談無權代談無權代理人對相對人承擔民事責任的根據(jù)的應用

1、談無權代理人對相對人承擔民事責任的根據(jù)談無權代理人對相對人承擔民事責任的根據(jù)作者錢貴（一）無權代理人對相對人承擔民事責任根據(jù)的相關學說1、契約當事人說。該說認為無權代理人為契約當事人，應受簽訂契約的效力約束。因此無權代理人對相對人的民事責任的根據(jù) 是違約責任。2、侵權責任說。該說以薩維尼為代表。違約責任的構成要件包括主觀和客觀兩個方而，客觀條件是指違反合同或者合同不履行的事實；主觀條件是 債務人對于合同不履行冇過錯，即違約行為和過錯是違約責任的一般構成要件。由于違約責任存在的而提是雙方當事人z間的合同關系，因此違約責任制度保護的是當事人因合同所產(chǎn)生的 利益。此說則認為在無權代理的情況下，無權代

2、理人與相對人z間不存在任何契約關系，無權代理人不負契約上的 責任。故確定無權代理人民事責任，可以適用契約外的責任原則，即將無權代理人對善意相對人所為的無權代理行 為認定為侵權行為，由行為人負侵權賠償責任。3、締約過失責任說。締約過失責任的系統(tǒng)理論為徳國偉人的法學家耶林所創(chuàng)。1861年耶林在其主編的耶林民法學理論年刊 第4卷發(fā)表了題為“締約上的過失一契約無效與不成立時的損害賠償”的論文，闡述了一個極為重要的概念。在侵權行為與契約法之間找到了另一種責任根據(jù)，即締約過失責任制度所保護和救濟的不是一般侵權行為保 護的對象，也不是契約責任所涵蓋的內(nèi)容，但關于舉證責任、時間及責任基礎等問題上卻適用契約法的

3、原則加以 處理。由于侵權責任說不利于保護善意第三人的利益，因陽耶林采用締約上的過失原則來解釋無權代理人對相對人 的責任，以擴大責任的范圍。該說認為締約過失責任是責任人違反了積極協(xié)力、通知、照顧等義務而發(fā)生的責任，所以必須找出發(fā)生這些 積極義務的根據(jù)。無權代理人止是違反了在訂立合同是因誠實信用所發(fā)生的附隨義務而發(fā)生的責任，因此是積極的告知相關事 情的義務，故而為締約過失責任。4、默示擔保責任說。這種學說以巴赫為代表。該說認為，無權代理人為代理行為時，除有明顯的反對意思表示外，其與相対人間 常有擔保相對人不因此而受損害的默不契約。按巴赫的觀點，代理人為代理行為吋，存在兩個層次的意圖：第一層次的意圖

4、是代理人為被代理人為法律行 為，使該法律行為z效果直接及于彼代理人；第二層次的意圖是如果該法律行為對被代理人不能發(fā)生法律效力， 則由行為人自己依法律行為的內(nèi)容而負責。默示擔保責任說擴大了無權代理人的責任范圍，達到了保護善意笫三人的目的，因為無權代理人有無過錯均 應承擔責任。5、特別責任說。乂稱法定責任說。該說認為，無權代理人的責任系由法律玄接規(guī)定產(chǎn)生的，不以無權代理人的過錯為成立要件，亦非因為無權 代理人違反了默示擔保義務，當是一種特別責任。這種責任的承擔不以無權代理人的故意、過失為要件，屬于一種無過失責任。由此可見，即使無權代理人不 知其無權代理，或者被欺騙、脅迫進行無權代理，同樣要承擔民事

5、責任。這種學說被稱為新派，先為德國所采納, 后德國民法典、口本民法典、瑞丄債務法等都做了規(guī)定；而其他學說被稱為舊派，為法國民法典及奧地利民法典 所采用，法典屮沒有做明文規(guī)定，而是適用于債的不履行或侵權行為的規(guī)定。（二）筆者對以上學說的評議及觀點違約責任的基礎是存在有效的合同，而無權代理人與相對人z間的合同效力待定，當被相對人拒絕追認時合 同無效，或相對人z行使撤銷權使z歸于無效，因此不存在冇效合同。既然他們z間不存在合法、冇效的合同， 則根本談不上無權代理人的違約責任。同時，違約責任違反的民事義務是合同義務，而無權代理人與和對人之間所訂立的合同內(nèi)容并未涉及確定代 理人是否享有代理權，因此他們z

