董事勤勉義務(wù)的實(shí)務(wù)探討

1、董事勤勉義務(wù)的實(shí)務(wù)探討董事勤勉義務(wù)的實(shí)務(wù)探討發(fā)布日期：|2007-9-19|共閱548|次內(nèi)容提要：修訂后的公司法規(guī)定了董事、監(jiān)事和高管人員的勤勉義務(wù)，但卻未對勤 勉義務(wù)的含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)做出界定。本文通過對立法實(shí)踐的梳理以及對學(xué)界 關(guān)于勤勉義務(wù)界定的反思，認(rèn)為公司法中的勤勉義務(wù)與西方法理中的注意或 善管義務(wù)具有同一含義，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了判斷董事違反勤勉義務(wù)的實(shí)務(wù) 標(biāo)準(zhǔn)、指出在董事被指控違反勤勉義務(wù)時(shí)，可以基于經(jīng)營判斷原則、公司的 社會責(zé)任以及股東的知情權(quán)保障等理由做出抗辯。關(guān)鍵詞：董事勤勉義務(wù)經(jīng)營判斷2005年10月27日修訂的中華人民共和國公司法第148條規(guī)定，“董 事、監(jiān)事、高級管理人員

2、應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有 忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。對于何謂忠實(shí)義務(wù)，公司法雖然沒有給出定義，但 卻在第149條以列舉的形式對董事和高管人員是否違反忠實(shí)義務(wù)的判斷標(biāo) 準(zhǔn)作了大體地界定，而對于勤勉義務(wù)，無論是定義還是判斷標(biāo)準(zhǔn)，公司法都 沒有做出任何說明。翻開各種文章與論述，學(xué)界的觀點(diǎn)大同小異。通說認(rèn)為，勤勉義務(wù)，大 陸法系稱為“善良管理人的注意義務(wù)”，簡稱善管義務(wù)；英美法系稱為“注 意義務(wù)(duty ofcarc)"、“勤勉、注意和技能義務(wù)”、“注意和技能義務(wù)”。 其產(chǎn)生的根源是董事與公司之間的委任關(guān)系或信托關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是一種管理 義務(wù)，其含義是董事須以一個合理的謹(jǐn)慎的

3、人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn) 慎、勤勉和技能履行其職責(zé)，如果董事履行其職責(zé)時(shí)，沒有盡到合理的謹(jǐn)慎, 他應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任1。但是，在公司法修訂之前，學(xué)界對董事義務(wù)的劃分基本上都是按照“忠 實(shí)”與“善管2或注意3”（以下統(tǒng)稱“注意”）來劃分的，并沒有直接表 述為“勤勉義務(wù)”。盡管這樣，有關(guān)“注意義務(wù)”的定義卻是和公司法修訂 后的許多文章中給出的“勤勉義務(wù)”的定義是一樣的。這就給人造成一種錯 覺，即勤勉義務(wù)就是注意義務(wù)，或者說學(xué)界探討的注意義務(wù)就是公司法規(guī)定 的勤勉義務(wù)。有些學(xué)者更是簡單地把以前有關(guān)注意義務(wù)的文章改成勤勉義 務(wù)，這就出現(xiàn)了 “勤勉義務(wù)”就是“勤勉、注意和技能義務(wù)”的循環(huán)定義， 甚

4、至出現(xiàn)雖然前文定義了勤勉義務(wù)，但在后文論述勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)仍 然使用“注意義務(wù)”這樣的字樣。公司法為什么沒有使用“注意義務(wù)”？注意義務(wù)與勤勉義務(wù)有何不同？ 如何判斷董事的行為是否違反公司法規(guī)定的勤勉義務(wù)？判定董事違反勤勉 義務(wù)的時(shí)候董事如何做出例外的抗辯？這些是本文希望解決的問題。為敘述 方便，本文僅以董事為例。一、公司法中勤勉義務(wù)的含義判斷公司法中勤勉義務(wù)的定義，首先應(yīng)當(dāng)在中文的語境中進(jìn)行考慮。現(xiàn) 代漢語詞典將“勤勉”解釋為“勤奮”，而新華字典則將其解釋為“勤 勤懇懇、努力不懈”。勤奮與勤懇顯然不是同一含義，前者表示的是一種努 力狀態(tài)，后者則與盡職相連。顯然，新華字典的解釋更全面一些。問

