合同簽訂和履行過(guò)程中應(yīng)注意的問(wèn)題

1、合同的概念,合同也稱(chēng)為契約、協(xié)議，是反映交易的法律形式。我國(guó)合同法第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通常情況，合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)，考慮過(guò)多的是合同能夠帶來(lái)的利益，而 非合同風(fēng)險(xiǎn)。合同在避免交易行為的不確定性的同時(shí)，也可能由于合同約定的缺陷為當(dāng)事人埋下新的法律風(fēng)險(xiǎn)。合同法律風(fēng)險(xiǎn)，是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違_約責(zé)任的確定過(guò)程中,合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同運(yùn)用的廣泛性，決定了合同法律風(fēng)險(xiǎn)的廣泛性。第一、簽約對(duì)象的主體資格應(yīng)該注意的問(wèn)題：為防范欺詐行為，減少交易風(fēng)險(xiǎn)，非常有必要考慮交易對(duì)方的主體資

2、格、履行合同能力、信用情況等。主體資格方面應(yīng)當(dāng)查看一下對(duì)方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、企業(yè)參加年檢的證明資料、特種行業(yè)許可證、其他資質(zhì)證明等。不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)書(shū)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件。因?yàn)橛械钠髽I(yè)因連續(xù)兩年不 參加年檢很有可能已被工商部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。1、不具備簽約資格的主體單位和個(gè)人在合同上簽了約，這主要表現(xiàn)在沒(méi)有領(lǐng)取工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、特種行業(yè)許可證、其他資質(zhì)證明、將租賃物買(mǎi)賣(mài)等。1、審查簽訂合同的主體是否是依法登記的企業(yè)法人，或依法產(chǎn)生、存在的組織。合同法第二條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人，其他經(jīng)濟(jì)組織之間設(shè)立、變更、終止民事 權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”不能與不具備法定條件的經(jīng)濟(jì)組織

3、（如內(nèi)部車(chē)間、班組等）簽訂合同，因?yàn)樗麄儗?duì)外不能獨(dú)立享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。2、審查簽訂的合同是否符合主體的經(jīng)營(yíng)范圍。按照企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在國(guó)家工商行政管理部門(mén)登記注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，應(yīng)審查其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否超出了在工商行政管理部門(mén)登記注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍。3、審查合同主體過(guò)去履約的情況。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，因簽訂 合同的對(duì)方是買(mǎi)空賣(mài)空的皮包公司，或是“五無(wú)工廠”（即一無(wú)廠房、二無(wú)設(shè)備、三無(wú)人員、四無(wú)資金、五無(wú)技術(shù)）而受騙上當(dāng)時(shí)有發(fā)生。因此，應(yīng)了解對(duì)方過(guò)去的信譽(yù)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 查證對(duì)方是否有條件保證合同的按期履行。2'對(duì)授權(quán)委托人代理資格的審查2、沒(méi)有代理

4、權(quán)限，或雖有代理權(quán)限，但是超越代理權(quán)限代理。表現(xiàn)在除單位負(fù)責(zé)人以外的人沒(méi)有授權(quán)或授權(quán)不明而簽訂合同。代理：根據(jù)民法通則的規(guī)定，代理，是指代理人以被代理人（又稱(chēng)本人）的名義，在代 理權(quán)限內(nèi)與第三人（又稱(chēng)相對(duì)人）為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律 制度。其中，代為他人實(shí)施民事法律行為的人，稱(chēng)為代理人；由他人以自己的名義代為民事法律行為，并承受法律后果的人，稱(chēng)為被代理人。例如，某甲接受某乙的委托，以某乙的名 義與某丙簽訂合同，而在某乙和某丙之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系?？梢?jiàn)，代理活動(dòng)涉及到三方主體，其整體是代理法律關(guān)系， 又包含著三部分內(nèi)容。 一是被代理人與代理人之間產(chǎn)生代理的 基礎(chǔ)法律關(guān)系

