刑事推定若干基本理論之研討

1、刑事推定若干基本理論之研討【摘要】刑事推定制度是時(shí)下刑訴法學(xué)界討論的熱點(diǎn)話 題之一，然而理論紛爭(zhēng)中的幾個(gè)重大理論問(wèn)題并沒(méi)有很好厘 清，為此有必要提出并論證如下幾個(gè)重要命題：推定不是訴 訟證明，而是訴訟證明的替代方法；刑事推定與無(wú)罪推定、 有利被告原則并不矛盾，而是這兩項(xiàng)原則的例外；刑事推定 不是首選規(guī)則，而是末位規(guī)則；刑事推定不會(huì)導(dǎo)致證明責(zé)任 倒置，但會(huì)引起證明責(zé)任轉(zhuǎn)移；刑事推定的目標(biāo)是法律真實(shí)， 而不是客觀真實(shí)?！娟P(guān)鍵詞】刑事；刑事推定；證明責(zé)任；法律真實(shí)【正文】近年來(lái)學(xué)術(shù)界對(duì)推定這一確認(rèn)案件事實(shí)的特殊方法展 開(kāi)了初步研究。司法實(shí)踐部門(mén)也因?yàn)槠渌哂械臏p輕證明負(fù) 擔(dān)的功能而對(duì)這一問(wèn)題表現(xiàn)出濃

2、厚的興趣。然而，推定制度 是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題。欲使其理論研究進(jìn)一步深化，以推 動(dòng)刑事推定制度的立法進(jìn)程，有必要澄清其中的幾個(gè)重大理 論問(wèn)題。1. 推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法有不少學(xué)者將推定視為司法證明的一種方法，認(rèn)為推定 是證明的重要方法之一：“推定是認(rèn)定事實(shí)的特殊方法，所 謂認(rèn)定事實(shí)的特殊方法也就是司法證明的特殊方法?！?1我 們不贊成這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，推定不是證明，也不是證明的特殊方法，而是司法證明的替代方法，是司法證明的例外。 在一般情況下，要確認(rèn)一項(xiàng)待證事實(shí)成立，必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的訴訟證明。訴訟證明活動(dòng)必須經(jīng)歷“論據(jù)一論證_結(jié) 論”的過(guò)程。其中，論證是證明活動(dòng)的核心，即根

3、據(jù)已有的 證據(jù)，經(jīng)過(guò)求證或推導(dǎo)活動(dòng)得出案件的事實(shí)。在這一論證過(guò) 程中，司法證明者無(wú)疑會(huì)利用諸如歸納、演繹、證實(shí)、證偽、 排除等多種論證方法，并結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則，來(lái)揭示證據(jù)承載的 案件信息，確定它們同案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性和證明力，以 最終獲得對(duì)案件事實(shí)的確定性認(rèn)識(shí)。而在推定的情況下，則 顯然無(wú)須經(jīng)過(guò)上述這樣嚴(yán)密的論證過(guò)程，只需通過(guò)一定證據(jù) 證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，通過(guò)常態(tài)聯(lián)系即可得出推定事實(shí)，因 此可以將其簡(jiǎn)稱為“論據(jù)一結(jié)論”模式，這一模式缺少論證 過(guò)程作為中間環(huán)節(jié)，而代之以常態(tài)聯(lián)系作為連接的紐帶?？?見(jiàn)，論證過(guò)程的缺失是推定與證明在結(jié)構(gòu)上的重大區(qū)別。從邏輯層面上看，上述推定的“論據(jù)_結(jié)論”模式， 由于

4、缺少可靠的論證，沒(méi)有對(duì)其他可能性進(jìn)行逐一排除，因 此在邏輯聯(lián)系上并不是必然和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。顯然，基礎(chǔ)事實(shí)成立， 推定事實(shí)既可能成立，也可能不成立，兩種結(jié)果都有可能， 而將其中一種確定為推定事實(shí)，這不是邏輯推理的結(jié)果，而 是基于二者并存的高度可能性而進(jìn)行假定的結(jié)果，無(wú)法從邏 輯上獲得確定性解釋。由于推定產(chǎn)生對(duì)兩種可能性的選擇與 取舍，因此推定在本質(zhì)上是“二選一”，這種選擇是基于基 礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間高概率的常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行的。正如美國(guó) 學(xué)者華爾茲所說(shuō)：“推定產(chǎn)生于下面這種思維過(guò)程，即根據(jù) 已知的基礎(chǔ)事實(shí)的證明來(lái)推斷出一個(gè)未知的事實(shí)，因?yàn)槌ＷR(shí) 和經(jīng)驗(yàn)表明該已知的基礎(chǔ)事實(shí)通常會(huì)與該未知事實(shí)并存?！?2經(jīng)驗(yàn)法