5、題 是，我們并不能確定這兩本字典誰更權(quán)威。如果按照“勤奮”來進(jìn)行解釋的 話，這是否意味著公司法只要求董事勤奮工作而不要求其盡職盡責(zé)？如果這 樣理解的話，顯然無益于提升公司的治理能力和實(shí)現(xiàn)公司與股東利益最大化 的公司目的。鑒于修訂前的公司法中沒有“勤勉” 一說，考慮到立法總是在現(xiàn)有的技 術(shù)成熟后被推動的緣故，因此，對“勤勉”在中文語境中的考證，就必須以 公司法作為一個視角，在中國的司法或立法實(shí)踐中去考查其真正的含義。與學(xué)術(shù)界提倡“注意義務(wù)”不同的是，公司法做出修改前，立法部門、 政府部門以及與證券發(fā)行相關(guān)的部門或機(jī)構(gòu)，在其做出的系列規(guī)范性文件或 倡導(dǎo)性文件中使用的卻都是“勤勉”的字眼。這些文件包

6、括基金法中對基金 管理人、托管人的要求4、國家證監(jiān)委對發(fā)審委成員5、律師6、董事7、獨(dú)立董事8、會計(jì)師、資產(chǎn)評估人員9、證券商10的要求、中國人民銀行 對股份制商業(yè)銀行中董事11、高級管理人員12、獨(dú)立董事和外部監(jiān)事13的 要求以及上海和深圳兩個證券交易所對上市公司的董事、董事會秘書、監(jiān)事、 恢復(fù)上市推薦人的要求14等。公司法修訂草案中，曾經(jīng)規(guī)定過“董事、高 級管理人員必須遵循誠信原則，真誠地執(zhí)行職務(wù)，謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地在其 職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)”15。公司法修訂以后，與其密切相關(guān)的法律中，證券 法和企業(yè)破產(chǎn)法也都對證券公司的董事和破產(chǎn)管理人16提出了勤勉的要 求。顯然，在實(shí)務(wù)中，不同的部門針對

7、不同的人群所頒布的不同的文件中, 把“勤勉”作為對執(zhí)業(yè)職責(zé)的要求卻是一致的。上述諸文件在使用“勤勉”時(shí)，除個別文件提到“認(rèn)真” 17和“技能” 18外，“勤勉”均與“謹(jǐn)慎”和“盡職”相連。這些鄰接詞的使用，表明立法者雖然為了保護(hù)立法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，一直使用“勤勉”的字眼，但 對于“勤勉”的要求卻往往是與謹(jǐn)慎、盡職等相聯(lián)系的，。顯然，立法者并 不認(rèn)為董事只負(fù)勤奮工作的普通人的義務(wù)，還需要董事具備一定的技能、判 斷能力和全力履行職責(zé)的素質(zhì)。因此，就這個角度而言，公司法中的勤勉義 務(wù)與學(xué)界所探討的注意義務(wù)的含義基本上是一致的，強(qiáng)調(diào)的都是董事的專業(yè) 水準(zhǔn)和敬業(yè)精神。當(dāng)然，這里的注意義務(wù)是廣義的注意義

8、務(wù)，包括了技能、 謹(jǐn)慎與專注。公司法之所以沒有采用“注意義務(wù)”這種提法，除了考慮到立法的實(shí)踐 與傳統(tǒng)外，還因?yàn)樵谥形恼Z境下，普通民眾無法將“注意”的含義與其在英 美法下“注意義務(wù)”的含義聯(lián)系起來?，F(xiàn)代漢語詞典中，“注意”的含義 是“把意志放到某一方面”。“注意義務(wù)”則是源于對duty of care的翻譯, 而care這個單詞本身既有“密切注意”的意思，又有“小心謹(jǐn)慎”的意思 19。因此，中文語境下的“注意”顯然并不能完全解釋dutyofcare20真實(shí) 含義，也不符合大眾的言辭習(xí)慣。二、判斷董事是否違反勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)如果董事因某一行為違反了勤勉義務(wù)的規(guī)定而給公司造成損害，根據(jù)公 司法第150

