國(guó)際商法習(xí)題解答

1、1 與合伙相比公司有哪些法律特征(1) 股東承擔(dān)有限責(zé)任(2) 公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)(3) 獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任(4) 統(tǒng)一集中管理制2 什么是美國(guó)公司法的“揭開(kāi)公司面紗原則”(5) 資金不是投資(6) 必要正是程序欠缺(7) 股東與公司責(zé)任下降3 中國(guó)和美國(guó)的公司法對(duì)公司的章程規(guī)定有什么不同？為什么 公司所在地、公司資本的總額以及每股的金額因?yàn)樾纬蓷l件不同4 英美法上獨(dú)立董事制度在規(guī)范公司經(jīng)營(yíng)中能發(fā)揮什么樣的作用1. 有利于推動(dòng)公司治理2. 提高企業(yè)持續(xù)發(fā)展能力3. 保護(hù)中小投資者利益代理法1某建筑公司訴神州貿(mào)易公司案案情摘要】 1993 年 10 月 12 日，神州貿(mào)易公司業(yè)

2、務(wù)員林某(林某系神州貿(mào)易公司 的業(yè)務(wù)員，但神州貿(mào)易公司并未授權(quán)林某于某縣建筑公司簽訂木材購(gòu)銷(xiāo)合同，因?yàn)樯?州貿(mào)易公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照中并無(wú)經(jīng)營(yíng)木材這一項(xiàng)目)以神州貿(mào)易公司的名義，與某縣建 筑公司簽訂木材購(gòu)銷(xiāo)合同一份。合同約定：由神州貿(mào)易公司提供給某縣建筑公司落葉 松小徑木 300 立方米，貨款總額為 128000 元，交貨期限為 1993 年 11 月 18 日，某 縣建筑公司預(yù)付貨款 3 萬(wàn)元，其余貨款于貨到后七日內(nèi)一次付清。 1993 年 10 月 27日，某建筑公司將預(yù)付款 3 萬(wàn)元交給業(yè)務(wù)員林某，林某收到貨款后存入其表弟王某個(gè) 體經(jīng)營(yíng)的明新木器加工廠帳內(nèi)。 時(shí)至 1993 年 11 月 20

3、 日，林某未向某建筑公司供貨。雖經(jīng)多次催促，亦無(wú)貨可供，且不退還貨款。為此，某縣建筑公司起訴至人民法院， 要求神州貿(mào)易公司退還貨款并賠償貨款利息。審理】法院經(jīng)審理查明：林某以神州貿(mào)易公司的名義與某縣建筑公司簽訂木材購(gòu)銷(xiāo)合同之事未向公司匯報(bào)，神州貿(mào)易公司也不知道此事。某縣建筑公司的預(yù)付款3 萬(wàn)元 也未進(jìn)入神州貿(mào)易公司的帳戶。故神州貿(mào)易公司對(duì)某縣建筑公司的主張表示異議。法 院認(rèn)為：林某擅自利用其所在單位神州貿(mào)易公司的名義與某縣建筑公司簽訂木材購(gòu)銷(xiāo) 合同超越了代理權(quán)限， 屬無(wú)權(quán)代理， 對(duì)此林某應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任， 由此產(chǎn)生的法律后果， 由林某個(gè)人承擔(dān)。遂作出判決：第三人明新木器加工廠返還林某 3 萬(wàn)元；

4、林某返還某 縣建筑公司預(yù)付款 3 萬(wàn)元并賠償貨款利息。分析】這個(gè)案例主要是涉及代理人超越授權(quán)范圍訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)超越?jīng)]有代理權(quán)實(shí)施的行為的法律后果的問(wèn)題。代理人應(yīng)當(dāng)在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施代理 行為，這也是代理人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)之一。我國(guó)民法通則第六十六條規(guī)定： 代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人 才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。 ”本案中，林某是神州貿(mào) 易公司的業(yè)務(wù)員，但卻未經(jīng)過(guò)神州貿(mào)易公司的授權(quán)，因此，林某無(wú)代理權(quán)。而他卻以 神州貿(mào)易公司的名義與某建筑公司簽訂了木材購(gòu)銷(xiāo)合同。這屬于典型的無(wú)權(quán)代理，根 據(jù)民法通則的規(guī)定，