5、則表明，一般情況下，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)通常 會(huì)相生相伴，但經(jīng)驗(yàn)法則也同時(shí)表明，既然有常態(tài)，就一定 會(huì)有非常態(tài)即例外存在。例如在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中，國(guó) 家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大部 分的財(cái)產(chǎn)多數(shù)可能是非法收入，但也可能是通過(guò)繼承、受贈(zèng)、 拾得等合法來(lái)源取得；被查出持有毒品的個(gè)人通常情況下可 能知道是毒品，但也可能的確不知自己所持為何物。但基于 “已知的基礎(chǔ)事實(shí)通常會(huì)與該未知事實(shí)并存”這一認(rèn)識(shí)，這 些例外的可能性較低，因而對(duì)那些難于證明的事項(xiàng)設(shè)置推定 忽略例外情況的概率。因此，有理由認(rèn)為推定制度存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)不是邏輯 理性，而是價(jià)值理性。推定是立法上基于某些舉證困難甚至

6、 舉證不能的特殊情況而設(shè)置的減輕負(fù)證明責(zé)任方證明負(fù)擔(dān) 的一項(xiàng)制度，通過(guò)該項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)免除了負(fù)證明責(zé)任方對(duì)推 定事實(shí)的證明義務(wù)。它越過(guò)了傳統(tǒng)的邏輯法則，基于已確定 存在的基礎(chǔ)事實(shí)，根據(jù)常態(tài)聯(lián)系選了推定事實(shí)作為處理案件 的依據(jù)。申言之，推定在本質(zhì)上是對(duì)證明的否定，一切有關(guān) 嚴(yán)格證明的規(guī)則在推定上都是不適用的，從推定制度中受益的是證明責(zé)任的承擔(dān)者，而不是相對(duì)方。由此看來(lái)，在刑事法領(lǐng)域確立推定制度必須把握兩個(gè)基 調(diào)：其一，刑事推定的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，否則有違證據(jù)裁 判主義原則；其二，控方作為推定制度的受益者，必須付出 相應(yīng)的對(duì)價(jià)，否則有損刑事司法的公平性。2. 刑事推定與無(wú)罪推定、有利被告原則并不矛盾

7、，而 是這兩項(xiàng)原則的例外我國(guó)不支持事實(shí)推定的學(xué)者普遍持這樣一種觀點(diǎn)：認(rèn)為 事實(shí)推定違反了無(wú)罪推定原則與有利被告原則，會(huì)導(dǎo)致法官 自由裁量權(quán)的濫用。3筆者暫且無(wú)意討論承認(rèn)事實(shí)推定是 否會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，因?yàn)檫@更多地是司法技術(shù) 和法官素質(zhì)方面的問(wèn)題，但是就事實(shí)推定是否違反了無(wú)罪推 定原則和有利被告原則這一定性問(wèn)題，筆者持不同的觀點(diǎn)。 筆者認(rèn)為，刑事司法中的推定，在絕大多數(shù)情況下，都是不 利于被告人的，推定制度本身就是無(wú)罪推定原則和有利被告 原則的例外，事實(shí)推定作為推定的一種，自然不符合無(wú)罪推 定與有利被告的原則，但不能以此為理由否定事實(shí)推定。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，無(wú)罪推定原則與有利被告原則確定了刑事