9、的規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。問題是，勤勉義務(wù)涉及到的是 董事的經(jīng)營能力，而每個人的經(jīng)營能力是各不相同的，它不可能像忠實(shí)義務(wù) 那樣易于從倫理價(jià)值的角度來進(jìn)行判斷。因此，設(shè)定一個大體的容易執(zhí)行的 標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是實(shí)務(wù)工作者在處理此類法律糾紛時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的問題。學(xué)術(shù)界根據(jù)英美的判例、學(xué)理或?qū)嵺`，提出了 “主觀標(biāo)準(zhǔn)”說、“客觀 標(biāo)準(zhǔn)”說和“以客觀為主的綜合標(biāo)準(zhǔn)”說。其中，“主觀標(biāo)準(zhǔn)”說認(rèn)為，董 事應(yīng)依誠實(shí)信用原則竭力處理公司事務(wù)，只有在其盡了自己最大努力時(shí)方被 視為履行了勤勉義務(wù)。這種標(biāo)準(zhǔn)并不考慮董事是否具有某種專業(yè)資格和經(jīng) 驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)的是其是否竭力，參照的是一個普通同類人的能力?！翱陀^標(biāo)準(zhǔn)” 說強(qiáng)調(diào)董

10、事的某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為只有在其履行了具有同類專業(yè)水平 或者經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)履行的注意程度時(shí)，才被視為盡到了勤勉的義務(wù)。它 并考慮董事是否竭盡全力，而只是將其資格與經(jīng)驗(yàn)作為簡單的衡量尺度。坐 合標(biāo)準(zhǔn)”說以客觀為主，即以普通謹(jǐn)慎的董事在同類公司、同類職務(wù)、同類 相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意、知識和經(jīng)驗(yàn)程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，但若有某一董 事的經(jīng)驗(yàn)知識和資格明顯高于此種標(biāo)準(zhǔn)的證明時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該董事是不是誠實(shí) 地貢獻(xiàn)了他實(shí)際擁有的全部能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。21上述標(biāo)準(zhǔn)在理論界已經(jīng)得到了認(rèn)同，這可以從各種類似的文章與論述中 得出結(jié)論。但是，對于從事實(shí)務(wù)工作的人來說，這樣的標(biāo)準(zhǔn)仍然是原則性的, 缺乏可操作性。雖然，

11、“制定出一種無需法院行使自由裁量權(quán)即能直接適用 于任何案件的萬能標(biāo)準(zhǔn)是不可能的22”，但考慮到實(shí)務(wù)工作的需要，筆者 還是試圖根據(jù)自己的理解，提出一些具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到對于以不作為 的形式違反勤勉義務(wù)較好判斷，因此本文在論述有關(guān)勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí) 只考慮作為的形式。1、是否存在違反章程規(guī)定的行為公司章程是體現(xiàn)公司自治精神的法律文件，對董事有約束力。除非公司 章程與公司立法相抵觸，否則應(yīng)當(dāng)以章程的約定為準(zhǔn)。章程規(guī)定的越明確， 作為裁判依據(jù)的作用也就越明顯。因此，為避免放縱追究失職董事的責(zé)任， 有必要像公司法對忠實(shí)義務(wù)的列舉一樣，預(yù)先設(shè)定董事勤勉義務(wù)的要求。判 斷董事是否違反勤勉義務(wù)，首先就應(yīng)

12、當(dāng)看董事有無違反章程中規(guī)定的行為。就現(xiàn)有的學(xué)術(shù)著作或公布的指引來看，對董事勤勉義務(wù)的要求大體可在 章程中作如下規(guī)定：董事應(yīng)當(dāng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和 其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)行事；應(yīng)當(dāng)出席或列席董事會的各種會議，應(yīng)當(dāng)熟悉公司會 計(jì)提供的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表和律師提供的法律咨詢；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經(jīng)營管 理人員不能勝任時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)建議董事會將其解聘；董事就董事會決議的事 項(xiàng)有異議時(shí)應(yīng)當(dāng)將異議記入董事會會議記錄；當(dāng)其不能履行勤勉義務(wù)時(shí)，應(yīng) 當(dāng)及時(shí)辭任23；應(yīng)公平對待所有股東；應(yīng)當(dāng)對公司定期報(bào)告簽署書面確認(rèn) 意見；保證公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整；應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會提供有 關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事

13、會或者監(jiān)事行使職權(quán)24。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)確保 一定的工作時(shí)間25。在此之中，最詳細(xì)地莫過于深圳證券交易所的中小 企業(yè)板塊上市公司董事行為指引。上述對勤勉義務(wù)的要求均可以根據(jù)公司 的具體情況寫入到章程中去。一旦章程生效，即對董事產(chǎn)生約束力。董事違 反規(guī)定的，將被視為違反勤勉義務(wù)。2、是否盡職。與職位有關(guān)的法律要求包括職權(quán)、職責(zé)和職業(yè)道德。從職權(quán)的角度來說, 盡職要求董事不得超越職權(quán)或者不得濫用職權(quán)；從職責(zé)的角度來看，盡職要 求董事應(yīng)當(dāng)完整、全面地履行職位所要求承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)；從職業(yè)道德的 角度而言，盡職要求董事應(yīng)當(dāng)恪盡職守、遵守章程和國家法律法規(guī)的規(guī)定。 職權(quán)、職責(zé)和職業(yè)道德的具體要求仍然需要在章

