合同審核的流程

1、合同審核的流程一、主體合格性（一 ） 調(diào)研合同相對(duì)方企業(yè)資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)狀況1. 合同主體簽約資質(zhì)審核查看合同相對(duì)方是否具有簽約的資質(zhì)， 合同主體直接影響到合同的合法性。 如建筑工程施工 合同， 如果對(duì)方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)， 合同就歸于無效。 如果簽約主體是法人，這一方面的審查要 點(diǎn)至少包括以下內(nèi)容：是否擁有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ； 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢； 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式是否與合同相適應(yīng)； 對(duì)于某些限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)許可； 法律是否對(duì)標(biāo)的物有經(jīng)營(yíng)上的限制、是否可以合法流通。2. 簽約資格企業(yè)法人的合法分支機(jī)構(gòu)具備簽約主體資格，企業(yè)

2、的內(nèi)部職能部門就不具備簽約資格。3. 簽字人的簽約權(quán)限合同需要法定代表人或授權(quán)代表簽字的， 如果是授權(quán)代表簽字， 需要查看對(duì)方提供的授權(quán)書 和授權(quán)范圍。4. 營(yíng)業(yè)執(zhí)照和年檢的情況以了解其主體的合法性 （如是否合法注冊(cè)、是否存在未年檢導(dǎo)致被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營(yíng)范圍。（二 ） 調(diào)研合同相對(duì)方訴訟糾紛狀況（如需要）了解合同相對(duì)方既往的訴訟狀況， 查看對(duì)方是否有重大債權(quán)債務(wù)糾紛。 以往的訴訟糾紛狀況 與當(dāng)前簽約合同的是否具有相似性，以便于防范合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。（三 ） 調(diào)研合同相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有狀況（如需要）簽約的合同需要對(duì)方具備相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或相應(yīng)的技術(shù)， 根據(jù)對(duì)方提供的相關(guān)文件去相應(yīng)的 網(wǎng)站上查詢對(duì)方

3、的知識(shí)產(chǎn)權(quán)狀況和財(cái)產(chǎn)狀況是否屬實(shí)。（四 ） 調(diào)研合同相對(duì)方其他狀況（如需要）如合同簽約需要以對(duì)方具有良好的信譽(yù)、 或在行業(yè)內(nèi)具有一定的影響力， 可以以合同相對(duì)方 名稱加組合其他相關(guān)關(guān)鍵詞進(jìn)行相應(yīng)的信息檢索。二、內(nèi)容合法性（一 ） 合同整體1. 合同無效重點(diǎn)審核合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形 ;是否害社會(huì)公共利益 ;是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同條款是否完備2. 審核合同簽訂的手續(xù)和形式是否完備 審核合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記， 如需經(jīng)批準(zhǔn)或登記， 是否履行了批準(zhǔn)或登 記手續(xù)。如果合同中約定須經(jīng)公證后合同方能生效，應(yīng)審核合同是否經(jīng)過

4、公證機(jī)關(guān)公證。 如果合同附有生效期限，應(yīng)審核期限是否屆至。如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審核是否有保證人的簽名或蓋章。 審核合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章。（二 ） 合同條款按照合同的性質(zhì)， 依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同條款進(jìn)行認(rèn)真審核， 確定合同條款有無 遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過于簡(jiǎn)單、抽象、原 則，給履行帶來困難，為以后發(fā)生糾紛埋下隱患。三、合同條款實(shí)用性的審查條款實(shí)用性強(qiáng)的合同， 不僅具備交易所必須的基本條款， 還包括結(jié)合合同標(biāo)的、 合同性 質(zhì)、合同目的、 對(duì)方特點(diǎn)、 合同背景等因素制訂的條款，這些條款是合同基本條款的細(xì)化和 延伸。是前瞻