5、應(yīng)當(dāng)由無(wú)權(quán)代理行為人由此產(chǎn)生的民事責(zé)任。故應(yīng)當(dāng)明新木 器加工廠返還林某 3 萬(wàn)元，而林某返還某建筑公司預(yù)付款 3 萬(wàn)元并償付貨款利息。2劉某和周某共同代理案案情摘要】 A 市某汽車(chē)修理公司授權(quán)委托本公司業(yè)務(wù)員劉某和孫某二人外出定購(gòu)一 批汽車(chē)零配件，并對(duì)所購(gòu)汽車(chē)零配件的型號(hào)、品種、價(jià)格以及質(zhì)量要求等事項(xiàng)在補(bǔ)充 協(xié)議中作了詳細(xì)說(shuō)明。劉某和孫某二人各持一份授權(quán)委托書(shū)分別在甲、乙兩座城市尋找符合要求的貨源。后來(lái)，孫某在乙市找到了一批貨，型號(hào)、品種、質(zhì)量均符合要件， 但價(jià)格較高， 超出預(yù)定價(jià)格約 20。孫某拿不定主意， 于是與在甲市的劉某通電話協(xié) 商，經(jīng)兩人反復(fù)討論，覺(jué)得這批貨值得，于是由孫某代表在乙市

6、簽訂了價(jià)值八萬(wàn)余元 的購(gòu)貨合同。后來(lái)劉某、孫某二人回到 A 市向汽車(chē)修理公司報(bào)告了簽訂合同的情形， 并把合同交給公司經(jīng)理。公司認(rèn)為劉、孫二人所訂合同價(jià)格過(guò)高，不能接受，于是拒 絕履行合同。供貨方經(jīng)幾次交涉未果，遂向人民法院提起訴訟，要求某汽車(chē)修理公司 履行合同。供貨方訴稱：孫某是某汽車(chē)公司的業(yè)務(wù)員，有某汽車(chē)修理公司的授權(quán)委托 書(shū)，因此，孫某代為簽訂購(gòu)貨合同的行為的法律后果應(yīng)當(dāng)由汽車(chē)修理公司承擔(dān)，請(qǐng)求 法院判決某汽車(chē)修理公司履行合同。某汽車(chē)修理公司辯稱：本公司授予給劉、孫二人 的代理權(quán)非常明確的規(guī)定在授權(quán)委托書(shū)中，并對(duì)所購(gòu)零配件的型號(hào)、品種、價(jià)格以及 質(zhì)量作了詳細(xì)的說(shuō)明，劉、孫二人的行為超越了授

7、權(quán)委托書(shū)規(guī)定的授權(quán)范圍，屬于無(wú) 權(quán)代理，本公司不予追認(rèn)，因此，本公司不能承擔(dān)劉、孫二人無(wú)權(quán)代理行為的法律后 果。審理】人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案中某汽車(chē)修理公司對(duì)劉、孫二人的授權(quán)范圍在授 權(quán)委托書(shū)中規(guī)定的非常明確， 因此孫某的行為構(gòu)成了無(wú)權(quán)代理， 是超越代理權(quán)的行為。被代理人某汽車(chē)修理公司沒(méi)有予以追認(rèn)，因此，越權(quán)代理行為產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由 無(wú)權(quán)代理人自己承擔(dān)。由于劉某和孫某是某汽車(chē)公司的共同代理人，而且孫某與供貨 方簽訂合同的行為是經(jīng)過(guò)與劉某協(xié)商的，是全體代理人共同的意思表示，因此應(yīng)當(dāng)由 劉某和孫某對(duì)供貨方負(fù)連帶責(zé)任。分析】本案原為一個(gè)關(guān)系比較簡(jiǎn)單的越權(quán)代理案件，但由于涉及到共同代理的問(wèn)題而需

8、要受到重視。所謂共同代理，是指數(shù)人同時(shí)接受被代理人的委托而成為代理人， 或者依法律規(guī)定而使數(shù)人同時(shí)成為被代理人的代理人。例如，根據(jù)民法通則的規(guī) 定，父母使其未成年子女的監(jiān)護(hù)人，對(duì)未成年子女的法定代理權(quán)使由父母雙方共同行 使的，這就屬于共同代理。共同代理中的代理權(quán)是由數(shù)個(gè)代理人共同行使的。這是共 同代理最重要的特征，這也就涉及到共同代理人中的一個(gè)代理人或者數(shù)個(gè)代理人如果 未經(jīng)與其他代理人協(xié)商而擅自單獨(dú)行使代理權(quán)，由此給被代理人造成損失的，應(yīng)當(dāng)由 誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若 干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行） 第七十九條第 1 款規(guī)定：“數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的

9、， 如果其中一個(gè)或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益 的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。 ”如果一人或者數(shù)人經(jīng)與其他委托代理人 協(xié)商而實(shí)施行為，該行為應(yīng)被看作是全體代理人的共同行為，實(shí)施行為的意思表示應(yīng) 被看作是全體代理人的意思表示。如果實(shí)施的行為給被代理人或者第三人造成了損 害，應(yīng)由全體代理人負(fù)連帶責(zé)任。本案中，孫某的行為是經(jīng)過(guò)與劉某協(xié)商而決定的， 是二人共同的意思表示，因此應(yīng)當(dāng)由劉某和孫某對(duì)供貨方的損失負(fù)連帶責(zé)任公司法1 有限責(zé)任公司章程案例介紹】 三個(gè)企業(yè)準(zhǔn)備投資組建一新的有限責(zé)任公司。經(jīng)協(xié)商，他們共同制定了 公司。其中，章程中有如下條款：1）公司由甲、乙、

