第一百四 十八條吸收了國外經驗， 增加了董事、 監(jiān)事和高級管理人員對公司的 忠實和勤勉義務。 不僅如此， 立法還進一步規(guī)定了董事等公司實際控 制人違反義務時，其應當承擔的責任以及股東的救濟方式和救濟途 徑。這為司法介入公司的內部治理提供了法律依據(jù)。（二）股東間利益的平衡1.資本多數(shù)決原則的確立 公司作為股東投資設立的營利性組織， 其所有人為股東， 股東享有對 公司重大事務的決定權。 我國公司法在總則中明確規(guī)定： 公司股東依 法享有資產收益、 參與重大

10、決策和選擇管理者等權利。 如何保證所有 股東都能實現(xiàn)其權利呢？公司治理的許多原則都是從保護股東權的 角度設計的。基于公司的經濟性特征， 公司法確立了資本多數(shù)決原則。 根據(jù)資本多數(shù)決原則， 股東所享有的表決權與其所持有的股份比例成 正比，持股比例越大，股東所享有的權利越大。公司股東會在代表公 司做出決定和決議時， 實行少數(shù)服從多數(shù)原則， 公司決議的通過必須 取得持有公司有表決權的多數(shù)股東同意。 這一原則的合理性還來源于 有限公司的性質。 有限責任公司的股東以其出資額為限對公司承擔責 任，股東投資越大，所承擔的風險越大。既然大股東承擔的風險比小 股東承擔的大， 授予大股東對公司事務的決策權也是正當

11、的。 這就是 德國學者伊蒙格和魏得曼提出得股東同質性原則。 公司法將多數(shù)股東 做出的決議認定為公司的決議并賦予法律效力。 即使少數(shù)股東有不同 意見，多數(shù)股東通過股東大會作出的意識表示對少數(shù)股東有拘束力。 資本多數(shù)決原則已經成為現(xiàn)代公司法的一項基本原則， 各國公司法在 安排公司治理結構中， 都遵循這一原則。 如我國公司法第四十四條就 規(guī)定：股東會會議作出修改章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分 之二以上表決權的股東通過。2.小股東的救濟在保障多數(shù)股東利益的同時， 也必須防止多數(shù)股東濫用資本多數(shù)決原 則。在公司治理結構中，各國公司法都制定

12、了保障小股東利益的措施。 當小股東利益受到侵害時，公司法能為小股東提供必要的救濟手段。 只有小股東的利益得到了充分保障， 股東之間的利益才達到真正的平 衡。而這種平衡的實現(xiàn)有賴于合理的公司治理結構。 我國在公司法修 訂時，吸取了小股東利益遭受侵害而難以救濟的慘痛教訓， 在公司法 關于公司治理的具體安排上， 增加了大量保護小股東利益的條款。 真 正體現(xiàn)了公司治理的價值。二、公司治理缺陷 公司治理并沒有解決所有權與經營權分離而引起的所有問題。 公司治 理解決所有權與經營權分離的途徑是股東與董事的合理分權及強化 董事義務。在公司運行中，這些措施都遇到了挑戰(zhàn)。（一）公司利益標準的分歧 如果對董事的激勵

13、是合理的，則公司股東與董事的目標應該是一致 的，即公司利潤的最大化。 但如何實現(xiàn)公司利益的最大化，某一行為 是否能使公司利益最大化， 股東與董事的判斷難以一致。 股東通常缺 乏商業(yè)判斷能力， 而董事因具有豐富的商業(yè)經營經驗， 又由于身處其 境，能對公司的經營行為作出及時、準確的反應。當股東無法認同董 事的經營判斷時，雙方的沖突將由此而產生。對于有任期的董事而言， 他們更希望在其經營期間使股東能看到他們 的業(yè)績，以使其所服務的公司的股價價值能在短期內迅速提高， 從而 在職業(yè)經理人市場獲得良好的評價。 所以，董事任期內所追求的公司 利益的最大化，未必真正與公司利益的最大化相一致。 （二）實際控制者

14、操縱公司運行，損害公司利益 公司運行過程中， 公司除了被經營者控制外， 也產生了非經營者控制 的現(xiàn)象。在眾多的公司治理糾紛案例中，一些股東聯(lián)盟，或者其他公 司，通過各種合法或不合法的手段完全控制了公司事務， 有些控制公 司的個人、組織或聯(lián)盟，將公司變?yōu)槠淠踩∷嚼墓ぞ?。這些實際控 制公司事務的個人、組織或聯(lián)盟成了公司的“控制者” 。按照伯利和 米恩斯的分析， 實際“控制者”可以通過三種方式取得控制權： 第一，它可以影響或引誘正在行駛公司權力的董事們。 雖然控制者通 過各種制度安排影響董事會一直是公司法所禁止的， 董事無權為了自 身利益將公司經營的權利出讓給別人， 但通過各種影響， 迫使董事出