5、性地預(yù)見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的實(shí)用條款，主要包括以下內(nèi)容： 審查有無針對(duì)交易特有風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無根據(jù)違約特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無根據(jù)標(biāo)的特性而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無根據(jù)交易對(duì)象的特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無提高爭(zhēng)議管轄地點(diǎn)實(shí)用性的條款。1. 權(quán)利義務(wù)明確性的審查權(quán)利義務(wù)不明確是合同的隱患， 嚴(yán)重影響交易的安全性。 因此必須審查條款間的配合性， 務(wù)使權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、 違約制裁、歸責(zé)方式等條款明確且配合得當(dāng)。 主要側(cè)重 審查以下要點(diǎn)： 條款間的配合是否良好，即是否有沖突和銜接不良； 表述的內(nèi)涵外延是否得當(dāng)，以和是否有沒有實(shí)際法律意

6、義的條款； 推理中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏； 權(quán)利義務(wù)、違約是否有可識(shí)別性，即可以通過簡(jiǎn)單判斷得出結(jié)論； 附件能否將正文中的權(quán)利義務(wù)補(bǔ)充明確。2. 交易需求滿足性的審查合同條款不僅要滿足交易本身的需要， 還要在更為宏觀的高度上為交易的目的服務(wù)。 不 僅要便于順利地得到想要得到的產(chǎn)品或服務(wù)， 還要便于達(dá)到企業(yè)的宏觀交易目的， 從更高層 面維護(hù)當(dāng)事人的利益。 雖然這一要點(diǎn)已經(jīng)部分超出常規(guī)審查的范圍， 但這一要點(diǎn)也是必須考 慮的問題。這一審查要點(diǎn)主要包括： 合同標(biāo)的物的技術(shù)細(xì)節(jié)層面判斷交易能否達(dá)到交易目的 ;從合同條款看交易能否達(dá)到交易目的。四、合同外在形式的審查（嚴(yán)謹(jǐn)精確）合同的外在形

7、式主要是合同的表述質(zhì)量，這些質(zhì)量基本上與法律規(guī)定沒有太大的關(guān)系， 而是語言文字功底、 邏輯推理能力、 整體思維能力的綜合體現(xiàn)。 它是合同內(nèi)容的載體和外在 體現(xiàn)形式，雖然不是直接的法律問題但同樣會(huì)直接產(chǎn)生不利的法律后果。 主要包括結(jié)構(gòu)體系、 功能模塊、思維邏輯、表述精度、版面安排五個(gè)方面：（一 ） 結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查這類審查不是合同審查工作中所必需的審查， 但在面對(duì)篇幅較大的合同或以 “條款羅列” 方式制作的合同時(shí)， 以和合同審查后還需要加以修改時(shí)， 往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu) 體系，然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容： 看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成

8、部分的劃分是否合理； 將較大的組成部分劃分為較小的組成部分，直到劃分為具體條款； 將不同層級(jí)的內(nèi)容按一定秩序標(biāo)出不同層級(jí)的標(biāo)題，形成標(biāo)題體系。（二 ） 合同條款完備度的審查 合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理； 民法典中所列舉的八個(gè)合同基本條款是否已經(jīng)具備 ； 規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如是否便于通知、送達(dá)。（三 ） 整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、 合同的重要程度、 合同風(fēng)險(xiǎn)高低有關(guān)， 并不是所有的 合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查， 但應(yīng)了解其原理。 否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤赡軙?huì)導(dǎo)致非 常嚴(yán)重的后果，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。 是否存在銜接不當(dāng)而引起