8、訴 訟的常態(tài)價(jià)值體系。無(wú)罪推定原則與有利被告原則均屬于刑 事訴訟的基本原則范疇，它們都體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟人權(quán)保 障的功能與程序正義的價(jià)值理念，彼此間有密切的聯(lián)系。根 據(jù)無(wú)罪推定原則，犯罪嫌疑人或被告人在經(jīng)法定程序判決有 罪之前，應(yīng)當(dāng)假定或者推定為無(wú)罪之人，追訴方必須承擔(dān)證 明被告人有罪的任務(wù)，若不能證實(shí)有罪，被追訴者即獲無(wú)罪。 面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)的指控，犯罪嫌疑人或被告人沒(méi)有自證 無(wú)罪的義務(wù)，因此必須由提出主張的一方承擔(dān)證明責(zé)任。有 利被告原則將無(wú)罪推定原則進(jìn)一步擴(kuò)展成為處理存疑案件 的基本原則，它指刑事訴訟過(guò)程中，當(dāng)案件事實(shí)在證明過(guò)程 中出現(xiàn)不確定因素的時(shí)候，應(yīng)作出有利于被告人的解釋或認(rèn) 定

9、。有利被告的思想在我國(guó)古已有之，尚書(shū)中“與其殺 無(wú)辜，寧失有罪。與其增以有罪，寧失過(guò)以有赦”便貼切地 體現(xiàn)了這種思想，再看我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法第140條第 4款所規(guī)定的存疑不起訴制度，第162條第3項(xiàng)所規(guī)定的疑 罪從無(wú)制度等，也是有利被告原則的具體運(yùn)用和體現(xiàn)。4 無(wú)罪推定原則與有利被告原則確立了訴訟證明的邏輯起點(diǎn) 與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，確立了追訴方的證明責(zé)任，必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的證 明才能認(rèn)定被告人有罪，被告人在立法及程序上受到傾斜性 保護(hù)，以確保個(gè)人權(quán)利在與國(guó)家權(quán)力的對(duì)抗中得到“平等武 裝”，這是刑事訴訟中普遍適用的原則。然而，基于價(jià)值平衡和價(jià)值選擇的一般原理，有原則就 應(yīng)當(dāng)有例外，刑事推定正是限制無(wú)罪推定原

10、則和有利被告原 則的例外情形。刑事推定是在某類缺乏足夠的證據(jù)直接證明 待證事實(shí)的案件中，根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)的存在，通過(guò)常態(tài)聯(lián)系來(lái) 認(rèn)定推定事實(shí)。本來(lái)，通常情況下，此類案件應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為存疑案件，并根據(jù)有利被告原則作出有利于被告人的認(rèn)定。 然而，在適用推定的案件中，國(guó)家一改謙抑的風(fēng)格，保持一 種介入的姿態(tài)，這是基于特定案件中認(rèn)定主觀方面的困難以 及特殊刑事政策的考量，自然需要以一定的民權(quán)損失為代價(jià) 由此，立法和實(shí)踐中出現(xiàn)了以推定代替證明的情況，在控方 用證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)存在后，即卸除了證明責(zé)任，并轉(zhuǎn)移給 被告，若被告不能提出相反證據(jù)證明，則認(rèn)定推定事實(shí)成立。 通過(guò)法律確定下來(lái)的推定，更明確排除了無(wú)罪推定

11、原則和有 利被告原則的適用。因此，推定作為負(fù)載著特殊價(jià)值考量的 制度，與無(wú)罪推定原則、有利被告原則之間是具體司法技術(shù) 與基本規(guī)則的關(guān)系，也是例外與原則的關(guān)系，通過(guò)例外對(duì)原 則的適用范圍作出了限制。例外并不是對(duì)原則的否定，恰好 相反，正是規(guī)定了例外，才確立了原則。因此，推定與無(wú)罪 推定原則、有利被告原則之間不僅不矛盾，而且可以并存， 共同為刑事訴訟的目的服務(wù)，如果我們認(rèn)識(shí)了推定的這一屬 性，也就不會(huì)以無(wú)罪推定為理由反對(duì)事實(shí)推定了。值得注意的是，有學(xué)者將無(wú)罪推定視為推定的一種，5 這種觀點(diǎn)是值得商榷的。推定是一種具體的司法技術(shù)方法，體現(xiàn)了國(guó)家打擊某種犯罪或保護(hù)某種利益的決心，而無(wú)罪推 定是刑事訴訟

