我國外資并購反壟斷法規(guī)制芻議

1、我國外資并購反壟斷法規(guī)制芻議 我國外資并購反壟斷法規(guī)制芻議 內容摘要：近年來，隨著我國參加WTO以及經濟領域的進一步放開，外資在悄然并購國內企業(yè)的同時開始大規(guī)模涌入我國市場。外資并購確能為我國開展帶來新動力，但也可能在相關市場產生壟斷傾向，危害我國的產業(yè)平安，并進而危害我國的國家利益。本文分析目前外資并購存在的危害性，指出我國反壟斷法律規(guī)制方面的缺乏之處，并提出相關的建議以期解決這一問題。 關鍵詞：外資并購 反壟斷法 規(guī)制 據聯(lián)合國貿發(fā)組織的數據顯示，2003年前，外資在我國的并購僅占它們在華直接投資總額的5%，而僅僅從2004年1月到2006年6月，這一比例突然上升到63.6%，兩年半的時間

2、幾乎增加了近十二倍，并在近幾年內保持著快速增長的勢頭。外資并購國內企業(yè)確實可以使國內市場更好的利用外資，提升國內企業(yè)的品牌影響力，擴大銷售額，增加利潤，但不可否認的事實是，近年來外資并購選擇的大都是我國的行業(yè)龍頭企業(yè)，且根本都是絕對控股，長此以往，被外資并購的國內企業(yè)勢必會淪為外資攫取巨額利潤的工具，國內相關企業(yè)所占的市場份額也必將被外資蠶食，這就會在相關市場產生壟斷的傾向，從而對我國的國內產業(yè)造成不小的危害，進而影響到我國的國家經濟平安。 外資并購反壟斷規(guī)制的必要性 自我國參加世貿組織后，外來資本涌入國內市場的趨勢愈演愈烈。外資企業(yè)看重我國市場的開展前景和巨大潛力，利用自己的資金及技術優(yōu)勢紛

3、紛并購民族企業(yè)。外資并購確實為我國市場帶來了開展所需的一定份額的資金及先進的管理經驗和技術，但由于我國法律法規(guī)的不健全，管理體制的缺陷，外資并購的負面影響呈擴大趨勢。 外資并購會導致國有資產的流失 對經濟學的意義而言，國有資產的流失是指已有的國有資產消失了，或者說國有資產沒有實現(xiàn)保值增值。在經濟全球化的條件下，外資并購國內企業(yè)是不可防止的一種經濟開展潮流，而我國由于管理體制的欠缺，至今沒有建立獨立、公正的資產評估部門，因此在并購過程中，諸如專利、商標、商業(yè)秘密、信譽、土地使用權等無形資產的流失顯得尤為嚴重。 外資并購會導致民族品牌的流失 外資并購我國的民族品牌，給我國的民族品牌帶來了負面影響，

4、這樣的實例并不少見。2003年美國吉列公司宣布，已經買下我國電池生產商南孚電池的多數股權，這一舉措使得南孚成為了吉列公司的子公司，并購初期，人們普遍看好南孚公司的開展前景。而南孚被并購后至今，卻有一半的生產能力被閑置，正漸漸地失去活力。另一鮮明的例子是，2021年強生投資收購了北京大寶化裝品。該公司雖然在收購前就已經呈現(xiàn)出疲態(tài)，但在收購后市場情況也沒有較大的變化。數據顯示，相對于中國化裝品市場總銷售額，其占有1%的市場份額不僅沒有上升，反而在下降。2021年可口可樂公司收購匯源果汁案曾在國內掀起了軒然大波，雖然2021年3月這一并購被商務部叫停，但卻引起了國內各界如何對民族品牌進行保護的思考。

5、從近幾年外資并購的實踐來看，其中不乏成功的例子，但多數情況卻是，我國民族企業(yè)品牌日益勢微?？鐕驹诓①徫覈拿褡迤放坪?，并非像國內企業(yè)期望的那樣扶持自己開展，而是設法攫取企業(yè)原有的核心技術和品牌，壯大自我。如長期任由外來資本吞噬我國的民族企業(yè)，在未來的市場競爭中我國就會缺乏具有強大競爭力的民族品牌，從而在國際市場中處于不利地位。 外資企業(yè)逐漸形成行業(yè)壟斷 跨國公司利用其雄厚的資本在我國掀起了并購浪潮，一些跨國公司提出了在華并購戰(zhàn)略的三個根本要求，一是必須絕對控股； 二是被收購企業(yè)必須是行業(yè)龍頭企業(yè)；三是預期收益必須超過15%。外資投行巨頭高盛甚至都開始斥資2億-3億美金全資收購養(yǎng)豬廠，偷襲我