9、的話題丟失，或根本無可銜接 ； 是否存在假設(shè)范圍過窄而影響嚴(yán)謹(jǐn)度的問題 ; 是否存在權(quán)利義務(wù)重疊而引起的條款間沖突，以和疊加后產(chǎn)生的歧義。（四 ） 語言表達(dá)精確度的審查合同條款中語言表達(dá)的精確度， 涉和到從詞匯選擇到句法、語法、 語體、 語言歧義等多 個(gè)方面。從職業(yè)形象和必備素質(zhì)考慮，這方面的審查要點(diǎn)包括： 語體是否正確、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用是否規(guī)范 ； 術(shù)語是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量； 行為主體是否明確、句間指代是否明確 ； 用句是否專業(yè)且規(guī)范，句間關(guān)系的表述是否精確，表述方法是否簡(jiǎn)練。（五） 版面質(zhì)量滿意度的審查版面質(zhì)量問題大部分不屬于律師合同審查的工作范圍， 一

10、般是合同業(yè)務(wù)中的 “額外工作” 但版面質(zhì)量影響著人們對(duì)于合同、 合同制作人員的主觀印象。 為了體現(xiàn)律師行業(yè)的整體專業(yè) 素質(zhì)，應(yīng)從以下方面審查合同： 排版是否符合中文的版式要求 ； 字體、字號(hào)、字間距、行間距是否合理、美觀大方 ； 不同層級(jí)的標(biāo)題是否符合傳統(tǒng)、是否便于識(shí)別。 （來源：法律快車） 不同類型合同審核要點(diǎn)不同 不同的合同審核要點(diǎn)不同，因此在審核具體的合同時(shí)，應(yīng)事先做好具體合同要點(diǎn)審核清單， 依據(jù)清單對(duì)照合同進(jìn)行具體審核。如總結(jié)匯總買賣合同、租賃合同、借款合同、租賃合同等容易發(fā)生糾紛的糾紛的條款，以 便在合同的審核過程中具體應(yīng)對(duì)。5 / 146 / 14律師審查合同時(shí)的十大基本準(zhǔn)則時(shí)間：

11、2015-04-09 14:50來源：互聯(lián)網(wǎng)我要評(píng)論導(dǎo)讀：大多數(shù)律師的經(jīng)驗(yàn)和方法應(yīng)該基本都是自己摸索總結(jié)的結(jié)果，因?yàn)椴徽撌窃诜▽W(xué)院讀書還是律 師執(zhí)業(yè)培訓(xùn)中，幾乎都沒有合同審查方面的專業(yè)培訓(xùn)。也正是因?yàn)檫@種原因，律師審查合同的水平參差不 齊。另一方面導(dǎo)讀：大多數(shù)律師的經(jīng)驗(yàn)和方法應(yīng)該基本都是自己摸索總結(jié)的結(jié)果，因?yàn)椴徽撌窃诜▽W(xué)院讀書還是律師執(zhí)業(yè)培訓(xùn)中，幾乎都沒有合同審查 方面的專業(yè)培訓(xùn)。也正是因?yàn)檫@種原因，律師審查合同的水平參差不齊。另一方面，合同審查業(yè)務(wù)不像訴訟等業(yè)務(wù)結(jié)果立現(xiàn)，同時(shí)也因?yàn)槿狈陀^的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，大部分客戶對(duì)律師合同審查水平的高低難以分辨，律師界似乎并不重視合同審查技能技術(shù)的研究，整體

12、水平難以提升。 那么審查合同時(shí)，具體有沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?今天就與大家分享合同審查的基本準(zhǔn)則。一、審查合同必須弄清背景和客戶的目的合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會(huì)其特定背景和目的。 合同審查的根本目的是幫助客戶實(shí)現(xiàn)交易目的，防范可能的交易風(fēng)險(xiǎn)。 要實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。多數(shù)情況（尤其是日常業(yè)務(wù)合同），律師一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)之中，客戶的交易目的是會(huì)不斷變化的，并非可以想當(dāng)然的。 在背景和目的都不清楚的情況下進(jìn)行合同審查，其效果和風(fēng)險(xiǎn)是可想而知的。毋庸諱言，現(xiàn)實(shí)中有很多人就是在對(duì)合同“背景和目的”不甚明了的情