10、丙三方組建；2）公司以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)某一科技項(xiàng)目為主，但非高新技術(shù)企業(yè)，注冊(cè)資本為30 萬(wàn)元人 民幣；決定分期出資，首次出資 5 萬(wàn)元，剩余資本自公司成立之日起 3 年內(nèi)繳足。3）甲方以專利權(quán)和專有技術(shù)折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的30% ；乙方以現(xiàn)金出資占注 冊(cè)資本的 20% ，機(jī)器設(shè)備折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的 20% ；丙方以土地使用權(quán)與房屋 折價(jià)出資，占注冊(cè)資本的 30% ；4）公司獲得利潤(rùn)時(shí)，除依法提取各項(xiàng)基金外，甲、 乙、丙分別按 40%、30% 、30% 的比例進(jìn)利潤(rùn)分配；5）公司設(shè)立董事會(huì)，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)董事會(huì)工作；6）公司經(jīng)理由董事會(huì)聘任，作為法定代表人，負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)管理工作；7）公司存續(xù)期間，出

11、資各方均可自由抽回投資。等等。根據(jù)上述材料，請(qǐng)回答：上述章程中的條款，哪些符合規(guī)定？哪些不符合規(guī)定？為什 么？分析】條款中符合規(guī)定的是：1）第 1 條公司由三方組建。公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司股東數(shù)為 50 個(gè)以下。2）第 5 條公司設(shè)立董事會(huì)，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)董事會(huì)的工作。根據(jù)公司法的規(guī)定，有限 責(zé)任公司一般須設(shè)董事會(huì)，只是在股東人數(shù)少、規(guī)模小的情況下，可不設(shè)董事會(huì)，只 設(shè)一名執(zhí)行董事。但這僅是例外，并不排除在股東人數(shù)少、規(guī)模小設(shè)董事會(huì)的情況。3）第 6 條公司經(jīng)理由董事會(huì)聘任，作為法定代表人，負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)管理工作； 根據(jù)公司法第 13 條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事 或

12、者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。所以公司經(jīng)理可以根據(jù)公司章程規(guī)定為公司的法定代表 人。3 萬(wàn)元。其余的條款均不符合法律規(guī)定：1）根據(jù)公司法 26 條的規(guī)定：有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本的最低限額為人民幣 股東可以分期繳納， 但首次出資額不得低于注冊(cè)資本的 20% 并不得低于 3 萬(wàn)元。其余 部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。而該公司注冊(cè)資本為 30 萬(wàn)，首次出資 5萬(wàn)元不足注冊(cè)資本的 20% ，并且剩余資本自公司成立之日起 3 年內(nèi)繳足也不符合公司 法得規(guī)定。2）第 3 條貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的 30% 。而甲乙丙三股東 的出資中只有乙出資貨幣僅占注冊(cè)資本的 20% 。3）根據(jù)公司法

13、規(guī)定，有限公司是依出資人比例享有利潤(rùn)分配和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，因此，第 4 條約定的利潤(rùn)分配方案不符合規(guī)定；4）根據(jù)公司法的規(guī)定，在公司存續(xù)期間，出資不得抽回出資，如確須抽回投資，須按轉(zhuǎn)讓投資的方式進(jìn)行。因此，第 7 條的約定是不符合規(guī)定的。2股份有限公司董事會(huì)案例介紹】 某股份有限公司董事會(huì)由 11 名董事組成。 1995 年 5 月 10 日，公司董 事長(zhǎng)李某召集并主持召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，出席會(huì)議的共 8名董事，另有 3 名董事因事請(qǐng) 假。董事會(huì)會(huì)議討論了下列事項(xiàng)，經(jīng)表決有 6 名董事同意而通過(guò)。1）鑒于公司董事會(huì)成員工作任務(wù)加重，決定給每位董事漲工資30% ；2）鑒于監(jiān)事會(huì)成員中的職工代表張某生病，

