投資擔保公司法律風險管理

1、1 / 7 投資擔保公司法律風險管理一、前言根據(jù)有關部門的統(tǒng)計，內(nèi)擔保公司的數(shù)量已經(jīng)接近600家，其中由政府出資或由政府出資參股的政策性擔保公司有166 家，擔保公司總體數(shù)量位于全國的前列。在所有的擔保公司中，風險控制部門系不可或缺的部門，事實上擔保公司就是靠“經(jīng)營信用，管理風險”來獲取利潤的，本文擬從法務管理的角度探討擔保公司的風險控制。二、擔保公司的業(yè)務分類目前省內(nèi)擔保公司主要經(jīng)營的業(yè)務可以分為四類：銀行融資擔保、民間借貸擔保、短期融資服務和非融資性擔保。（一）銀行融資擔保銀行融資擔保目前主要是指擔保公司為中小企業(yè)在向銀行申請貸款時提供的擔保。該類業(yè)務要求擔保公司具有相當?shù)膶嵙?，能夠得到銀

2、行業(yè)的認可，在銀行的信貸業(yè)務出現(xiàn)風險時，擔保公司有能力承擔責任，此類擔保其實是銀行轉(zhuǎn)嫁自身風險的一種措施。（二）民間借貸擔保民間借貸擔保是指為借款人向非金融機構(gòu)借款時提供的擔保，目前省內(nèi)擔保公司大部分都是從事該類業(yè)務，該類業(yè)務的開展要求門檻較低，但是目前法律上存在一定的風險，在后文中進行詳細分析。（三）短期融資服務2 / 7 短期融資服務是指擔保公司將自有資金直接拆借給借款人，并向借款人收取利息的一種借款行為，并非擔保性質(zhì)的。這類業(yè)務目前也是省內(nèi)眾多擔保公司的主營業(yè)務，但是法律上的風險尤為嚴重。（四）非融資性擔保非融資性擔保目前在省內(nèi)主要指是工程擔保和財產(chǎn)保全擔保。其中工程擔保的資質(zhì)需要在鄭州

3、市建委進行備案，并且需要交納一部分的保證金，而財產(chǎn)保全擔保需要得到法院系統(tǒng)的認可。三、擔保公司業(yè)務中的法律風險本文主要對目前省內(nèi)擔保市場上主要的兩類業(yè)務法律風險進行分析，即民間借貸擔保和短期融資服務。（一）民間借貸擔保出借人的主體風險根據(jù)民法通則有關規(guī)定：合法的民間借貸是受法律保護的。所謂合法的民間借貸，首先必須是指個人與個人之間，或者個人與企業(yè)之間，出于自愿原則的借貸。企業(yè)間融資不屬這個范疇。所以在民間借貸中，企業(yè)直接作為出借人在主體上是不適格的。中國人民銀行頒布的貸款通則第七十三條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間

4、擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1 倍以上至 5 倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效3 / 7 合同?！辈⑶乙?guī)定約定的利息應當收繳國有。可見，目前法律對企業(yè)間的直接借貸行為是予以禁止的，該種借貸關系無效，不受法律保護。雖然按照目前部分法院的司法實踐，一般會判決按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率支付利息；但各地法院做法不盡一致，按照最高人民法院的司法解釋，完全有可能會被收繳利息。另外，按照中國人民銀行規(guī)定，對出借方可按違規(guī)收入處以 1 倍以上至 5

5、倍以下罰款。所以，企業(yè)間直接借貸無法按照有效合同處理，約定收取的利息無法保障實現(xiàn)，并有被處行政罰款的法律風險。另外在擔保公司提供的直接融資服務中，因為擔保公司同樣不具備發(fā)放貸款的功能，因此上述風險依舊存在。（二）企業(yè)間借貸無效時擔保的法律風險民間借貸擔保通常在擔保公司向出借人提供保證擔保后，要求借款人向擔保公司提供如保證、抵押、質(zhì)押等反擔保措施，這對保障借款償還極為重要。在企業(yè)間的借貸行為中，最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分

6、的三分之一?！币蚪杩钪骱贤瑹o效而導致?lián)o效，對出借人是重大風險，對擔保人同樣存在極大的風險隱患，因為主擔保合同無效必然導致借款人向擔保公司提供的反擔保措施無效，擔保公司在承擔相應的賠償責任后，無法向借款人進行追究。4 / 7 （三）約定利息過高的法律風險主體適格合法的民間借貸行為可以約定利息，但是如果約定的利息過高將不受法律的保護。中華人民共和國合同法第二百零一十一條規(guī)定，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利息不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但