14、程中進(jìn)行細(xì)化，同時(shí)與此相 關(guān)的股東會決議或董事會決議的內(nèi)容也將構(gòu)成對董事職權(quán)、職責(zé)和職業(yè)道德 進(jìn)行約束的淵源。與盡職相對應(yīng)的是失職。判斷其是盡職還是失職必須結(jié)合其他標(biāo)準(zhǔn)尤其 是其本身的技能與經(jīng)驗(yàn)來綜合進(jìn)行考慮。前文提到的鄰接詞“認(rèn)真”似乎應(yīng) 當(dāng)歸入到盡職的范圍，因?yàn)椤罢J(rèn)真”作為一種主觀心態(tài)外人無法直接判斷， 也不能通過客觀結(jié)果就必然推斷出失職董事行事時(shí)沒有做到“認(rèn)真”。3、是否保持足夠的謹(jǐn)慎與充分的注意謹(jǐn)慎意味著小心行事，意味著行為做出前已充分考慮到法律、政策的規(guī) 定和行為可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)與后果，意味著行為做出前已經(jīng)充分前置了公司內(nèi) 部所設(shè)計(jì)的所有相應(yīng)的程序。注意意味著關(guān)注，并且與當(dāng)事人的自我注

15、意不同，應(yīng)當(dāng)是密切的關(guān)注。 在不同的場合，對注意的程度與要求會有不同的理解。作為醫(yī)生，對病人的 病情發(fā)展有注意義務(wù)；作為駕駛員，對同路的行車人以及路人的行動有注意 義務(wù)；而對于董事，則應(yīng)當(dāng)對公司經(jīng)營所依賴的國家政策法規(guī)的變化、市場 行情與交易環(huán)境的變化、公司經(jīng)營業(yè)績與股東投資策略的變化等給予充分的 關(guān)注。足夠的謹(jǐn)慎與充分的注意是董事做出決策行為的前提0它們要求董事在 行使權(quán)利時(shí)必須做到慎重考慮和充分調(diào)研，既要合乎公司的經(jīng)營目的，追求 公司的利潤最大化，又要考慮到各種外部環(huán)境、內(nèi)部程序以及所信賴的信息 的準(zhǔn)確性。4、是否充分發(fā)揮自己的技能或經(jīng)驗(yàn)董事拿著較高的薪水，掌握著公司的經(jīng)營決策大權(quán)，受托管

16、理公司的資 產(chǎn)，維護(hù)公司與股東的利益。對于董事的要求，顯然不能對其以普通人的能 力來予以要求。公司在選擇董事時(shí)，一般考慮多的是董事的技能或者經(jīng)驗(yàn)。董事不是各 方面的通家，但卻有可能是某一方向的專家，或者擁有參與公司經(jīng)營管理的 足夠經(jīng)驗(yàn)。董事處理具體事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其技能與經(jīng)驗(yàn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)的 缺陷在于無法量化，必須在個案中結(jié)合具體的情況做出判斷。香港的一個案 例中，具有會計(jì)專業(yè)知識和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的兩名非執(zhí)行董事簽發(fā)空白支票交由執(zhí) 行董事加簽處理，為其虧空公款提供方便，最終被法庭判定未能利用自己的 學(xué)識來完成作為董事的職責(zé)，違反了董事的合理注意義務(wù)，須賠償公司的損 失26。三、對違反勤勉義務(wù)指控的抗

17、辯董事在受到公司提出的違反勤勉義務(wù)的指控時(shí)，根據(jù)具體的情況，可以 就其是否應(yīng)當(dāng)免除或減輕責(zé)任提出抗辯。1、是否符合經(jīng)營判斷原則在學(xué)界有關(guān)勤勉義務(wù)的論述中，都提出導(dǎo)入美國法下的“經(jīng)營判斷原 則”。經(jīng)營判斷原則的提出使法庭可以避免就公司的經(jīng)營情況進(jìn)行無休止的 審査，可以避免以司法權(quán)來代替經(jīng)營權(quán)的弊端。該原則要求，董事只有在下列情況下做出商業(yè)判斷才可以視為履行了其 職責(zé)：1、與商業(yè)判斷事項(xiàng)沒有利害關(guān)系；2、對有關(guān)商業(yè)判斷的事項(xiàng)了解的 程度達(dá)到董事、經(jīng)理在相同情況下會合理地相信為適當(dāng)?shù)某潭龋?合理地相 信此項(xiàng)商業(yè)判斷符合公司的最佳利益27。有學(xué)者將其歸納為1、董事的行為 只限于經(jīng)營判斷的場合；2、遵守