12、的基本原則，體現(xiàn)了刑事訴訟人權(quán)保障的功能， 是現(xiàn)代刑事訴訟的基石，二者既不是同一邏輯層面的概念， 功能和任務(wù)也各異。另外，推定需要一定基礎(chǔ)事實(shí)的存在，這是推定不可缺少的要素，而無(wú)罪推定則不需要基礎(chǔ)事實(shí)的 存在，它只表明犯罪嫌疑人、被告人在未經(jīng)司法審判前的法 律身份狀態(tài)。因此，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)槎加小巴贫ā倍志蛯?無(wú)罪推定看作推定的一種。3. 刑事推定不是首選規(guī)則，而是末位規(guī)則 刑事推定“例外”于無(wú)罪推定原則和有利被告原則的屬 性，極有可能導(dǎo)致刑事訴訟中國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張與個(gè)人權(quán)利的 萎縮，因此必須對(duì)刑事推定的適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制。在 我國(guó)民事訴訟中，使用推定的情況較多，有一些是對(duì)被告人 有利的推定

13、，但刑事訴訟中使用的均為對(duì)被告人不利的推定 刑事訴訟中適用必須有限度，不能任意化、擴(kuò)大化，否則將 會(huì)對(duì)個(gè)人權(quán)利造成嚴(yán)重的威脅。刑事訴訟中，設(shè)置推定的主要目的是為了緩解司法證明 的困難，體現(xiàn)國(guó)家的刑事政策，減輕檢察官的訴訟負(fù)擔(dān)。因 此推定的范圍應(yīng)該主要限于檢察官難以進(jìn)行司法證明，同時(shí) 又是國(guó)家刑事政策重點(diǎn)針對(duì)的特定犯罪。例如，與職務(wù)腐敗 有關(guān)的犯罪，國(guó)家從嚴(yán)打擊的犯罪，為保護(hù)特殊法益而設(shè)定 的犯罪，隱蔽性較高證明有困難的犯罪，等等。應(yīng)當(dāng)注意，刑事政策因國(guó)家的不同而有所差異，因此， 不應(yīng)將眼光局限于國(guó)外設(shè)立推定的具體罪名，6而要結(jié)合 我國(guó)刑事司法的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和特殊需要進(jìn)行探索。但是，仍然 要時(shí)刻將限

14、制推定的適用作為研究推定問(wèn)題的首要觀念，不能將不屬于推定領(lǐng)域的問(wèn)題籠統(tǒng)地納入推定范7應(yīng)當(dāng)將推定作為一種末位的方法，是證明的替代方法，只有窮盡 一般證明方法仍無(wú)效的情況下才能使用。刑事推定雖然是一種末位規(guī)則，但其在犯罪控制方面所 起的震懾作用卻是巨大的。因?yàn)樗w現(xiàn)了國(guó)家從嚴(yán)打擊某種 犯罪的決心，是為嚴(yán)密法網(wǎng)而設(shè)計(jì)的，較之一般的法律規(guī)定， 對(duì)罪犯更具有威懾力，以此控制某種犯罪行為的發(fā)生率。例如，交通肇事罪便運(yùn)用了推定，我國(guó)刑法第133 條規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的， 處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年 以上有期徒刑?！边@是典型的推定的運(yùn)用，只要有交通肇事

15、逃逸這一基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生，便不用經(jīng)過(guò)證明，直接推定司機(jī)對(duì) 交通肇事負(fù)有責(zé)任，法條背后的訓(xùn)誡是：如果交通肇事，不 要逃逸。又如我國(guó)刑訴法與刑法學(xué)界近年?duì)幷摬恍莸募橐?女行為，8從程序上看，讓檢察官拿出證據(jù)證明行為人“明 知”幼女不滿14周歲是非常困難的，應(yīng)該從立法中對(duì)這一 要件予以排除，推定被告人“明知”，由被告自己承擔(dān)“確實(shí) 不知”的證明責(zé)任；從實(shí)體上看，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原 則，“明知”是不可缺少的主觀要件，必須證明。其實(shí)，刑 法第236條第2款之所以單獨(dú)列出強(qiáng)奸幼女行為，其立法 意圖是對(duì)幼女進(jìn)行特殊保護(hù)，對(duì)與幼女發(fā)生性關(guān)系者進(jìn)行從 嚴(yán)打擊，以此警戒世人，從而積預(yù)防這類犯罪的發(fā)生。而設(shè) 置推