7、最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。（四）反擔保設置的法律風險擔保公司在提供融資和擔保服務中，往往要求借款人提供一定的反擔保，該類反擔保以抵押和質(zhì)押為主，但是在實踐中由于相應的手續(xù)較為繁瑣，擔保公司往往僅收取抵押物的權(quán)利證書，而不辦理抵押登記手續(xù)。由此給抵押權(quán)人帶來兩大風險：第一，債權(quán)人對抵押物不享有優(yōu)先權(quán)；第二，如果抵押人對未辦理抵押登記沒有過錯，抵押人可能免責。目前很多擔保公司為房地產(chǎn)商提供融資或擔保服務，房地產(chǎn)商將在建工程部分抵押給擔保公司，但是根據(jù)合同法的規(guī)定，這種情況下即使辦理了建筑物的抵押登記，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵

8、押權(quán)和其他債權(quán)，所以抵押權(quán)人的權(quán)利仍有落空的可能。四、擔保公司業(yè)務中法律風險管理針對上述擔保公司業(yè)務中的法律風險，除了在日常的法務管理過程5 / 7 中規(guī)范管理，更為重要的是在項目的實施過程中有效的規(guī)避法律風險。（一）個人貸款企業(yè)擔?；饨杩钊酥黧w風險由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸（向公眾發(fā)放貸款除外），依法受法律保護。所以，有些企業(yè)間借貸的變通做法是：以個人作為中介橋梁，出借方將資金先借給個人（通常是實際借款企業(yè)的大股東或其他可信賴的第三人） ，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)（此種關系由其自行處理，借出資金企業(yè)不能介入），該企業(yè)則為向該個人借款的出借方作連帶保證，或再提供抵押、質(zhì)

9、押等擔保，但根據(jù)公司法規(guī)定，企業(yè)為個人債務擔保，必須經(jīng)該企業(yè)的股東會決議通過，擔保才能有效。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求擔保企業(yè)承擔擔保責任。（二）銀保合作化解短期融資服務風險1、委托貸款方式根據(jù)中國人民銀行關于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務有關問題的通知 、 信托投資公司管理辦法規(guī)定，商業(yè)銀行、信托投資公司可以接受委托，進行委托或者信托貸款。商業(yè)銀行、信托投資公司僅受委托代為管理，但不承擔任何貸款風險。委托貸款模式完全可以解決貸款及擔保的合法性問題，但商業(yè)銀行、信托投資公司將會收取一定的手續(xù)費，所以會增加一定的交易成本。2、存單質(zhì)押擔保貸款模式6 / 7 此種模式是與銀行

10、貸款相結(jié)合的模式。擬出借資金方實際并不借出資金，而是將資金存入銀行取得存單，并以該存單為借款企業(yè)向銀行申請貸款作質(zhì)押擔保。因以存款作擔保，其安全度極高，銀行多樂于接受，企業(yè)可從銀行實際獲得貸款資金。如果借款人不能按期償還貸款時，則銀行將在質(zhì)押存單賬戶中直接扣劃還款。擔保方則可以根據(jù)擔保法規(guī)定向借款人追償。為降低風險，提供存單質(zhì)押擔保方可以要求借款方提供反擔保，反擔?？梢允堑盅?、質(zhì)押或者第三人保證，如借款人未能還款，還可向反擔保人追償。該種模式實質(zhì)也起到借貸的效果，不同之處是：存單質(zhì)押擔保人不能按借貸關系收取利息（利息已經(jīng)由銀行收?。?，但可收取一定的擔保費。（三）利息過高的風險化解由于目前擔保公

11、司的資金時間價值較高，而資金拆借又屬于高風險的行為，我國法律規(guī)定的最高利率往往不能覆蓋擔保公司的風險，但是利息過高又不能受到法律的保護。根據(jù)目前擔保公司的通常做法，在雙方的合同中約定的利息往往以法律規(guī)定的最高額為限，雙方另行簽訂其他的協(xié)議，多出部分的利息以財務顧問費等方式進行收取，但是該方法的合法性及有效性仍然值得商榷。（四）反擔保措施設置的風險化解反擔保措施的設置是擔保公司進行風險轉(zhuǎn)嫁和風險化解的重要措施，合理的反擔保設置會給借款人帶來一定的震懾力，讓貸款人出7 / 7 現(xiàn)道德風險的可能性降低，但是由于目前部分登記單位對擔保公司的認識不足，在擔保公司前往辦理登記的過程中往往受到很大的阻礙，以至于無法辦理抵質(zhì)押的登記手續(xù)，不利于反擔保措施的設置。在這種情況下，筆者建議擔保公司首先取得相應的權(quán)利憑證，其次要求借款人出具不處置資產(chǎn)和不能辦理抵押責任歸咎的承諾書，在這種情況下，即使沒有抵押權(quán)，但是給借款人設置了一定的障礙，讓其無法出售其資產(chǎn)，為以后代償后的追償能取得一定的時間。關于為房地產(chǎn)公司提供資金服務時，可以要求房地產(chǎn)商出示由承包商