6、國農業(yè)。在這樣的投資理念支配下，一些行業(yè)內外資逐漸呈現(xiàn)壟斷態(tài)勢。 我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現(xiàn)狀及缺陷 外資并購反壟斷立法現(xiàn)狀 由于外資并購是在經濟全球化的浪潮中逐步出現(xiàn)的，我國立法最初對此并無應對經驗。經歷了20世紀90年代的試探期后，相關部門陸續(xù)通過了一些法律法規(guī)。這些法律法規(guī)主要有原對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的“合并規(guī)定；2006年商務部公布的?外國投資者并購境內企業(yè)規(guī)定?；2007年全國人大常委會制定的?反壟斷法?；2021年國務院公布的?國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定?；2021年1月1日起正式實施的?經營者集中申報方法?和?經營者集中審查方法?；2021

7、年8月29日商務部又制定了?關于評估經營者集中競爭影響的暫行規(guī)定?。從立法的進程來看，我國已開始重視外資并購這一問題，并初步形成了有中國特色的法律體系。 我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法的缺陷 第一，法律層次偏低，導致現(xiàn)有法律法規(guī)缺乏權威性、整體性。我國現(xiàn)有的專門調整外資并購反壟斷法律制度中只有一部根本法?反壟斷法?，其余大多數為國務院下屬部門所制定的部門規(guī)章、標準性文件，法律效力明顯偏低。 第二，法律體系不完善且存在瑕疵。對外資并購加以法律層面的規(guī)制，需要有完善的立法作支撐，但在現(xiàn)實中，我國的法律體系顯得缺失，現(xiàn)有的法律法規(guī)缺乏相互間的配合，導致在面對外資并購的問題時，不僅無法應對突發(fā)事件，不同層

8、次的法律法規(guī)間還會出現(xiàn)相互沖突的情形。 第三，法律法規(guī)中的規(guī)定過于籠統(tǒng)，現(xiàn)實中無法操作。我國?反壟斷法?中對于界定壟斷確立的標準，只有原那么性的法條，并沒有對此作出具體的規(guī)定。對于企業(yè)合并，國務院的相關配套文件中也沒有制定具體的標準，這就導致問題出現(xiàn)時有關部門往往顯得舉足無措。 完善我國反壟斷法規(guī)制的建議 完善我國的外資并購反壟斷法律體系 外資并購反壟斷規(guī)制法律體系是否需要統(tǒng)一構建，在我國理論界存在的爭論由來已久。目前國內主要有兩種觀點，一種觀點認為，外資并購和我國國內企業(yè)之間的并購反壟斷規(guī)制適用一部統(tǒng)一的法律即可，并無必要分而立之，此即“單軌制模式；與此相對的觀點那么認為外資并購和國內并購面

9、臨的環(huán)境并不相同，從保護國內企業(yè)的立場出發(fā)，也應分別立法加以規(guī)制，此即“雙軌制模式。 筆者認為，采用“單軌制還是“雙軌制模式的根本出發(fā)點還在于保護我國的產業(yè)平安、經濟平安乃至國家利益。眾所周知，我國現(xiàn)正處于經濟轉型期，雖然已參加世貿組織，且市場開展前景廣闊，但不可否認的是，我國的國內企業(yè)一般規(guī)模較小，技術含量較低，與國際大型企業(yè)相比毫無競爭力可言，因此國內并購涉及的各方面的利益和關系遠不如外資并購那么復雜。在這樣的背景下，合理利用我國開展中國家的身份，采取內外有別的立法原那么本身無可厚非，且從各國實施的外資并購法律來看，對外資并購采取與國內并購不同的原那么，是符合各國的產業(yè)開展和國家利益的。現(xiàn)

10、階段我國應以?反壟斷法?為中心，完善現(xiàn)有的部門規(guī)章，且加緊制定實施細那么為可取之法。 完善外資并購審查規(guī)那么 我國?反壟斷法?確立了壟斷標準，外資并購是否屬于其規(guī)制范圍，要從相關因素進行考量。從我國?反壟斷法?第27條來看，判斷外資并購是否構成壟斷，主要考量三要素，即相關市場、市場份額及市場集中度。但我國目前的法律法規(guī)中，并未對這些至關重要的因素做出明確的規(guī)定，這無疑使得反壟斷審查機制缺乏操作性，無法有效解決實際問題。 我國?反壟斷法?第12 條第2 款確立的相關市場概念，是指經營者在一定時期內就特定商品或效勞進行競爭的商品范圍和地域范圍。這一界定過于抽象化，現(xiàn)實中幾無可操作可能。為界定相關市