14、決定由本公司職工王某參加監(jiān)事會(huì)；3）鑒于公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)工作日益繁重，擬將財(cái)務(wù)科升級(jí)為財(cái)務(wù)部，并向社會(huì)公開(kāi)招聘會(huì)計(jì)人員 3 名，招聘會(huì)計(jì)人員事宜及財(cái)務(wù)科升格為財(cái)務(wù)部的方案經(jīng)股東大會(huì)通過(guò) 后實(shí)施；4）鑒于公司的凈資產(chǎn)額已達(dá) 2900 萬(wàn)元，符合有關(guān)公司發(fā)行債券的法律規(guī)定，決定 發(fā)行公司債券 1000 萬(wàn)元。根據(jù)以上材料回答以下問(wèn)題： （1）公司董事會(huì)的召開(kāi)和表決程序是否符合法律規(guī)定？ 為什么？（ 2 ）公司董事會(huì)通過(guò)的事項(xiàng)有無(wú)不符合法律規(guī)定之處？如有，請(qǐng)分別說(shuō)明 理由。分析】1）公司董事會(huì)會(huì)議的召開(kāi)和表決程序符合法律規(guī)定。按照公司法的規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)須有 1/2 以上的董事出席方可舉行，董

15、事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)召集并主持； 董事會(huì)決議須經(jīng)全體董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。2）董事會(huì)通過(guò)的事項(xiàng)中有不符合法律規(guī)定之處：董事會(huì)決議給每位董事漲工資的決定違法。按照公司法的規(guī)定，決定董事的報(bào)酬 屬于公司股東大會(huì)的職權(quán)；董事會(huì)決議由公司職工王某參加監(jiān)事會(huì)的決議違法。根據(jù)公司法的規(guī)定，選舉和 更換由職工代表出任的監(jiān)事應(yīng)由公司職工民主選舉；董事會(huì)認(rèn)為將公司財(cái)務(wù)科升格為財(cái)務(wù)部的方案須經(jīng)股東大會(huì)通過(guò)的觀點(diǎn)不符合 法律規(guī)定。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司董事會(huì)有權(quán)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；3000董事會(huì)認(rèn)為公司的凈資產(chǎn)額達(dá)到發(fā)行公司債券的法定條件的觀點(diǎn)不符合法律規(guī) 定。根據(jù)公司法的規(guī)定，股份公司發(fā)行公司債券，其凈資產(chǎn)額應(yīng)不低

16、于人民幣 萬(wàn)元3 股份公司經(jīng)營(yíng)管理案例介紹】 某房地產(chǎn)注冊(cè)資本為人民幣 2 億元。后來(lái)由于房地產(chǎn)市場(chǎng)不景氣，公司年底出現(xiàn)了無(wú)法彌補(bǔ)的經(jīng)營(yíng)虧損，虧損總額為人民幣 7000 萬(wàn)元。某股東據(jù)此請(qǐng)求召 開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。公司決定于次年 4月10日召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)， 并于3月20日在報(bào) 紙上刊登了向所有的股東發(fā)出了會(huì)議通知。通知確定的會(huì)議議程包括以下事項(xiàng)：選舉更換部分董事，選舉更換董事長(zhǎng)；選舉更換全部監(jiān)事；更換公司總經(jīng)理；就發(fā)行公司債券作出決議；就公司與另一房地產(chǎn)公司合并作出決議。在股東大會(huì)上，上述各事項(xiàng)均經(jīng)出席大會(huì)的股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過(guò)。根據(jù)上述材料，回答以下問(wèn)題：1）公司發(fā)生虧損后，在股東請(qǐng)求時(shí)，

17、應(yīng)否召開(kāi)股東大會(huì)？為什么？2）公司在臨時(shí)股東大會(huì)的召集、召開(kāi)過(guò)程中，有無(wú)與法律規(guī)定不相符的地方？如有，請(qǐng)指出，并說(shuō)明理由？分析】1）公司發(fā)生經(jīng)營(yíng)虧損后，在股東請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。召開(kāi)的理由是，該公司的未彌補(bǔ)虧損 7000 萬(wàn)元已超過(guò)注冊(cè)資本 2 億元的 1/3 。2）該公司在臨時(shí)股東大會(huì)的召集、召開(kāi)過(guò)程中，存在以下與法律不符的地方：召開(kāi)股東大會(huì)應(yīng)提前 30 日通知股東，該公司通知股東的時(shí)間少于 30 日；選舉更換董事長(zhǎng)，不屬于股東大會(huì)的職權(quán)，應(yīng)由董事會(huì)選舉更換董事長(zhǎng)；股東大會(huì)不能選舉、更換全部監(jiān)事，因其中有公司職工選出的監(jiān)事，股東大會(huì)只 能選舉更換由股東代表出任的監(jiān)事；更換聘任公司經(jīng)