13、況下就審 查起來了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：其一，多數(shù)情況下，客戶不主動(dòng)說明交易背景和目的，不是因?yàn)楣室獠桓嬷?，而往往是因?yàn)榇蟛糠挚蛻羰欠菍I(yè)人士，他們不知道律師需要了解一些什么訊息。以我自己遇到的情況為例，經(jīng)常有客戶打電話或發(fā)郵件說，“方律師，我有一個(gè)合同，請(qǐng)幫忙審查一下”，然 后就沒有其他信息了。更有甚者，發(fā)郵件者連自己是誰都不披露，還要我去“猜”。遇到這種狀況，如果律師不管三七二十一就埋頭審查修改起來，不論對(duì)律師自己還是對(duì)客戶，都是不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。我的習(xí)慣做法是，在初步閱讀了合同文本之后，再主動(dòng)打電話或發(fā)郵件詢問背景和交易目的，然后根據(jù)所了解的情況再做正式的審查修改。也只有這樣，我

14、才會(huì)對(duì)自己的工作感到放心。其二，有一些時(shí)候根本找不到人問清楚背景和目的（主要是那些內(nèi)部管理混亂的客戶），或者是客戶有意不說清楚（這種情況很少），但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照 通常的理解去審查。為了防范可能的風(fēng)險(xiǎn)，律師必須要提醒客戶，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經(jīng)驗(yàn)和通常做法對(duì)合同進(jìn)行審查、修改，如果貴方有 特殊要求的，請(qǐng)和時(shí)聯(lián)系我們”。這樣做既是對(duì)客戶負(fù)責(zé)，也是對(duì)自己負(fù)責(zé)。二、審查合同關(guān)鍵是破解“不懂業(yè)務(wù)”的難題對(duì)于大多數(shù)律師而言，審查合同最難的不是不熟悉民法典等一般性法律法規(guī)， 而是缺乏對(duì)相關(guān)行業(yè)、相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。更直接地說，律師最大的困難就是律師不

15、懂客戶的業(yè)務(wù)。 對(duì)那些通過生活經(jīng)驗(yàn)就可以接觸了解領(lǐng)域內(nèi)的合同，律師審查起來應(yīng)該是沒有難度的，但如果審查的合同是日常生活無法觸和的領(lǐng)域的，就會(huì)存在一定的困難。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子來說， 讓律師審查一個(gè)普通貨物（比如鋼材）的買賣合同，應(yīng)該都沒有難度。但如果審查的是成套工 業(yè)設(shè)備（比如屠宰生產(chǎn)線設(shè)備）的買賣合同，可能就沒那么簡(jiǎn)單了。原因就在于律師可能對(duì)“成套工業(yè)設(shè)備”相關(guān)方面 （尤其是那些對(duì)交易很重要的業(yè)務(wù)“細(xì)節(jié)”）不了解。律師對(duì)一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)業(yè)務(wù)的熟悉程度， 通常也是衡量其在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)程度高低的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)專業(yè)律師通常是這個(gè)行業(yè)的半個(gè)專家，比如做房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，就應(yīng)該熟悉房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的各種具體事務(wù)，比如涉和財(cái)

16、務(wù)稅收業(yè)務(wù)， 也應(yīng)該是半個(gè)財(cái)稅專家。 簡(jiǎn)單點(diǎn)說，律師專業(yè)與否， 就看律師是否能與這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員進(jìn)行順暢溝通，律師問的，專業(yè)人員能夠聽懂；專業(yè)人員回答的，律師也能理解。當(dāng)然，人的精力和能力是有限的，律師不可能熟悉所有的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，也不可能要求做全能型的律師（更何況律師專業(yè)化是現(xiàn)在的趨勢(shì)）。比如不能要求一個(gè)房地產(chǎn)律師去高標(biāo)準(zhǔn)審查 一個(gè)海商業(yè)務(wù)合同。同時(shí)，即使是在我們所從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域范圍內(nèi)，也并非一下子就能熟悉所有業(yè)務(wù)的，總是存在我們不熟悉的事務(wù)。一旦遇到不熟悉的業(yè)務(wù)合同，態(tài)度就很重要，律 師不能因?yàn)樽约翰皇煜み@方面的業(yè)務(wù)，而就只審查一下法律條款（比如法律適用、爭(zhēng)議解決條款）應(yīng)付了事。不客氣地說