11、場，必須借鑒西方國家對這一概念的認定標準。美國及德國的反壟斷機構認為產品市場和地域市場共同構成相關市場這一概念。產品市場是依據產品的特征、價格等環(huán)節(jié)，并考慮消費者或用戶的主觀意識，凡屬可替換或可交換的均屬這一范疇。地域市場是從場所范疇界定，相同或同類產品相互競爭中涉及到的運輸條件、行業(yè)性質、消費者間的距離等均作為重要指標來考慮。筆者認為，在我國，界定相關市場，必須將產品市場和地域市場因素結合在一起考查。產品市場包含要素諸如，并購企業(yè)的產品價格、性能等，而地域市場要考查的主要是產品可能的銷售范圍等，只有將兩者結合起來，才能得出較為科學的相關市場的界定結論。 對于市場集中度，我國目前是用市場份額來

12、進行衡量的。?反壟斷法?第19 條規(guī)定，一個經營者在相關市場的市場份額到達二分之一的；兩個經營者在相關市場的市場份額合計到達三分之二的；三個經營者在相關市場的市場份額合計到達四分之三的，可以推定經營者具有市場支配地位，但在實踐中，并無配套的法律法規(guī)來界定該市場份額的大小，也未規(guī)定市場份額確實定方法。2021年可口可樂公司并購匯源一案中，我國商務部發(fā)出的公告稱可口可樂如并購成功，在碳酸軟飲料市場上的支配地位將擠壓國內中小企業(yè)的生存空間，而導致商務部最終叫停這起并購案給出的報告并不能使人信服。因此我國應從長遠出發(fā)，引進美國確立的赫芬達爾指數來反映市場集中度更為科學。 完善反壟斷執(zhí)法機構的設置 借鑒

13、西方國家反壟斷進程中取得的成效，反壟斷法規(guī)制制度得以有效施行的關鍵還需有一具備明確權力的行政機構。2021年?反壟斷法?設置了國務院反壟斷委員會這一機構，但立法者賦予它的權力僅有組織、協(xié)調、指導相關反壟斷工作，具體的執(zhí)法工作那么交由反壟斷執(zhí)法機構完成。從我國反壟斷的一些實踐活動中可以看出，商務部、國家發(fā)改委和國家工商總局下屬的諸如反壟斷局、反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局等機構實際行使行政執(zhí)法權力，而對于上述機構彼此的分工協(xié)作并無詳細的規(guī)定。筆者認為，這樣的架構模式并不科學，因為這很容易導致在具體的事務中出現(xiàn)相互推諉、權力重疊的現(xiàn)象。應借鑒西方國家的先進經驗，設立一專門、獨立的執(zhí)法機構，并賦予其評估權

14、、質詢權及處分權等，只有這樣，才能保證反壟斷法規(guī)制制度的有效施行。 我國作為目前世界上最大的開展中國家，具備的市場潛力毋庸置疑。據商務部有關資料顯示，2021年全年我國實際使用外資達1160.11億美元，比2021年增長9.72%，再創(chuàng)歷史新高；國家有關部門新批設立外商投資企業(yè)27712家，同比增長1.12%。由此可以看出，在全球經濟仍在緩慢復蘇的過程中，我國仍然擁有被多數大型跨國公司看好的市場前景。但在吸引外資的過程中，外來資本帶來的問題也不容無視。如在外資并購中出現(xiàn)的壟斷性因素，已逐漸成為危害我國國家經濟平安的一大阻礙。外資并購已不再僅僅是企業(yè)間的經濟行為，其所涉及的利益面已相當寬泛。當下我國需對?反壟斷法?中的原那么性規(guī)定出臺實施細那么，以加強該法律的實用性，同時，還須賦予反壟斷行政機構以更大的行政權力，對外資并購進行反壟斷審查。當然，政府部門須在遵守市場規(guī)律的前提下，以保護我國的國家利益為出發(fā)點，對外資并購進行必要的干預。只有這樣，才能在日趨復雜的經濟環(huán)境中，構建具有中國特色的外資并購反壟斷法制體系，最大程度地躲避外資并購帶來的不良風險，以真正地提高外資并購的平安系數，維護我國的國家利益。 參考文獻： 1.宋文霞.