15、讓經營權的案例從沒有停止過。 第二，控制者可以基于自己的合法權 利，自己來完成某些活動，如投票選舉董事、修改公司章程、對董事 的各項活動予以認可等。 第三，控制者可以完成某些名義上與公司沒 有關系、而實際上會對公司產生重大影響的活動，如出售控制權。無 論何種方式，都將損害非控制人的利益， 使股東投資公司的目的落空。 三、公司治理局限的外部彌補 為彌補公司治理本身的缺陷， 以外部力量介入公司治理是必要的。 但 公司的設立是基于股東間的契約， 公司參與者之間通過契約來界定他 們之間的權利義務。根據(jù)私法意思自治原則，對于私法領域的權利義 務，除契約當事人主動請求外界介入外， 應由參與者自己處置他們之

16、 間的關系。公司治理就是通過公司的所有者之間、 所有者與經營者之 間通過合理的制度安排，確立相互間的權利義務及其救濟方式。在現(xiàn) 代社會中，無論立法、行政還是司法，對于市場主體的內部事務的介 入都保持克制。公司治理屬于公司的內部事務，外界對其干預也應慎 重。然而，公司在現(xiàn)代社會的作用和影響以及公司治理的局限性又對外界 介入公司內部管理產生了現(xiàn)實需要。公司已經成為各國經濟活動的最 主要主體，“其存廢枯榮，不僅關系股東營利之追求，公司從業(yè)人員 之生活，抑且與社會交易之保護、公益之維護及國家經濟之發(fā)展息息 相關，其影響可謂大且巨，實不便完全委由公司自律，而有加強國家 公權監(jiān)督之必要。”如果任由公司自由

17、存亡，將造成社會福利的損失。 在公司治理過程中，經常會產生公司僵局一一股東會（股東大會）僵 局和董事會僵局。當公司出現(xiàn)僵局時，公司的經營決策將無法作出， 公司的業(yè)務活動不能開展，公司參與者將無謂地耗費大量的時間和精 力，公司財產在這種僵局下不斷流失。這不僅會給公司股東、董事和 公司本身造成巨大的損失，還嚴重影響了債權人利益。有的大公司由 于產生僵局，甚至影響了社會的安定。由于公司僵局是股東表決權或 董事表決權的均等劃分造成，而股東或董事在公司經營管理事務上已 經產生嚴重分歧，寄希望于公司股東或董事自己解決公司僵局幾乎不 可能，此時，外部介入公司治理，恢復公司正常運行成為必要。需要外部力量介入公

18、司治理的另一理由是公司治理不能完全解決公 司參與者之間的利益失衡。首先，由于公司治理的基本原則是資本的 多數(shù)決原則，公司的意思是通過股東的民主討論和多數(shù)決的方法形成 的，股權比例的不同將對公司決策產生不同的影響。 大股東在公司的 決策中具有實質性的影響，這既是公司治理的應有之義，也是企業(yè)產 權理論的基本內涵。大股東憑據(jù)其經濟實力，使公司治理發(fā)生異化， 公司成了大股東實現(xiàn)其目的的工具。 其次，公司利益失衡的另一方面 是所有者與經營者之間的利益失衡。隨著現(xiàn)代社會對公司效率的追 求，經營機構成為公司的權力中心，經營者凌駕于所有者之上的趨勢 越來越普遍，公司治理結構的自然運作已難以糾正所有者與經營者之

19、 間的利益失衡，外部的介入不可避免。（一）利用中介組織，提升公司治理能力中介組織介入公司治理有其本身的優(yōu)勢。中介組織通過提供專業(yè)技術 來獲取生存空間。因為存在中介組織之間的競爭，中介組織只要提高 自己的服務質量，才能在競爭中取得優(yōu)勢，這迫使中介組織不斷提升 專業(yè)能力。另一方面，由于中介組織長期從事同類業(yè)務，使其擁有了 比行政機構更充分的信息和更豐富的經驗。 這使中介組織在參與公司 治理時，更清楚公司經營管理的問題所在。中介組織通過與公司經營 者的不斷接觸，從中獲得公司治理的專業(yè)知識，為克服公司治理障礙 提供依據(jù)。中介組織介入公司治理的另一優(yōu)勢是其成本低廉。 如果是立法機構通 過立法介入公司治理，則必須通過公司參與者的遵守或