17、，這種只會(huì)審查“法律條款”的毛病，在很多同行身上都有。這樣的合同審查，基本上算是“搗糨糊”，既不能達(dá)到為客戶防范風(fēng)險(xiǎn)之目的（因?yàn)楦景盐詹蛔￡P(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)），自己也必然難以獲得提升。面對(duì)這樣的情況，我們必須要有辦法來解決“不懂業(yè)務(wù)”的難題。但在說具體方法之前，有必要談?wù)勅绾慰创贤械摹吧虅?wù)條款”和“法律條款”的問題。不少律師有這樣的錯(cuò)誤觀念，認(rèn)為只要涉和到具體交易事項(xiàng)的條款，都屬于商務(wù)條款，進(jìn)而認(rèn)為那是客戶的事情， 不是律師的事情。應(yīng)該說，對(duì)于客戶而言，合同就是一個(gè)整體，并不會(huì)去區(qū)分“商務(wù)條款” 和“法律條款”。實(shí)際上，大多時(shí)候也難以區(qū)分何為“商務(wù)條款”，何為“法律條款”。舉 個(gè)例子，在 股權(quán)轉(zhuǎn)

18、讓合同 中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格定價(jià)多少，那的確是客戶的事情，但這個(gè)價(jià)格 是如何構(gòu)成的，以和付款的制約條件等等， 則律師必須是要清楚的。 只有把握住交易的關(guān)鍵 節(jié)點(diǎn)，而不是僅關(guān)注所謂的“法律條款”，律師才能夠真正地為客戶做好 風(fēng)險(xiǎn)防范工作，也只有這樣的服務(wù)才是客戶所需要的。審審所謂的“法律條款”或是修改一下錯(cuò)別字，那基本是秘書的工作，難以體現(xiàn)律師的價(jià)值?；氐秸}，律師如何才能去了解那些原本不熟悉的業(yè)務(wù)問題呢？推薦一個(gè)方法：遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)，除了用GOOGLE做基本了解之外，主要就是去研讀這一業(yè)務(wù)所涉的法律 法規(guī)，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到 地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至規(guī)范性文件都讀一讀，把 這個(gè)領(lǐng)

19、域內(nèi)的法律規(guī)定了解清楚。下面舉個(gè)小例子：比如，在審查一份建設(shè)項(xiàng)目地震安全性評(píng)價(jià)服務(wù)合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)雖然合同主要框架跟其他技術(shù)性服務(wù)合同沒有大的差別，但一般人對(duì)“地震安全性評(píng)價(jià)”這一業(yè)務(wù)事項(xiàng)原本并不了解。為了確保合同審查的準(zhǔn)確性，首先要做一個(gè)簡(jiǎn)單的法律研究（Legal Research）從防震減災(zāi)法、地震安全性評(píng)價(jià)管理?xiàng)l例、地震安全性評(píng)價(jià)資質(zhì)管理辦法、地震安 全性評(píng)價(jià)收費(fèi)管理辦法 到*省防震減災(zāi)條例等，都研讀一遍。通過這個(gè)學(xué)習(xí)研究過程， 必定對(duì)“地震安全性評(píng)價(jià)”有了基本的了解，審查合同也心中有底氣。審查合同時(shí)發(fā)現(xiàn)不熟悉的業(yè)務(wù)問題，通過研讀法規(guī)來了解熟悉業(yè)務(wù)，反過來再來進(jìn)一步審查合同，這樣的方法雖然耗