5、；二是代理人與第三人所為的民事法律行為，稱(chēng)為代理行為；三是被代理人與第三人之間承受代理行為產(chǎn)生的法律后果，即基于代理行為而產(chǎn)生、變更或消滅的某種法律關(guān)系 3、簽訂合同的當(dāng)事人與簽字、蓋章人不一致或?yàn)橛H戚、分支機(jī)構(gòu)。第二、名稱(chēng)與合同內(nèi)容是否一致的問(wèn)題：有些公司使用合同統(tǒng)一文本， 這本是好事，但由于對(duì)合同性質(zhì)了解不細(xì)，會(huì)出現(xiàn)張冠李戴 的事情。例如本是加工承攬合同，卻使用買(mǎi)賣(mài)合同文本,有時(shí)使用買(mǎi)賣(mài)合同文本， 但是實(shí)際上是有買(mǎi)賣(mài)也有擔(dān)保、抵押、承攬等，為合同以后的履行和適用法律條款增添了爭(zhēng)議。第三、合同條款是否完備的問(wèn)題：我國(guó)合同法第12條規(guī)定了合同的必備條款，這些條款在合同當(dāng)中是必不可少的。當(dāng)然，由

6、于合同的復(fù)雜性，有些條款是需要簽約雙方或多方另行進(jìn)行約定的。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，合同條款主要包括兩類(lèi)：一類(lèi)是根據(jù)法律規(guī)定或按合同性質(zhì)必須具備的條款； 一類(lèi)是當(dāng)事人一方要求必須規(guī)定的條款。在審核合同時(shí)，要根據(jù)合同的基本要求關(guān)注其主要條款是否完備（如標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履約、違約責(zé)任等），對(duì)有可能引起糾 紛的條款要予以修補(bǔ)，使其具體、明確、完善。合同條文的用詞一定要準(zhǔn)確清楚，避免詞語(yǔ) 含糊，模棱兩可，否則，就可能發(fā)生糾紛。一般來(lái)說(shuō)對(duì)合同條文用詞的審核，要集中在主要 條款的關(guān)鍵詞語(yǔ)上，如合同標(biāo)的、數(shù)量與質(zhì)量、價(jià)格、違約責(zé)任等。1、合同條款的概念，當(dāng)事人依程序訂立合同，意思表示一致，便形成

7、合同條款，構(gòu)成作 為法律行為的合同內(nèi)容。 合同條款固定了當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)，成為法律關(guān)系意義上的合同的內(nèi)容。2、合同條款的內(nèi)容（1）當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所；（2）標(biāo)的。標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價(jià)款或報(bào)酬；（6）履行期限、地點(diǎn)和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭(zhēng)議的方法。應(yīng)該注意的問(wèn)題：以上是 合同法第12條規(guī)定了合同的必備條款，除此之外建議還包括 以下內(nèi)容：A. 保密條款、當(dāng)事人的聯(lián)系方式、標(biāo)的交付形式、結(jié)算方式等；B. 同時(shí)合同簽訂時(shí)對(duì)合同履行地（或交貨地點(diǎn)）的約定原則上應(yīng)為公司注冊(cè)地或公司倉(cāng)庫(kù)，結(jié)算方式的約定對(duì)于不能及時(shí)結(jié)清款項(xiàng)的供應(yīng)合同應(yīng)明確開(kāi)具

8、發(fā)票入帳后付款；C. 簽訂銷(xiāo)售合同時(shí)應(yīng)明確貨款不能交付違約金，簽訂采購(gòu)合同時(shí)應(yīng)明確質(zhì)量保證違約金，同時(shí)也應(yīng)明確質(zhì)保金的數(shù)額及支付時(shí)間。簽定其他合同時(shí)應(yīng)明確相應(yīng)違約金；D. 如果是再次與同一單位簽訂合同，合同中應(yīng)約定對(duì)方在以前所簽訂合同中未履行完 部分的處理辦法。2、訴訟時(shí)效訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，即喪失了請(qǐng)求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)權(quán)利的制度。在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，權(quán)利人提出請(qǐng)求的，人民法院就強(qiáng)制義務(wù)人履行所承擔(dān)的義務(wù)。 而在法定的訴訟時(shí)效期間屆滿之后，權(quán)利人行使請(qǐng)求權(quán)的， 人民法院就不再予以保護(hù)?？梢?jiàn)，訴訟時(shí)效是

