犯罪構(gòu)成理論與改革犯罪構(gòu)成中的要件要素及犯罪形態(tài)

1、數(shù)據(jù)庫】馬列、哲學(xué)、政治、法律、社科總論2005年【文獻(xiàn)號(hào)】4929【原文出處】法學(xué)【原刊地名】滬【原刊期號(hào)】200504 【原刊頁號(hào)】317 【分類號(hào)】D414 【分類名】刑事法學(xué) 【復(fù)印期號(hào)】200507 【標(biāo)題】犯罪構(gòu)成理論與改革 犯罪構(gòu)成中的要件要素及犯罪形態(tài)【作者】肖中華【作者簡(jiǎn)介】肖中華上海社會(huì)科學(xué)院【內(nèi)容提要】大陸法系犯罪構(gòu)成體系呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)性，真正反映定罪的司法邏輯。在定罪過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀判斷先于主觀判斷、定型判斷先于非定型判斷和事實(shí)判斷先于法律判斷三個(gè)原則。犯罪客體對(duì)于刑事訴訟是多余的因素。作為阻卻事由的“排除犯罪性的行為”對(duì)于刑事訴訟是不可缺少的因素。犯罪成立的排列順序是

2、客觀要件、主體要件、主觀要件、排除犯罪性行為。犯罪構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件要素須加以區(qū)別。不論犯罪形態(tài)如何，同一種犯罪只能有一個(gè)犯罪構(gòu)成及其要件模式?，F(xiàn)行的犯罪構(gòu)成模式與人權(quán)保障的現(xiàn)代刑法價(jià)值存在 某種背離?！菊}】刑法理論【關(guān) 鍵 詞】犯罪構(gòu)成/位階關(guān)系/刑事訴訟/要素/人權(quán)保障 【正文】一、創(chuàng)立“犯罪構(gòu)成要件要素”概念在我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論中，只有“犯罪構(gòu)成要件”的概念，而沒有使用“犯罪構(gòu)成要件要素”的概念。 但是，作為犯罪構(gòu)成要件要素的內(nèi)容是客觀存在的。只不過，把犯罪構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件內(nèi)部組成因素的“要素”錯(cuò)誤地等同起來，在我國(guó)刑法學(xué)界已習(xí)以為常。例如，傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為犯罪構(gòu)成包

3、括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個(gè)共同“要件”，在指出這些要件是犯罪構(gòu)成的“必備要件”或“不可缺少的要 件”的同時(shí)，又指出“我國(guó)刑法中的犯罪主體”之下還有“共同要件”或“必要要件”一一 自然人、刑事責(zé)任能力（或刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力）；“犯罪主觀方面”這一 “共同要件”之下還有“罪過”這一必備的“主觀方面要件”和犯罪目的這一選擇性“要件”或“某些犯罪主觀方面不可缺少的內(nèi)容”；客觀方面的要件之下，也分為危害行為這一必備“要件”和危害結(jié)果、犯罪的特定時(shí)間、地點(diǎn)、方法（手段）等選擇“要件”兩大類；（注：參見高銘暄：中國(guó)刑法學(xué)，中國(guó)人民大學(xué)出版社 1989半版，第95、112、1

4、15116、123 頁；趙秉志：新刑法教程，中國(guó)人民大學(xué)出版社 1997年版，第100101、123、154頁。） 有的著述雖然注意到“方面”與“要件”的區(qū)分，（注：犯罪構(gòu)成“方面”是“要件”存在的空間，在犯罪構(gòu)成的各個(gè)方面，有要件內(nèi)容也有非要件內(nèi)容，非要件內(nèi)容如主現(xiàn)方面的動(dòng)機(jī)。）但在表達(dá)“要件”時(shí)同樣未能進(jìn)一步對(duì)“要件”與“要素”作出區(qū)別，如在闡述“犯 罪客觀要件的內(nèi)容”時(shí)，指出：“犯罪客觀要件的內(nèi)容首先是危害社會(huì)的行為，行為由身體動(dòng)作、方法、時(shí)間、地點(diǎn)等因素構(gòu)成。危害行為是一切犯罪的共同要件，除了危害行為之外，行為對(duì)象、行為所造成的危害結(jié)果也是犯罪客觀要件的內(nèi)容，但它們不是一切犯罪的共同要