16、定恰好體現(xiàn)了法律的這一規(guī)訓(xùn)目的，符合其立法本意， 因此大可不必形式主義地堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。4. 刑事推定不會(huì)導(dǎo)致證明責(zé)任倒置，但會(huì)引起證明責(zé) 任轉(zhuǎn)移國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，在刑事推定中對(duì)于推定事項(xiàng)實(shí)行證明 責(zé)任倒置。9我們不同意這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為刑事推定中 被告人雖對(duì)推定事實(shí)存在一定的證明責(zé)任，但這種承擔(dān)證 明責(zé)任的性質(zhì)是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不是倒置。在證明責(zé)任的分配理論中，證明責(zé)任的倒置和轉(zhuǎn)移存在 著重大區(qū)別。前者完全不同于證明責(zé)任的正置規(guī)則，事實(shí)的 主張方被免除了全部的證明責(zé)任，改由否定方承擔(dān)，行政訴 訟中的被告方承擔(dān)證明責(zé)任以及特殊民事侵權(quán)案件中，侵權(quán) 人承擔(dān)證明責(zé)任即屬于此。后者則只是部分

17、改變了證明責(zé)任 的正置規(guī)則，它不完全免除事實(shí)主張方的證明責(zé)任，而是在 主張方履行了法律預(yù)設(shè)的部分證明責(zé)任之后，將證明責(zé)任轉(zhuǎn) 移給了否定方。也就是說(shuō)，在證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移中，事實(shí)的主 張方和否定方在證明責(zé)任上是一種接力關(guān)系；而在證明責(zé)任 的倒置中，雙方是一種非此即彼的關(guān)系，而不是接力關(guān)系。 在刑事訴訟中，不管是在運(yùn)用訴訟證明方式的常態(tài)情況下， 還是運(yùn)用推定的特殊情況下，控方永遠(yuǎn)都是案件事實(shí)的主張 方。基于無(wú)罪推定的基本原則和理念，控方的證明責(zé)任都是 不可免除的。所不同的是，在訴訟證明的情況下，控方要承 擔(dān)全部證明責(zé)任；在刑事推定的情況下，控方要承擔(dān)基礎(chǔ)事 實(shí)的證明責(zé)任，只是在控方盡此證明責(zé)任之后，辯

18、方若想推 翻推定的事實(shí)，辯方對(duì)推翻推定事實(shí)的主張產(chǎn)生證明責(zé)任。 這種現(xiàn)象符合證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的全部特質(zhì)，而與證明責(zé)任倒置 相距甚遠(yuǎn)。基礎(chǔ)事實(shí)是推定的基石，在刑事訴訟中，推定多是對(duì)主 觀方面和客觀方面的推定，且大多于被告人不利，因此，基 礎(chǔ)事實(shí)的證明必須牢固、扎實(shí)，這是適用推定的前提保證。 基礎(chǔ)事實(shí)只能證明，不可以推定，基礎(chǔ)事實(shí)必須建立在充分 的證據(jù)基礎(chǔ)上，通過(guò)嚴(yán)格的司法證明，迗到高度蓋然性或者 排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。因而，推定過(guò)程并不完全排除證 明的存在，而是以基礎(chǔ)事實(shí)的證明作為起點(diǎn)，但證明的目的 是引出推定的使用。推定具有或然性。對(duì)一個(gè)事實(shí)的推定，既可能為真也可 能為偽，推定不過(guò)是基于常態(tài)聯(lián)系

19、將其中一種可能忽略掉， 而視另一種可能為通常結(jié)果。當(dāng)通過(guò)基礎(chǔ)事實(shí)與常態(tài)聯(lián)系得 出推定事實(shí)后，并不能直接確定行為人必然有罪，推定的或 然性決定了推定都是允許反駁的，不應(yīng)當(dāng)有所謂“確定的推 定”，那屬于法律擬制和預(yù)決的范疇。反駁既是辯方的權(quán)利，也是辯方的義務(wù)，或許這種義務(wù) 不被法律所明確規(guī)定，但是一旦辯方放棄反駁，或者反駁無(wú) 法達(dá)到令法官信服的程度，則要承擔(dān)對(duì)其不利的訴訟后果。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，無(wú)論是法有明文的“法律推定”，還是 頗受爭(zhēng)議的“事實(shí)推定”，都在實(shí)質(zhì)上引起了證明責(zé)任的轉(zhuǎn) 移，雖然在大陸法系國(guó)家，事實(shí)推定更多地由法官自由心證 來(lái)解決，但是如果辯方不能以積極的證據(jù)反證推定事實(shí)，法 官也很難