18、理，是董事會(huì)的職權(quán)，不是股東大會(huì)的職權(quán)；公司合并決議應(yīng)經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的 2/3 ，而不是半數(shù)以上通過(guò)合伙法1合伙成立與經(jīng)營(yíng)案情摘要】 張、王、李、趙四人合伙成立了一個(gè)水果店。由張、王各出資 3 萬(wàn)元， 李以勞務(wù)入伙， 趙提供場(chǎng)所， 四人平均分配盈余。 張是負(fù)責(zé)人，四人辦理了有關(guān)手續(xù)， 并訂立了書(shū)面合伙協(xié)議， 其中約定，凡 5萬(wàn)元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)全體合伙人同意。 期間， 因水果店購(gòu)買(mǎi)一批進(jìn)口水果，流動(dòng)資金不夠，此時(shí)，王外出，張決定向銀行貸款 8 萬(wàn) 元，后因經(jīng)營(yíng)狀況不好，王抽回了自己的 3 萬(wàn)元資金，銀行要求歸還貸款，水果店繼 續(xù)維持了半年后決定散伙，此時(shí)，已虧損 6 萬(wàn)元。請(qǐng)問(wèn)：

19、(1) 該合伙關(guān)系是否成立？為什么？(2) 李可否作為合伙人，為什么？(3) 王對(duì)合伙期間的虧損債務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任，為什么？(4) 水果店與銀行的貸款合同是否有效，為什么？(5) 如果合伙剩余的財(cái)產(chǎn)共計(jì) 4 萬(wàn)元全部清償了債務(wù)之后，對(duì)于剩余的債務(wù)應(yīng)如何清 償，為什么？分析】：(1) 該合伙關(guān)系成立，因?yàn)閺垺⑼?、李、趙四人簽訂了書(shū)面合伙協(xié)議，按協(xié)議各自繳付了出資，符合合伙企業(yè)成立的條件。(2) 李可以作為合伙人，因?yàn)楦鶕?jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資，其評(píng)估辦法由全體合伙人協(xié)商確定。因此，李以勞務(wù)出資， 只要其他合伙人一致同意即可。(3) 王對(duì)合伙期間的虧損債

20、務(wù)應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，退伙人對(duì)退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人退伙時(shí)，合 伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人應(yīng)當(dāng)依法分擔(dān)虧損。(4) 水果店與銀行的貸款合同有效，因?yàn)閺埵呛匣锲髽I(yè)的負(fù)責(zé)人，對(duì)外代表合伙企業(yè)，因此其與銀行的貸款合同有效。 雖然合伙企業(yè)內(nèi)部對(duì)其權(quán)限做出了限制性的規(guī)定 (5 萬(wàn) 元)，但其不能對(duì)抗不知情的善意第三人。(5) 如果合伙剩余的財(cái)產(chǎn)共計(jì) 4 萬(wàn)元全部清償了債務(wù)之后， 對(duì)于剩余的債務(wù)合伙人應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)無(wú)限連帶清償責(zé)任，即合伙人以自己的財(cái)產(chǎn)對(duì)剩余的債務(wù)負(fù)連帶償還責(zé)任。如果 合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，所清償數(shù)額超過(guò)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額時(shí)

21、，有權(quán)向其他合伙人 追償。2合伙企業(yè)設(shè)立的要件。案情摘要】 A 先生與 B 有限責(zé)任公司協(xié)商后，決定設(shè)立一家合伙企業(yè)。合伙企業(yè)協(xié) 議中規(guī)定:B公司向合伙企業(yè)技資30萬(wàn)元，A負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，但不投資，B公司每年 從合伙企業(yè)取得 60%的收益，虧損時(shí)，責(zé)任及其它一切風(fēng)險(xiǎn)均由 A 負(fù)擔(dān)。隨后，雙方共同向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)合伙登記，登記機(jī)關(guān)工作人員C在收取了 A的賄賂后，作出登記決定，并頒發(fā)了合伙企業(yè) "營(yíng)業(yè)執(zhí)照 "。后 A 為了經(jīng)營(yíng)方便一直使用了 B 有限責(zé)任公 司的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。問(wèn)題1、合伙企業(yè)設(shè)立必須具備的必要條件是什么？2、本案中有哪些違法行為 應(yīng)怎樣處理 ？分析】： 本案

22、中有下列違法行為 : 1、B 的主體資格不合法律規(guī)定。因?yàn)?B 為有限責(zé)任公司，為非自然人 ;A 無(wú)繳付的實(shí) 際出資，不具備合伙企業(yè)成立的前提要件 ;B 只收取收益，不擔(dān)虧損，不符合合伙企業(yè) 協(xié)議法律特征的要求，致使雙方在權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)上顯失公平，是無(wú)效的合伙協(xié)議 并且該合伙企業(yè)被違法批準(zhǔn)后以 "有限公司 "的名義對(duì)外活動(dòng)不符合合伙企業(yè)名稱的要求。根據(jù)合伙企業(yè)法第 8 條的規(guī)定，該合伙企業(yè)不具備設(shè)立條件，應(yīng)予以撤銷(xiāo)。2 、對(duì)于工商機(jī)關(guān) C 收取賄賂，違法審批已構(gòu)成徹徇私舞弊，收受賄賂的違法行為， 根據(jù)合伙企業(yè)法第 77 條的規(guī)定追究其相應(yīng)的法律責(zé)任。3經(jīng)營(yíng)與合伙人關(guān)系案情摘