20、時(shí)比較多，客戶也基本不大知道律師所做的努力，但這樣的效果是，一方面保證審查合同結(jié)果不出現(xiàn)重大問題，另一方面也是律師提升自身業(yè)務(wù)水平的好途徑。當(dāng)然破解“不懂業(yè)務(wù)”的方法應(yīng)該還有很多（比如研究案例），以后再撰文討論。三、審查合同要注意跳出現(xiàn)有條款的框框客戶提交給律師審查的合同， 往往都是由交易對(duì)方提供的合同版本，這樣的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至還有很多陷阱。遇到這樣的情況，就要求審查律師展現(xiàn)出專 業(yè)水平了。水平和經(jīng)驗(yàn)不足的律師， 往往就只會(huì)在現(xiàn)有條款上看看內(nèi)容是否合理，或者修改一下文字表達(dá)，缺乏對(duì)從宏觀大局角度來把握合同，這樣就等于落入對(duì)方的陷阱了。遇到這種情況，在看完合同現(xiàn)有條款后，

21、 不要著急立即做文字上修改，而是從宏觀上角度先看合同的架構(gòu)。因?yàn)?，所有的合同都是?dāng)事人所做的交易安排，這種安排既包括交易順利的安排，也包括交易不順利時(shí)的安排。 轉(zhuǎn)換到法律上，交易順利時(shí)，雙方各自需要做的事 情，就是雙方的權(quán)利義務(wù)；而交易不順利的安排，體現(xiàn)在合同中就是違約條款了。如果你能 從這個(gè)角度去審查合同，把雙方各自權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任進(jìn)行一個(gè)列表對(duì)比，你就容易發(fā)現(xiàn) 合同現(xiàn)有條款是否存在遺漏、缺失重要或必要內(nèi)容。這個(gè)審查方法，被稱之為“宏觀架構(gòu)法”。 當(dāng)然，這樣做的前提也是要求律師熟悉業(yè)務(wù)。四、要深刻理解“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”合同審查通常都會(huì)涉和主體合格性、內(nèi)容合法性、條款實(shí)用性、表達(dá)

22、嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性的審查，這些都可以參考全國(guó)律協(xié)律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引，不是我想談的內(nèi)容。 因此，合同審查人員內(nèi)心必須要有一根弦：現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)情況下，在合同簽署之后，客戶人員并不關(guān)注合同文本內(nèi)容，甚至可以說在正常交易時(shí)， 合同文本通常沒人去看。 只有發(fā)生糾紛了，客戶才會(huì)關(guān)注，才會(huì)想到去摳合同條款、咬文嚼字。在這種意義上，可以說，“合同 只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”。正是因?yàn)檫@樣，律師在審查合同時(shí)， 必須要考慮在交易不順情況下合同的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責(zé)任的可執(zhí)行性。舉例說，很多合同的違約條款往往只寫“一方違約給對(duì)方造成損失的，違約方應(yīng)該賠償對(duì)方的損失”。這樣的條款基本是廢話，發(fā)生糾

23、紛時(shí) 因?yàn)闆]有可執(zhí)行性， 毫無用處。也正是基于這個(gè)原因， 要求審查合同的律師都要有一定的訴 訟經(jīng)驗(yàn)，這樣才能準(zhǔn)確精準(zhǔn)把握修改要點(diǎn)。完全沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師審查合同，通常就是套用合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經(jīng)得起訴訟的終極檢驗(yàn)。五、合同修改后還要注意與客戶溝通在合同審查過程中，還經(jīng)常發(fā)生這么一個(gè)現(xiàn)象， 在我們將合同審查修改意見發(fā)給客戶以后，客戶往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事后才了解，原來很多客戶都想當(dāng)然認(rèn)為，只要是律師審查修改過的，就一切都0K啦。這其實(shí)是一個(gè)誤解，很多合同審查修改意見往往僅是律師提出的一種方案，是否滿足實(shí)際需要，往往需要跟客戶一一溝通確認(rèn)，有時(shí)需要往來溝通好幾