18、了忠實(shí)義務(wù)，不含有個人利益與公司利益 的沖突；3、獲取的信息當(dāng)時(shí)有理由認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；4、有理由相信是 符合公司利益；5不存有重大過失28。需要說明的是，經(jīng)營判斷原則解決的只是董事做出經(jīng)營判斷這種情況， 而對于其他違反勤勉義務(wù)的行為，如不作為等并不當(dāng)然適用。2、是否與承擔(dān)公司法所規(guī)定的社會責(zé)任相沖突修訂后的公司法第5條規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任；第17條規(guī)定公司 應(yīng)當(dāng)“保護(hù)職工的合法權(quán)益”；第20條規(guī)定公司“不得濫用公司法人獨(dú)立 地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”。這些規(guī)定被視為是公司承擔(dān) 社會責(zé)任的依據(jù)?，F(xiàn)代法制認(rèn)為，公司不應(yīng)只是經(jīng)濟(jì)性機(jī)構(gòu)，而且也應(yīng)是社會性單位；公 司追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的

19、同時(shí)，必須兼顧社會使命。美國法制中甚至提出“得將 倫理因素納入營業(yè)行為之考量；得為公共福利、人道關(guān)懷、教育與慈善之目 的，捐獻(xiàn)合理數(shù)目的公司資源”29。董事以其行為的做出是基于公司承擔(dān)的社會責(zé)任為由來提出抗辯時(shí)，必須考慮到社會責(zé)任與公司利潤最大化目標(biāo)的沖突，必須根據(jù)具體的情況進(jìn)行 利益的衡量和價(jià)值的取向，同時(shí)應(yīng)當(dāng)窮盡公司相應(yīng)的內(nèi)部程序。3、是否與保障股東的知情權(quán)相沖突上市公司章程指引中倡導(dǎo)，董事應(yīng)當(dāng)“保證公司所披露的信息真實(shí)、 準(zhǔn)確、完整”;證券法第68條規(guī)定上市公司董事應(yīng)當(dāng)對公司定期報(bào)告簽署 書面確認(rèn)意見，應(yīng)當(dāng)保證所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確與完整；同時(shí)，為了保障 股東的知情權(quán)，根據(jù)公司法、會計(jì)法

20、和其他相應(yīng)法律的要求，公司有義務(wù)保 存好相應(yīng)的賬簿，因?yàn)檫@是股東行使査閱賬簿權(quán)的基礎(chǔ)，違反此規(guī)定的董事 和其他人員會受到相應(yīng)的制裁30。這些規(guī)定的設(shè)置都是為了保障股東的合 法權(quán)益，而與此相沖突的，是董事的商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)。董事擅自披露商業(yè)秘密雖然違反的是其對公司所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)，但披露的行為本身受到勤勉義務(wù)的約束。董事雖然有競業(yè)限制的義務(wù)，但股東的投 資行為是出于利益最大化，所以公司法并沒有禁止股東不能投資相同產(chǎn)業(yè)。 某個股東可能會在同一區(qū)域投資同一產(chǎn)業(yè)并設(shè)立兩個以上公司，當(dāng)股東詢問 公司的經(jīng)營信息時(shí)，如何做到既不侵犯股東的知情權(quán)又不違反商業(yè)秘密的保 護(hù)義務(wù)，對于董事而言，是個兩難選擇。董事在披

21、露信息時(shí)，必須對該信息 的披露對公司可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行充分評估，并應(yīng)當(dāng)采取多種形式來合理約 束股東直接控制的其他同類公司的競爭行為。4、公司利益的損失是否不可避免董事即使存在違反勤勉義務(wù)的行為，如果需要對公司做出賠償，不管是 基于違約還是侵權(quán)，尚需要有公司利益遭受損失的事實(shí)發(fā)生，并且這種損失 的發(fā)生尚需與董事勤勉義務(wù)的違反存在著因果關(guān)系。如果損失的發(fā)生是不可避免的，盡管董事可能會有違反勤勉義務(wù)的情 況，但應(yīng)當(dāng)考慮到董事的實(shí)際能力。如果其已經(jīng)竭盡了能力，窮盡了所有的 救濟(jì)程序，仍然不能避免損失的發(fā)生，則這種情況下董事可以以損失不可避 免為由做出抗辯；但董事須舉出足夠的證據(jù)證明損失的不可避免和程序