23、要】 1998 年 1 月，甲、乙、丙共同設(shè)立一合伙企業(yè)。合伙協(xié)議約定：甲以 現(xiàn)金人民幣 5 萬(wàn)元出資，乙以房屋作價(jià)人民幣 8 萬(wàn)元出資，丙以勞務(wù)作價(jià)人民幣 4 萬(wàn) 元出資；各合伙人按相同比例分配盈利、分擔(dān)虧損。合伙企業(yè)成立后，為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)， 于 1998 年 6 月向銀行貸款人民幣 5 萬(wàn)元，期限為 1 年。1998 年 8 月，甲提出退伙， 鑒于當(dāng)時(shí)合伙企業(yè)盈利，乙、丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結(jié)算手續(xù)。 1997 年 9月，丁入伙。丁入伙后，因經(jīng)營(yíng)環(huán)境變化，企業(yè)嚴(yán)重虧損。 1999 年 5 月，乙、丙、 丁決定解散合伙企業(yè)，并將合伙企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)價(jià)值人民幣 3 萬(wàn)元予以分配，但對(duì)未到 期的

24、銀行貨款未予清償。 1999 年 6 月，銀行貸款到期后，銀行找合伙企業(yè)清償債務(wù)， 發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已經(jīng)解散，遂向甲要求償還全部貨款，甲稱自己早已退伙，不負(fù)責(zé)清償債 務(wù)。銀行向丁要求償還全部貸款， 丁稱該筆貸款是在自己入伙前發(fā)生的， 不負(fù)責(zé)清償。銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額。銀行 向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，不承擔(dān)償還貸款義務(wù)。要求：根據(jù)以上事實(shí)，回答下列問(wèn)題：(1) 甲、乙、丙、了各自的主張能否成立，并說(shuō)明理由。(2) 合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償 ?(3)在銀行貸款清償后，甲、乙、丙、丁內(nèi)部之間應(yīng)如何分擔(dān)清償責(zé)任分析】：(1)甲的主

25、張不成立。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的債務(wù)與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任，故甲對(duì)其退伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負(fù)連帶清償責(zé)任。乙的 主張不能成立。根據(jù) (合伙企業(yè)法 )的規(guī)定，合伙人之間對(duì)債務(wù)承擔(dān)份額的約定對(duì)債權(quán)人設(shè)有約束力，故乙提出應(yīng)按約定比例清償債務(wù)的主張不成立，其應(yīng)對(duì)銀行貸款承擔(dān) 連帶清償責(zé)任。 (3)丙的主張不能成立。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，以勞務(wù)出資成為合伙人，也應(yīng)承擔(dān)合伙人的法律責(zé)任.故丙也應(yīng)對(duì)銀行貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。丁的主 張不能成立。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，入伙的新合伙人對(duì)入伙前的債務(wù)承擔(dān)連帶清償 責(zé)任，故丁對(duì)其入伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負(fù)連帶清償責(zé)任。(2)根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)

26、定， 合伙企業(yè)所欠銀行貸款首先應(yīng)用合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)清償， 合 伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，由各合伙人承擔(dān)無(wú)阻連帶責(zé)任。乙、丙、丁在合伙企業(yè)解散 時(shí)，未清償債務(wù)便分配財(cái)產(chǎn)，是違法無(wú)效的，應(yīng)全部退還已分得的財(cái)產(chǎn)；退還的財(cái)產(chǎn) 應(yīng)首先用于清償銀行貸款，不足清償?shù)牟糠郑杉?、乙、丙、丁承?dān)無(wú)限連帶清償責(zé) 任。(3) 根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定， 合伙企業(yè)各合伙人在其內(nèi)部是依合伙協(xié)議約定承擔(dān)按份責(zé) 任。據(jù)此，甲因已辦理退伙結(jié)算手續(xù)，結(jié)清了對(duì)合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)債務(wù)關(guān)系，故不再承 擔(dān)內(nèi)部清償份額；如在銀行的要求下承擔(dān)丁對(duì)外部債務(wù)的連帶清償責(zé)任，則可向乙、丙、丁追償。乙、丙、丁應(yīng)按合伙協(xié)議的約定分擔(dān)清償責(zé)任；如乙、丙、丁任何人