20、以自由心證來(lái)推翻推定事實(shí)。由此我們可以說(shuō)，證 明責(zé)任的轉(zhuǎn)移是推定在證據(jù)制度上的最大特色。在英美法系及大陸法系，學(xué)者普遍承認(rèn)推定導(dǎo)致證明責(zé) 任的轉(zhuǎn)移，所不同的是轉(zhuǎn)移的是舉證責(zé)任還是同時(shí)包括說(shuō)服 責(zé)任。例如在美國(guó)，賽耶和威格摩爾認(rèn)為只是轉(zhuǎn)移了提出證 據(jù)的責(zé)任，摩根則認(rèn)為還包括說(shuō)服責(zé)任。10美國(guó)的傳統(tǒng)理 論采用了威格摩爾的觀點(diǎn)，認(rèn)為推定只具有轉(zhuǎn)移提出證據(jù)責(zé) 任的效力，它不轉(zhuǎn)移說(shuō)服責(zé)任，“許多謹(jǐn)慎的法庭和學(xué)者都 只將推定 一詞用于代表分配提出證據(jù)責(zé)任的一種裝置”。11這與美國(guó)對(duì)推定的合憲性審查有很大關(guān)系，在美國(guó)，刑 事訴訟法與憲法的關(guān)系非常密切，對(duì)推定的合憲性審查是其 推定制度的主要特點(diǎn)，美國(guó)憲法修正

21、案中的正當(dāng)程序條款對(duì) 被告人權(quán)利的保障提出了很高要求，因此不能任意規(guī)定被告 人的說(shuō)服責(zé)任。這種傳統(tǒng)理論近年來(lái)已經(jīng)遇到了越來(lái)越多的 阻礙，舉例來(lái)說(shuō)，一般的推定是正常交郵發(fā)送的郵件到達(dá)了 收件人的手中，但如果收件人出庭作證說(shuō)他從未收到該郵件， 那么依照傳統(tǒng)看法法庭就只能裁定上述推定終結(jié)，即該收件 人未收到郵件。這一結(jié)論顯然是不公平的，因?yàn)樗豢紤]了 所舉證據(jù)的充分性，而未涉及所舉證據(jù)的可靠性。因此，現(xiàn) 代理論認(rèn)為，推定有時(shí)也轉(zhuǎn)移說(shuō)服責(zé)任，甚至將其規(guī)定在立 法上，如加利福尼亞州證據(jù)法典將推定劃分為“影響提 出證據(jù)責(zé)任的推定”與“影響證明責(zé)任的推定”。12我們認(rèn)為，我國(guó)刑事訴訟中的推定的效力應(yīng)該同時(shí)及

22、于 舉證責(zé)任與說(shuō)服責(zé)任。以巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪為例，如果認(rèn) 為推定只引起提出證據(jù)責(zé)任之轉(zhuǎn)移，則被告人只需要“說(shuō)明” 財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，而不需要“證明”財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，只要求提出證 據(jù)或證據(jù)線索即可，這顯然是不符合客觀實(shí)際的。在我們看 來(lái)，說(shuō)服責(zé)任轉(zhuǎn)移是推定的應(yīng)有之義，肯定了推定，就必然 發(fā)生說(shuō)服責(zé)任的轉(zhuǎn)移，否則如果被告人筒單地提出相反證據(jù) 而不加證明，無(wú)異于架空了推定的功能。不過(guò)，基于推定功 能的特殊性，被告人的證明并不需要達(dá)到確實(shí)充分，只需要 達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)即可。5. 刑事推定的目標(biāo)是法律真實(shí)，而不是客觀真實(shí)經(jīng)由推定得出的事實(shí)，到底該不該追求其客觀真實(shí)？很 多刑法學(xué)者堅(jiān)持大陸法系主客觀相統(tǒng)一的原則，