24、次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，律師在審查修改合同時(shí)，對(duì)于需要客戶注意的事項(xiàng)都要以書面方式予以提醒注意。這樣做，一方面是對(duì)客戶負(fù)責(zé)， 另一方面也是減少律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。六、要深刻理解市場(chǎng)地位決定合同地位讀法律的人都知道， 合同是平等主體之間的協(xié)議， 但這種法律地位的平等， 與市場(chǎng)地位 （經(jīng)濟(jì)地位）的平等并不是一回事。實(shí)力決定一切，市場(chǎng)地位也必然決定合同地位。作為律師， 我們會(huì)代理各種類型的客戶。有的客戶市場(chǎng)地位非常強(qiáng)勢(shì)，別人都有求于他；也有的客戶市場(chǎng)地位非常弱，處處簽訂“城下之盟”。比如說，像供電、供水這類處于自然壟斷地位的機(jī)構(gòu)，連房地產(chǎn)商這類“土豪”都得有求于他們，其合同地位自然是十分強(qiáng)勢(shì)的。

25、壟斷機(jī)構(gòu)的合同基本上都是 格式合同，相對(duì)方幾乎沒有討價(jià)還價(jià)的空間。房地產(chǎn)商在壟斷機(jī)構(gòu)面前處于弱勢(shì)， 但面對(duì)工程承包人、普通消費(fèi) 者基本都是強(qiáng)勢(shì)的。尤其是前些年房產(chǎn)市場(chǎng)行情好的時(shí)候，消費(fèi)者基本都是都在“搶購”商品房，跟開發(fā)商基本沒有討價(jià)還價(jià)的余地。當(dāng)然，現(xiàn)在市場(chǎng)有些疲軟了，雙方的合同地位也就發(fā)生了一些變化，消費(fèi)者提出一些合理要求，開發(fā)商還是可以同意修改合同的。在面對(duì)不同類型的客戶時(shí)， 律師所要考慮的事情就會(huì)有些差別。如果客戶處于市場(chǎng)強(qiáng)勢(shì)，那么就盡可能要用好這種市場(chǎng)強(qiáng)勢(shì)，把合同條款設(shè)定的更加嚴(yán)密，以減少可能的風(fēng)險(xiǎn)。并且， 合同地位也會(huì)發(fā)生翻轉(zhuǎn)，比較典型的就是建筑市場(chǎng)。在工程合同簽署之前，建設(shè)單位（

26、甲方）處于強(qiáng)勢(shì)，承包方基本處于弱勢(shì)，但 合同簽訂 以后，情況就會(huì)發(fā)生變化咯。 建設(shè)單位在簽約 前約定嚴(yán)密的合同條款， 對(duì)日后解決與承包方的糾紛總體是有利的。當(dāng)然，所有的約定也必須要合理，要考慮到條款最終實(shí)際可履行性。比如，那種利用合同優(yōu)勢(shì)約定畸高違約金的做法，對(duì)客戶并非都是有利的。如果客戶處于市場(chǎng)弱勢(shì)時(shí)，除了盡可能為客戶爭(zhēng)取公平條件外，律師還是要明白，很多事情并非律師的能力所能決定。當(dāng)客戶必須去簽訂一份不平等合約時(shí)，分析其中的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)并使客戶明了，應(yīng)該就是律師最重要的工作。我們注意到一個(gè)現(xiàn)象，客戶市場(chǎng)地位太強(qiáng)或太弱，律師的作用都不會(huì)被客戶所看重， 因 為在這情況下，真正的博弈往往是在合同條款之