27、實(shí)際支付的清償數(shù)額超過(guò)其應(yīng)承擔(dān)的份額時(shí)，有權(quán)就其超過(guò)的部分，向其他末支付或 未足額支付應(yīng)承擔(dān)份額的合伙人追 償合同法主要思考題1 要約、承諾的定義和構(gòu)成要件是什么？要約定義：是一種意思表示，即一方向另一方提出愿意根據(jù)一定條件與驪方訂立合同，并且包含 一旦該要約被對(duì)方承諾時(shí)就要對(duì)提出要約的一方產(chǎn)生約束之意。1)2)要約必須向一個(gè)或一個(gè)以上特定的受要約人發(fā)出要約成立條件 要約必須表明要約人愿意根據(jù)要約中提出的條件與對(duì)方訂立合同的意思。要約的內(nèi)容必須明確、肯定 要約必須傳達(dá)到受要約人時(shí)才能生效。承諾定義：是指受要約人根據(jù)邀約規(guī)定的方式，對(duì)要約的內(nèi)容加以同意的意思表示成立條件1)承諾必須有受要約人提出

28、2)承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出承諾必須與要約的內(nèi)容一致 承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求締約能力、合同的形式、錯(cuò)2 影響合同效力的各因素以及各國(guó)的對(duì)應(yīng)法律規(guī)制？誤與誤解、合同的合法性、欺詐、脅迫、顯失公平)解析：合同必須合法、合同必須真（錯(cuò)誤欺詐脅迫）、案例：1要約與承諾：案例介紹】 2001 年 II 月 25 日，德國(guó) A 公司向香港 B 有限公司發(fā)出如下要約： Jettish 彩色復(fù)印機(jī) 2000 臺(tái)，每臺(tái)漢堡船上交貨價(jià) 4000 美元，即期裝運(yùn)，要約的有效期截止到12 月 30 日。 A公司發(fā)出要約后，又收到了巴黎某公司購(gòu)買(mǎi)該種型號(hào)復(fù)印機(jī)的要約，報(bào)價(jià)高于A 公司發(fā)給香港 B有限

29、公司的要約價(jià)格。由于當(dāng)時(shí)香港B有限公司尚未對(duì)該要約作出承諾，故而A公司于12月15日向香港 B 公司發(fā)出撤銷(xiāo) 11 月 25 日要約的通知，而后與巴黎方面的公司簽約。但是，12 月 22日，A公司收到了香港 B有限公司的承諾，同意德國(guó) A公司的要約條件，并隨之向 A公司開(kāi)出了不可撤銷(xiāo)的信用證，要求 A 公司履行合同。后因 A 公司未履約，香港 B 公司訴諸瑞典斯德哥爾摩仲裁庭，要求 A 公司賠償損失，但 A 公司辯稱要約已撤銷(xiāo)。請(qǐng)你回答下列問(wèn)題：1、A公司的辯稱是否成立，A公司11月25日發(fā)出的要約能否被撤銷(xiāo)?2、A 公司與 B 公司之間是否存在有效的買(mǎi)賣(mài)合同？3、本案應(yīng)該如何判決？分析】1、

30、答：A公司的辯稱是不成立的，A公司11月25日的要約是不能被撤銷(xiāo)的。因?yàn)橄愀跙 公司作出承諾的時(shí)間在該要約的有效期內(nèi)，已產(chǎn)生了“承諾之力” ， 且很明顯本案適用國(guó)際商事 合同通則，不可撤銷(xiāo)要約。 （ 3 分）2、答：A、B公司之間存在有效的買(mǎi)賣(mài)合同，這是由12月22日B公司作出的承諾（無(wú)條件、 無(wú)變動(dòng)）的效力決定的。 （3 分） 3、答：本案中 A 公司違約，應(yīng)按合同履行義務(wù)，并對(duì)其延遲履 行義務(wù)造成的 B 公司的損失予以賠償。 （3 分）2發(fā)價(jià)與還盤(pán) ：案例介紹】 2000 年 7 月 27 日我國(guó)某公司應(yīng)荷蘭 A 商號(hào)的請(qǐng)求，報(bào)出某初級(jí)產(chǎn)品100 噸，每噸鹿特丹到岸價(jià)格 （CIF ）人民幣

31、 3900 元即期裝運(yùn)的實(shí)盤(pán)。 對(duì)方接收到我方報(bào)盤(pán)后，沒(méi)作承諾表示，而是再三請(qǐng)求我方增加數(shù)量，降低價(jià)格一并延長(zhǎng)要約有效期。我方曾將數(shù)量增至300 噸，價(jià)格每噸鹿特丹 GIF 減至人民幣 3800 元，并兩次延長(zhǎng)了要約的有效期，最后延至 8 月30 日。荷蘭于 8月 26 日來(lái)電接受該盤(pán)。 我方公司在接到對(duì)方承諾電報(bào)時(shí)， 發(fā)現(xiàn)巴西因受旱災(zāi)而影響到該產(chǎn)品的產(chǎn)量，國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格暴漲，從而我方拒絕成交，并復(fù)電稱：貨物在接到承諾電報(bào)前已售出。但荷方不同意這一說(shuō)法，認(rèn)為承諾是在要約有效期內(nèi)作出，因而是有效的，堅(jiān)持要求我方按要約的條件履行合同，并提出，要么執(zhí)行合同，要么賠償對(duì)方差價(jià)損失40 余萬(wàn)元人民幣，否則