23、批評(píng)推定的 使用，認(rèn)為推定帶來(lái)客觀判斷上的不確定因素，違反了法治 原則。我們認(rèn)為，刑事訴訟與刑法是相互依存的，立法者立 法時(shí)必須考慮到司法時(shí)證明的可能性，如果一項(xiàng)犯罪構(gòu)成要 件的證明難度極高，甚至成為現(xiàn)實(shí)中的不可能，則必須以特 殊的立法技術(shù)克服這一問(wèn)題，否則立法便成為一紙空文，程序法的不可操作必然導(dǎo)致實(shí)體法的虛置。刑事推定制度設(shè)置的正當(dāng)性基礎(chǔ)來(lái)自兩個(gè)方面：一方面 事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系為推定制度提供了事實(shí)基礎(chǔ)?！俺B(tài)聯(lián) 系”是從基礎(chǔ)事實(shí)“跳躍”到推定事實(shí)的“橋梁”，沒(méi)有了 這個(gè)橋梁，推定就失去了發(fā)揮作用的空間。所以日本學(xué)者田 口守一認(rèn)為“必須肯定推定規(guī)定中前提事實(shí)與推定事實(shí)之間 存在一般的合理的密

24、切關(guān)系，只有滿足這種條件的推定規(guī)定 才能支持允許的推定說(shuō)?！?13 “常態(tài)聯(lián)系”、“通常會(huì)并存” 意味著并存的概率非常高，通過(guò)基礎(chǔ)事實(shí)的存在可以基本充 分地得出推定事實(shí)存在的結(jié)論，這是人們敢于在法律中運(yùn)用 推定的首要條件。另一方面，刑事推定制度滿足了國(guó)家刑事 政策的需要，國(guó)家在某些特殊情況下，出于嚴(yán)密法網(wǎng)，最大 限度實(shí)行犯罪控制的需要，也有可能通過(guò)設(shè)立推定制度，克 服訴訟證明的困難，減輕作為控方的檢察官的證明負(fù)擔(dān)。我 們可以將這一基礎(chǔ)界定為政策性基礎(chǔ)。從推定制度的上述兩個(gè)正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行分析，都可以確 定推定制度追求的目標(biāo)不是客觀真實(shí)，而是法律真實(shí)。從政 策性基礎(chǔ)上看，推定制度的特殊性決定了它的

25、目標(biāo)必然不是 發(fā)現(xiàn)真實(shí)，而是突破司法困境，在法律上將某種關(guān)系固定下 來(lái)。從事實(shí)基礎(chǔ)上看，“常態(tài)聯(lián)系”并不等于“必然聯(lián)系”。 所謂常態(tài)聯(lián)系就是通常有聯(lián)系，并不排除個(gè)別情況下沒(méi)有聯(lián) 系；通常會(huì)并存也只是一般情況下會(huì)并存，并不排除個(gè)別情 況下不并存。14因此，這種“常態(tài)聯(lián)系”體現(xiàn)了推定的或 然性與假定性，也決定了行為人的反駁權(quán)利的該當(dāng)性。這就 更進(jìn)一步說(shuō)明，推定事實(shí)其實(shí)是一種法律擬制，而不是客觀 真實(shí)。由是觀之，推定是對(duì)認(rèn)識(shí)論的否定，要正確理解推定的 屬性，就必須走出認(rèn)識(shí)論的誤區(qū)。舉個(gè)例子，民法中的宣告 死亡制度是典型的推定，公民失蹤4年既可能由于死亡，也 可能出于走失、失憶、逃避等原因，但基于對(duì)特定法益的保 護(hù)，經(jīng)其近親屬申請(qǐng)，則可以對(duì)該公民宣告死亡。宣告死亡 是一種法律真實(shí)，是法律對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的認(rèn)定，它未必符 合客觀真實(shí)，就像被宣告死亡的公民并不一定已經(jīng)自然死亡 一樣。推定的結(jié)論與客觀真實(shí)狀況無(wú)關(guān)，它不為反映一個(gè)事 物的客觀狀態(tài)，而是出于某種價(jià)值抉擇，確定一個(gè)法律上的 真實(shí)。