5、件，只是某些犯罪的構(gòu)成要件?！保ㄗⅲ簠⒁姀埫骺?刑法學(xué)（上），法律出版社 1997 年版，第127頁。）筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件要素不作區(qū)別，在論述犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容中產(chǎn)生邏輯性錯(cuò)誤和理論體系矛盾是在所難免的，因?yàn)榻M成犯罪構(gòu)成有機(jī)整體的最基本因素和這些因素的集合體已經(jīng)混淆在一起，犯罪構(gòu)成系統(tǒng)內(nèi)部的層次、部分與整體的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生混亂了。以上述關(guān)于“犯罪客觀要件”的論述為例，試問：既然作為行為成立犯罪所必需的“整體性”的東西被稱為“要件”一一這個(gè)整體性的“犯罪客觀要件”之下一層次的東 西一一“危害行為”、“行為對(duì)象”和“危害結(jié)果”亦同樣被稱為犯罪構(gòu)成（客觀方面）的“要件”又何以說得

6、通？如果堅(jiān)持“危害行為”、“危害結(jié)果”之類也是“犯罪構(gòu)成要件”，那么是不是可以把它們叫做“犯罪客觀要件的要件” 了呢？筆者認(rèn)為，在未提出“犯罪客觀要件要素”概念并對(duì)構(gòu)成要件與要素相區(qū)分的犯罪構(gòu)成理論體系之束縛下，是無法理順作為“整體”的犯罪構(gòu)成某一方面之要件與作為該方面要件的“個(gè)體”的“內(nèi)容”之間 的關(guān)系的，因?yàn)椤耙备拍钜簧砑鎯扇我灰患戎阜Q組成犯罪構(gòu)成的最基本因素，又指稱這些因素集合而成的四個(gè)方面的整體（集合體），這將導(dǎo)致概念內(nèi)涵的不確定性和概念功能的模糊性。傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中同時(shí)使用“犯罪客觀要件的內(nèi)容”和犯罪客觀“要件”來概 括“危害行為”等，實(shí)不得已而為之。除導(dǎo)致邏輯性錯(cuò)誤外，對(duì)犯

7、罪構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件要素不作區(qū)分的本體性缺陷表現(xiàn) 在，在犯罪構(gòu)成中，只要犯罪構(gòu)成的“要素”缺少，就會(huì)被理解為“要件”缺少從而造成犯罪構(gòu)成理論體系內(nèi)部及與其他相關(guān)理論領(lǐng)域的矛盾。例如，在故意殺人罪中，非法剝奪他人生命的侵害行為（包括實(shí)行行為與預(yù)備行為、實(shí)行行為與共犯行為）和被害人死亡的結(jié)果均 為客觀要件層次之下的“客觀構(gòu)成要件要素”。按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，這兩者為“客觀要件”， 這樣一來，當(dāng)行為人實(shí)施了非法剝奪他人生命的侵害行為但沒有造成被害人死亡的情況下， 便被認(rèn)為行為缺少了其中一個(gè)“客觀要件”一一被害人死亡的結(jié)果，但事實(shí)上傳統(tǒng)的觀點(diǎn)不會(huì)不認(rèn)可這種情況下成立故意殺人罪的犯罪未遂或中止形態(tài)，而既然

8、肯定它是犯罪的形態(tài)， 也就肯定了行為是符合犯罪構(gòu)成的，可是不可否認(rèn)的是，犯罪構(gòu)成又是“要件缺一不可”的整體！理論體系的自相矛盾無法擺脫。我國(guó)刑法學(xué)界在犯罪構(gòu)成形態(tài)與未完成形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及未完成形態(tài)犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題上出現(xiàn)的困惑，也正是根源于構(gòu)成要件與構(gòu)成要件內(nèi)部構(gòu)成要素的相混淆。對(duì)此，本文下面將作詳細(xì)討論。通過上述分析，應(yīng)當(dāng)肯定，犯罪構(gòu)成要件要素，是指作為犯罪構(gòu)成要件內(nèi)部組成因素的、 組成犯罪構(gòu)成這一主客觀要件有機(jī)整體的最基本單位。犯罪構(gòu)成要件則是以行為的若干方面為視角，由構(gòu)成要件要素集合而成的、居于犯罪構(gòu)成要件要素上一層次的單元或集合體。犯罪構(gòu)成要件要素概念的創(chuàng)立， 有利于犯罪構(gòu)成理論