32、將提起訴訟。請(qǐng)你回答下列問(wèn)題：1 、雙方間的買(mǎi)賣(mài)合同是否成立 ? 為什么？2 、如果 A 商號(hào)對(duì)我國(guó)的這家公司提起訴訟，有無(wú)正當(dāng)理由【分析】 1、雙方間的買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)成立。 （1 分）本案中，經(jīng)過(guò)推遲的要約有效期是 8 月 30 荷蘭 A 商號(hào)的承諾于 8 月 26 日到達(dá)， 且是對(duì)要約內(nèi)容無(wú)任何修改和變動(dòng)的承諾， 是有效承諾，日，（1分）合同應(yīng)于 8 月 26 日成立。（ 1 分）我方公司以“由于世界市場(chǎng)價(jià)格變化，貨物在接到承諾電報(bào) 前已售出”為由不履行合同，是完全沒(méi)有法律依據(jù)的違約行為。（ 1 分）2 、A 商號(hào)可以向法院提起訴訟。 （1 分）因?yàn)槲覈?guó)的公司違約在先， A 商號(hào)可以通過(guò)起訴

33、的方 式進(jìn)行救濟(jì)。 （2 分）3合同效力未成年人合同案例介紹】 中學(xué)生趙某， 15 周歲，身高 175 公分，但面貌成熟，像二十七、八歲。趙某為了買(mǎi)一輛摩托車(chē)，欲將家中一套閑房賣(mài)掉籌購(gòu)車(chē)款。后托人認(rèn)識(shí)李某，與李某簽訂了購(gòu)房合同，李某支付定金 5 萬(wàn)元，雙方遂到房屋管理部門(mén)辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。 試分析：1、該房屋買(mǎi)賣(mài)合同是否有效？2、為什么（有） /（無(wú)）效？請(qǐng)說(shuō)明原因。分析】1）該房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效。2）因?yàn)楫?dāng)事人一方趙某雖年滿16 周歲，但不是以自己的勞動(dòng)作為生活來(lái)源，是限制行為能力 的人。限制行為能力的人不能處分重大的民事行為。房屋買(mǎi)賣(mài)屬于重大民事行為，趙

34、某不具備這 種民事權(quán)利能力，無(wú)權(quán)處分房屋產(chǎn)權(quán)。因締約主體資格不合格，導(dǎo)致該合同無(wú)效，加上趙某的父 親事后并未予以追認(rèn)，所以該房屋買(mǎi)賣(mài)合同是無(wú)效合同。5合同義務(wù)與權(quán)利 ：案例介紹】 甲公司與外國(guó)乙公司簽訂一個(gè)供貨合同， 約定由乙公司在一個(gè)月內(nèi)向甲公司提供一級(jí) 精鋁錠 100 噸，價(jià)值 130 萬(wàn)元，雙方約定如乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付 貨款價(jià)值 0.1%的違約金。由于組織貨源的原因， 乙公司在兩個(gè)月后才給甲公司交付了 100 噸精鋁 錠，甲公司驗(yàn)貨時(shí)發(fā)現(xiàn)不是一級(jí)精鋁錠，而是二級(jí)精鋁錠，就以對(duì)方違約為由拒絕付款，要求乙 公司支付一個(gè)月的違約金 39000 元，并且要求乙公司重新

35、提供 100 噸一級(jí)精鋁錠。但是乙公司稱 逾期供貨不是自己的過(guò)錯(cuò)，而是國(guó)家的產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整所然，不應(yīng)該支付違約金，而且所提供的精 鋁錠是經(jīng)過(guò)質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)合格的產(chǎn)品，甲公司不應(yīng)當(dāng)小題大做，現(xiàn)在精鋁錠供應(yīng)比較緊張， 根本不可能重新提供精鋁錠。甲公司堅(jiān)持以公司應(yīng)當(dāng)支付違約金和按照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)履行 合同。雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，甲公司起訴至法院，要求乙公司支付違約金和重新履行合同。乙公司 在答辯狀中稱，逾期供貨不是自己本意，也不是自己所能控制得了的，不應(yīng)當(dāng)支付違約金，即使 支付違約金，也不應(yīng)當(dāng)支付 39000 元之多，這個(gè)請(qǐng)求不公平。試分析：1、甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效？2、乙公司沒(méi)有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是客觀原因還是市場(chǎng)原因？3、甲公司要求乙公司支