22、的窮 盡。四、結(jié)語公司法的修訂，降低了公司準(zhǔn)入和上市的門檻，完善了退出機(jī)制，必然 會導(dǎo)致社會投資行為的大幅度增加。同時(shí)，經(jīng)營實(shí)踐中股東會中心主義向董 事會中心主義轉(zhuǎn)移已成為公司治理的趨勢，董事在公司中的地位、權(quán)限與作 用急劇膨脹。如何讓董事在行使手中顯赫權(quán)利的同時(shí)受到一定的約束并確保 公司與股東的權(quán)益不受到損害，是擺在實(shí)務(wù)工作者面前的的一個重要課題。在最高立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)對如何判斷董事違反勤勉義務(wù)做出有權(quán)解釋之 前，作為實(shí)務(wù)工作者，應(yīng)當(dāng)盡量地根據(jù)公司的具體情況來設(shè)計(jì)和完善公司的 章程，盡量將對董事、監(jiān)事以及高管人員的勤勉要求予以細(xì)化。1范健、王建文：公司法，法律出版社，2006年版，第356

23、頁。劉俊海：新公司法的制度創(chuàng) 新：立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn),法律出版社2006年版，第405頁.2劉俊海：股東權(quán)法律保護(hù)概論，人民法院出版社，1995年版，第140頁。3梅慎實(shí)：現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論，中國政法大學(xué)出版社，2U00年版，第372頁。4 2003年10月28 0,中華人民共和國證券投資基金法,第九條，“基金管理人、基金托管人管 理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎動勉的義務(wù)”。5 2003年12月5日，股票發(fā)行審核委員會暫行辦法，第九條，“未按照中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定勤 勉盡職的”.6 1998年7月3日，關(guān)于加強(qiáng)律師從事證券法律業(yè)務(wù)管理的通知，第六條，“律師從事證券法律

24、業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)按照本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道福規(guī)范，遵循獨(dú)立、合法、勤勉盡責(zé)的原則”7 1997年12月16 0,上市公司章程指引，第81條，“董事應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司所 賦予的權(quán)利，以保證"82001年8月16日，關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見，第一條第（二）項(xiàng)，“獨(dú)立 董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)”.9 1997年3月27日，關(guān)于進(jìn)一步做好上市公司年度報(bào)告工作的通知，第二條，“會計(jì)師事務(wù)所和 注冊會計(jì)師、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)評估人員在執(zhí)業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用，勤勉盡責(zé)”。10 1996年7月26 0,關(guān)于加強(qiáng)股票發(fā)行市場監(jiān)管工作的通知，第三條，“對在承銷過程未

25、能勤 勉盡責(zé)，發(fā)行工作發(fā)生嚶故或違反“三公”原則，出現(xiàn)弄虛作假等問題的證券商”.11、2002年6月4日，股份制商業(yè)銀行公司治理指引，第27條，“董事對商業(yè)銀行及全體股東 負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)”.12、2002年6月4日，股份制商業(yè)銀行公司治理指引，第49條，“高級管理層成員應(yīng)當(dāng)遵循誠 侑原則，謹(jǐn)慎、勤勉地在其職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)”.13 2002年6月4日，股份制商業(yè)銀行獨(dú)立蓋事和外部監(jiān)事制度指引，第十條，“獨(dú)立董事、外部 監(jiān)事在就職前應(yīng)當(dāng)向董事會或監(jiān)事會發(fā)表申明，保證其具有足夠的時(shí)間和精力履行職責(zé)，并承諾勤勉 盡職”.14詳見上海證券交易所股票上市規(guī)則中對董事、監(jiān)事、恢復(fù)上市推薦人的要求以及深圳證券 交易所股票上市規(guī)則對董事、董事會秘書、監(jiān)事的要求。15國務(wù)院法制辦公室主任曹康泰：關(guān)于中華人民共和國公司法（修訂草案）的說明，2005年2月25日，十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議.16詳見證券法第152條和企業(yè)破產(chǎn)法第130條。17見上市公司章程指引1997年和2006年版18、1994年8月27 0,國務(wù)院證券委