27、外。 但如果合同雙方市場(chǎng)地位相當(dāng)， 合同條 款的修改談判往往是重要的博弈環(huán)節(jié)，律師的作用也容易在此時(shí)體現(xiàn)出來。七、在風(fēng)險(xiǎn)可控的情況下把業(yè)務(wù)做成，是客戶聘請(qǐng)律師的主要目的可以說，做任何正常生意都是存在風(fēng)險(xiǎn)的，這點(diǎn)客戶自己比任何人都清楚?？蛻糁云刚?qǐng)律師或法務(wù)人員， 目的就是希望專業(yè)人員幫助把控風(fēng)險(xiǎn)，提出預(yù)防方案，但最終目的是要為了把業(yè)務(wù)做成。如果業(yè)務(wù)做不成，大多數(shù)情況下客戶是不愿意花錢聘請(qǐng)律師的。但很多律師同行，尤其是年輕的律師，往往不能清楚地明白自己的使命，不會(huì)從全局來考慮問題， 還以為客戶請(qǐng)你來都是來提意見的，“這樣做不行，那樣做也不行”。 順便說一句，這個(gè)毛病在企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員身上往往更

28、明顯，不少法務(wù)給其他部門的感覺就是只會(huì)挑毛病，而不是去幫忙解決問題。業(yè)務(wù)部門辛苦弄來的業(yè)務(wù)，被法務(wù)輕輕一句“不行”給否了。曾經(jīng)一個(gè)客戶要將一個(gè) 房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓 給他人，買賣雙方談了很多輪， 基本談妥了，但 未曾料到雙方的談判因一個(gè) 定金條款耽誤了將近半個(gè)月， 甚至談崩。這個(gè)定金條款其實(shí)很簡(jiǎn) 單，大意是“若買方違約拒絕受讓的，則定金被沒收；若賣方（也即我們客戶）違約不轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目的，則賣方應(yīng)雙倍返還定金”。 這本是最常見的違約條款， 結(jié)果我們客戶的法務(wù)經(jīng)理竟然死 活不同意。他的理由是董事長(zhǎng)在以前的項(xiàng)目說過“定金條款有風(fēng)險(xiǎn)”，所以不同意寫入賣方違約條款內(nèi)容。表面上看，這個(gè)條款看起來雙方都是有風(fēng)險(xiǎn)的，但

29、他忘了，公司董事會(huì)已經(jīng)通過決議，明確要盡快完成項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上這個(gè)條款對(duì)賣方而言并沒有風(fēng)險(xiǎn)。再說了，如 果賣方都不能做出這樣的承諾，人家買方能不懷疑你的動(dòng)機(jī)么。八、合同初稿起草權(quán)很重要在一些較大的項(xiàng)目中， 所用的合同往往都是要根據(jù)項(xiàng)目情況專門擬定的。但不少客戶對(duì)于合同初稿起草權(quán)的重要性是認(rèn)識(shí)不足的，認(rèn)為反正只是初稿， 還有機(jī)會(huì)修改，就讓對(duì)方去 起草吧。既然客戶這么想，不少律師或法務(wù)人員為了偷懶，就順?biāo)浦?，放棄了合同初稿起草?quán)。其實(shí)，這種想法對(duì)于大項(xiàng)目而言是不利的。起草合同第一稿的確是會(huì)比較辛苦，但也要知道，合同架構(gòu)是合同草擬方思路的體現(xiàn)，草擬方往往會(huì)中在初稿中設(shè)計(jì)對(duì)自己有利的架構(gòu)。從個(gè)人經(jīng)驗(yàn)來看，很多初稿出來之后，審查方想要全部修改往往是挺難的。另外， 合同初稿由自己草擬，還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是， 可以避免 遇上對(duì)手那些不順手的思路，而且后續(xù)的修改過程中也相對(duì)會(huì)輕松很多。當(dāng)然，也有時(shí)候，雙方律師都會(huì)各自起草初稿，然后由雙方當(dāng)事人決定選用一方的版本作為談判基礎(chǔ)，這是考驗(yàn)律師