9、層級(jí)結(jié)構(gòu)的合理化，也為犯罪構(gòu)成與犯罪形態(tài)的關(guān)系提供了合理解釋的理論前提。二、犯罪構(gòu)成與犯罪形態(tài)的關(guān)系從不同的角度可以對(duì)犯罪進(jìn)行各種形態(tài)的劃分，但最基本的犯罪形態(tài)劃分類型包括犯罪停止形態(tài)和共同犯罪形態(tài)。從目前的犯罪構(gòu)成理論來看，對(duì)犯罪構(gòu)成與這兩種形態(tài)的關(guān)系問 題的解釋結(jié)論，嚴(yán)重影響了犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部的嚴(yán)謹(jǐn)、協(xié)調(diào)和照應(yīng)，也使犯罪構(gòu)成理論與犯罪形態(tài)理論失調(diào)、脫節(jié)。對(duì)此，下文以犯罪構(gòu)成與犯罪停止形態(tài)的關(guān)系為重點(diǎn)展開論述。我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論脫胎于前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論。著名的前蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉依寧曾經(jīng)認(rèn)為，犯罪形態(tài)不同，犯罪構(gòu)成要件的多寡也就不同，“在未遂的場(chǎng)合，缺少的是第四類因 素（此處因素指要件一一引者

10、注）一一表明犯罪構(gòu)成的客觀方面的因素。具體說，這里所缺少的因素，應(yīng)當(dāng)是結(jié)果?！?“在特殊場(chǎng)合，即客體不能犯的場(chǎng)合，實(shí)際上，除了結(jié)果以 外（但并非出于行為人的故意），還缺少該犯罪構(gòu)成所需要的犯罪的客體。"（注：前蘇聯(lián)A.H.特拉依寧：犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說，中國(guó)人民大學(xué)出版社 1958年版，第248249頁。）我國(guó)迄今為止的刑法著述也持大致相同的觀點(diǎn)，如認(rèn)為“一個(gè)人的行為，如果符合刑法分則規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件，就表明這個(gè)人構(gòu)成了某種犯罪的既遂”；犯罪預(yù)備“只反映了犯罪構(gòu)成的主觀方面，還缺乏分則規(guī)定的客觀要件?！保ㄗⅲ簠⒁姼咩戧眩盒谭▽W(xué)，北京大學(xué)出版社1989年版，第173、175頁

11、。）當(dāng)然，有的學(xué)者在關(guān)于犯罪構(gòu)成分類的論述中，將犯罪構(gòu)成分為“一般形態(tài)的犯罪構(gòu) 成”與“特殊形態(tài)的犯罪構(gòu)成”，認(rèn)為前者可指犯罪既遂的犯罪構(gòu)成，后者可指犯罪預(yù)備、 犯罪未遂和犯罪中止的犯罪構(gòu)成；認(rèn)為那種主張犯罪未完成形態(tài)缺少構(gòu)成要件的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤 的。并指出，雖然未完成形態(tài)犯罪的犯罪構(gòu)成與完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成是兩種犯罪構(gòu)成，但它們的基礎(chǔ)是相同的。只不過未完成形態(tài)犯罪的犯罪構(gòu)成之要件，不僅規(guī)定在刑法分則條文中，而且還規(guī)定在刑法總則對(duì)犯罪預(yù)備、未遂和中止的有關(guān)條文中。（注：參見樊鳳林：犯罪構(gòu)成論，法律出版社1987年版，第152153頁。）上述國(guó)內(nèi)兩種觀點(diǎn)的分歧在于，前一觀點(diǎn)認(rèn)為未完成形態(tài)犯罪缺少犯罪構(gòu)

12、成要件，后一觀點(diǎn)認(rèn)為未完成形態(tài)犯罪并不缺少構(gòu)成要件一一有的要件規(guī)定在刑法總則中；但其共同點(diǎn)甚至要旨則是：不同犯罪形態(tài)分別有不同的犯罪構(gòu)成；既遂犯與預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的犯罪構(gòu)成要件不同。傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論貫徹到犯罪未完成形態(tài)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題上，相應(yīng)地提出了以下論斷：“行為符合主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成， 是使行為人負(fù)刑事責(zé)任的科學(xué)依據(jù)。 這既適用 于故意犯罪的完成形態(tài)也適用于故意犯罪的未完成形態(tài)犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成模式是不同的， 各有自己的特點(diǎn)。如果說故意犯罪完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成是基本的 犯罪構(gòu)成，那么，故意犯罪未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成就是修正的犯罪構(gòu)成我們雖然也可以 說未完成形態(tài)不