9、權(quán)利人行使請(qǐng)求權(quán)， 獲取人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的法定時(shí)間界限。 它包含兩層意思， 一 權(quán)利人在此時(shí)間內(nèi)享有依訴訟程序請(qǐng)求人民法院予以保護(hù)的權(quán)利； 二是這一權(quán)利在此時(shí)間內(nèi) 連續(xù)不行使即歸于消滅。履行合同法第 60 條規(guī)定： “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng) 實(shí)信用原則 , 根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！焙贤娜?面、實(shí)際和誠(chéng)實(shí)履行是減少糾紛的重要原則。1、當(dāng)合同雙方就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確而可 能影響合同的履行時(shí)， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議， 以作為本合同的必要附件。 否則， 出現(xiàn)糾紛時(shí)， 主張對(duì)

10、方違反合同義務(wù)的一方就要承擔(dān)大量的舉證責(zé)任， 用以證明合同 雙方適用的交易習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣。顯然這將增加訴訟成本，訴訟結(jié)果也將出現(xiàn)不確定性。2、雙務(wù)合同履行時(shí)應(yīng)注意合理運(yùn)用法律賦予的抗辨權(quán)。合同法第66 條：“當(dāng)事人互另一重要的權(quán)利是合同法第負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。 一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)， 有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 ”當(dāng)合同約定雙方在同一 時(shí)間履行給付義務(wù)， 沒(méi)有先后順序， 如履行期限均已屆滿， 未履行義務(wù)的一方就無(wú)權(quán)向?qū)Ψ?提出履行的要求， 因?yàn)楹贤鄬?duì)方可以以同時(shí)履行抗辯權(quán)予以抗辯。 應(yīng)當(dāng)注意的是， 同時(shí)履 行的抗辯權(quán)只能起

11、到延期履行的作用， 使自己有更充足的時(shí)間準(zhǔn)備履行， 但并不能消滅履行 的義務(wù)。67 條賦予的先履行抗辯權(quán)。即“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有 務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?由此可知， 合同訂立時(shí)已明確 雙方履行義務(wù)的先后順序的， 對(duì)后履行義務(wù)一方就具有明顯優(yōu)勢(shì)。 但是， 負(fù)有先履行義務(wù)的 一方，在履行合同時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：先后履行順序， 先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三）喪失商業(yè)信譽(yù)；四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。但在適用該條款時(shí)，負(fù)有先履行義務(wù)的

12、一方必須有確切證據(jù)證明，并且及時(shí)以書(shū)面形 式通知對(duì)方，否則有可能承擔(dān)違約責(zé)任。1. 對(duì)于合同中未曾約定的新情況的出現(xiàn)或?qū)κ孪燃s定的事項(xiàng)進(jìn)行部分變更的，均要及時(shí)形成書(shū)面文字。由雙方以補(bǔ)充協(xié)議、 簽證或會(huì)議記錄形式，使之成為合同附件。但無(wú)論何種形式，都須以書(shū)面形式，并由雙方簽字蓋章2.重視資料記錄和保管。合同雙方在履行過(guò)程中除了雙方能達(dá)成書(shū)面協(xié)議或取得簽證事 項(xiàng)外，往往還有未獲簽證或未及時(shí)簽證事項(xiàng)，對(duì)于這些事項(xiàng)，雙方應(yīng)特別重視資料收集和保管，包括雙方會(huì)議紀(jì)要、 信函往來(lái)及所有的原始設(shè)計(jì)資料、原始的交接簽收記錄等，必須分 門(mén)別類(lèi)，加以收集和保管。為日后結(jié)算提供根據(jù)，也為一旦雙方確認(rèn)涉訴準(zhǔn)備證據(jù)，這些