13、具備完成形態(tài)犯罪構(gòu)成的全部要件，但準(zhǔn)確而言，應(yīng)當(dāng)說各種未完成形態(tài)都具備了法律規(guī)定與要求的各自犯罪構(gòu)成的全部要件，未完成形態(tài)不可能也不需要具備完成形態(tài)犯罪構(gòu)成的全部要件?！保ㄗⅲ簠⒁娳w秉志：刑法原理與實(shí)務(wù)，高等教育出版社 2002午版，第175頁。）筆者認(rèn)為，在創(chuàng)立犯罪構(gòu)成要件要素概念的基礎(chǔ)上，結(jié)合犯罪構(gòu)成的屬性、 特征與功能，正確理解犯罪構(gòu)成與犯罪形態(tài)的關(guān)系，必須把握以下幾點(diǎn)：第一，犯罪構(gòu)成要件具有一元性的特征，即同一個(gè)犯罪其構(gòu)成要件是一致的，即使有犯罪形態(tài)之別也是如此。換言之，不論犯罪行為的形態(tài)如何，同一種犯罪只能有一個(gè)犯罪構(gòu)成 及其要件模式。行為成立犯罪與犯罪屬于何種形態(tài)是兩個(gè)不同的問題；

14、犯罪屬于何種形態(tài)是行為成立犯罪之后需要解決的問題。第二，參照刑法分則規(guī)范，我國(guó)刑法分則規(guī)定了多少個(gè)犯罪，就有、且只有多少個(gè)犯罪構(gòu)成，這些犯罪構(gòu)成的要件，是由刑法總則與分則共同規(guī)定的。但是，刑法總則與分則共同規(guī)定犯罪構(gòu)成這一命題，并不能理解為包括所謂的對(duì)于同一犯罪，分則規(guī)定其既遂的犯罪構(gòu)成、總則規(guī)定（或在分則規(guī)定之基礎(chǔ)上修正而得）其預(yù)備、未遂和中止形態(tài)的犯罪構(gòu)成一一從而使同一個(gè)犯罪可能有幾種不同的犯罪構(gòu)成；刑法總則與分則共同規(guī)定犯罪構(gòu)成，是就“同一個(gè)犯罪構(gòu)成的要件需要、且實(shí)際上就是由總則與分則來共同規(guī)定”這個(gè)意義上說的。刑法總則規(guī)定犯罪預(yù)備、 未遂和中止的旨意何在呢？ 一是為了說明它們是犯罪，以

15、免有人誤認(rèn)為它們不是犯罪；二是因?yàn)殡y以在分則中對(duì)各種犯罪預(yù)備、未遂與中止作具體規(guī)定，由總則描述它們的一般特征。（注：參見張明楷：刑法學(xué)（上），法律出版社1997年版，第248 頁。）因此，犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)其犯罪構(gòu)成具有統(tǒng)一性，不存在不同的犯罪形態(tài) 下其中某個(gè)構(gòu)成要件或某幾個(gè)構(gòu)成要件不同或特別的犯罪構(gòu)成。上述有觀點(diǎn)認(rèn)為未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成要件本身不同、但基礎(chǔ)相同，其目的是試圖克服傳統(tǒng)理論中關(guān)于“未完成形態(tài)犯罪缺少要件”和“犯罪構(gòu)成要件缺一不可”論 斷之間的邏輯錯(cuò)誤，但這種克服錯(cuò)誤的努力實(shí)際上是徒勞的。因?yàn)榧热粡?qiáng)調(diào)未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)相同，而犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)又只是“

16、要件”（沒有“要素”這一層級(jí)）， 認(rèn)為未完成形態(tài)不缺少“要件”是難以自圓其說的。傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論論述犯罪未完成形態(tài)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題時(shí)，人為地“制造”出兩個(gè)不同犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)一一完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)和未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果必然違背犯罪構(gòu)成要件一元性和同種犯罪同質(zhì)性原理，非為可取。第三，犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)的區(qū)別既然不在于犯罪構(gòu)成及其構(gòu)成要件不同，那么區(qū)別何在？筆者認(rèn)為，區(qū)別在于犯罪構(gòu)成要件的要素結(jié)構(gòu)不同。正因?yàn)檫@種要素結(jié)構(gòu)的不同，我們才得以在“同一犯罪構(gòu)成”統(tǒng)轄下，認(rèn)識(shí)未完成形態(tài)犯罪的 社會(huì)危害性0可能要比完成形態(tài)犯罪的 社會(huì)危害性 要小，認(rèn)識(shí)不同的未完成形態(tài)中其要素之結(jié)構(gòu)也存