13、資料不是嚴(yán)格意義上的合同組成部分，但只要經(jīng)過(guò)對(duì)方確認(rèn)在某種意義上即轉(zhuǎn)化為合同的一部分。因此，對(duì)此也應(yīng)引起高度重視。1、注意履行中各種文件的取得。特別對(duì)合同附件、訂單等的訂立、變更、修改等， 需雙方確認(rèn)，并注意注明日期，可是雙方法定代表人或合同中約定的授權(quán)代表簽字和蓋章的傳真件，但最好是原件。2、向?qū)Ψ桨l(fā)出的比較重要的函件，應(yīng)當(dāng)取得對(duì)方的書(shū)面回復(fù)（內(nèi)容至少為對(duì)方承認(rèn)收到了我司的函件）。3、在履行中或有爭(zhēng)議或違約等事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，注意相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定及合同約定的時(shí)間及程序，以維護(hù)我司利益。4、若爭(zhēng)議或違約等事項(xiàng)不能立即消除，書(shū)面告之法律部門(mén)相關(guān)情況，以便采取相應(yīng)措施。5、在簽訂合同后的履行中，如果合同

14、條款或主體方面有比較重大的變更，一定要有對(duì)變更的書(shū)面確認(rèn)文件（最好另簽合同）。6、 我司作為賣(mài)方的發(fā)貨中： A、收貨單上應(yīng)有客戶的收貨專(zhuān)用章，否則應(yīng)有客戶書(shū)面確認(rèn)的收貨人的簽字（具體的確認(rèn)書(shū)樣本請(qǐng)見(jiàn)后附）；B、并請(qǐng)注意收貨方需與合同或訂單的買(mǎi)方名稱(chēng)或合同或訂單的指定的送貨人及 地址相同，如不相同，應(yīng)有客戶出具的委托收貨的書(shū)面確認(rèn)書(shū)；收貨單應(yīng)保存 蓋章或簽字的原件。C如果是交給貨運(yùn)公司發(fā)貨，則應(yīng)注意保存貨運(yùn)公司的收貨單（一般貨運(yùn)公司 為個(gè)人到公司取貨和簽名，建議在某一個(gè)人第一次來(lái)取貨時(shí)提交貨運(yùn)公司對(duì)此 人確認(rèn)的書(shū)面文件，并有簽字樣本，以后如有更換，則另行提供）；并且應(yīng)在貨運(yùn)單上詳細(xì)注明規(guī)格型號(hào)及

15、數(shù)量。7、特別注意合同簽訂方、訂單方、收發(fā)貨方、發(fā)票方、收付款方、收貨方的一致性。8、關(guān)于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)下達(dá)的 P0等問(wèn)題，目前中國(guó)并無(wú)明確的法律規(guī)定，實(shí)際中舉證是比較困難和麻煩的，建議最好采用書(shū)面的形式；如果不能做到則建議：A、在雙方的框架協(xié)議中或雙方另外以書(shū)面的形式（有公司章或授權(quán)的人的簽字）確認(rèn)“如甲方欲通過(guò)網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，則甲方指定網(wǎng)址 WWW. 或郵件 （最好只填!面部分），甲方確認(rèn)通過(guò)此網(wǎng)址或郵件下達(dá)的訂單、出具的對(duì)帳單及其它 往來(lái)函件甲方予以認(rèn)可，與書(shū)面訂單具同等法律效力?！钡淖謽?；B與IT部溝通采取措施將雙方確認(rèn)的電子訂單進(jìn)行保存；C、每月與客戶進(jìn)行對(duì)帳（內(nèi)容包括品名、規(guī)格型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)、收貨日期等）。9、我司作為物品、服務(wù)、工程等的買(mǎi)方時(shí)：對(duì)于對(duì)方在履行合同過(guò)程中出現(xiàn)的違 約行為，如質(zhì)量不合格