6、間不存在違反合同義務的事項?；谏鲜隼碛善跫s當事人說不能做為無權代理 人對相對人民事責任的根據(jù)，該說的漏洞非常明顯。侵權責任的責任基礎是法律的規(guī)定，不體現(xiàn)當事人的意思自治，且違反的民事義務是法定義務，基于此，該 學說有利于保護相対的合法利益，這也是該說存在的原因之處，但此說的缺點在于不足以完全保護善意笫三人的 利益。因為按照這種學說，無權代理人僅就代理權的存在和范圍以惡意的方法欺騙相對人吋才產(chǎn)生無權代理人的責 任，即以過錯為一般悄況，無過錯為特殊情況，其責任范圍也只以消極利益為限，而不包括積極利益。然而無權 代理的責任也存在過失的情況，該學說將無權代理人民事責任限于非常狹窄的范圍z內(nèi)，不能適應

7、客觀情況的要 求，不能完全保護善意第三人的利益。因此筆者也不贊同用該學說來作為無權代理人承擔民事責任的基礎。按照耶林的觀點，就從事締結契約的人，是從契約交易外的消極義務范疇進入契約上的積極義務的范疇，締 約當事人丁契約締結之際或準備締約的過程屮，對丁相對人負有與契約有效締結時相同的注意義務。如果締約當事人未盡到此種契約締結上的注意義務，致使契約不能成立的，該當事人應賠償相對人因信賴其 契約有效成立而產(chǎn)生的損害。無權代理人在締約時，即應注意到白己有無代理權及能否得到本人的承認。如果行為人木無代理權，又未得到木人的同意，則顯然無權代理人冇過失，自己應負責。這種學說將無權代理人責任的范圍擴大到無權代

8、理人有過失的場合，這為當時的許多學者所支持。但依本人 看來締約過失責任學說仍不足以適應交易安全及保護善意第三人的需要。同時，無權代理人系以被代理人的名義訂立契約的，無權代理人與第三人之間不存在任何契約關系，因而也 就談不上締約過失責任，這是該說致命的缺點所在。因此用締約過失責任來解釋無權代理人對相對人的民事責任 也是不妥的。默示擔保責任說也存在一些缺陷：一是當被代理人不受代理行為約束時使無權代理人成為該法律行為的當事人而享有權利和承擔義務，是與代 理制度的旨意相悖的；二是代理行為的主體應為被代理人與相對人，而擔保契約的主休為代理人與相對人，故將以代理人白己作為 當事人而與相對人所締結的擔保契約

9、，包含于以他人名義并以為他人的意思所為的代理行為中，顯然不妥。為補 救這一缺點，有的學者修正了默示擔保責任說。主張無權代理行為雖系以被代理人名義為之，但無權代理人與和對人間另有以自己名義所訂立的擔保被代理 人應受其代理行為拘束的附隨契約。默示擔保責任說曾為德國帝國法院所采用。在英國法中亦以默示擔保責任說來認定無權代理人的民事責任。在1857年的“考倫” 一案中，被告（代理人）在未經(jīng)授權的情況下，聲稱自己是甲（被代理人）的代理人, 并把甲的一塊耕地出租給原告（第三人）。法院認為，被告應當對原告承擔責任，因為被告已經(jīng)默示保證自己擁有出租耕地的代理權限，并認為，被告 向原告承擔的損害賠償包括原告由于

10、對甲提起強制履行耕地出租合同z訴卻一無所獲而承擔的各種費用。法院在該判例屮責令代理人承擔責任的理論基礎就是代理權限默示保證義務。依筆者看來，該說在我國并沒有和關的立法和實踐依據(jù)，如果在我國引用此說的話會給司法實踐活動帶來不便，因為我國是人陸法系國家，判 例在我國不是法律淵源，沒有法律效力，且立法上沒有該說的立法規(guī)定，在實踐中引用此說來解決無權代理人對 相對人民事責任問題則會造成司法混亂的現(xiàn)象，不利于我國法治社會的建設。再深入分析可知，默示擔保責任說相對于侵權責任說和締約過失責任說，擴大了無權代理人的責任范圍，達 到了保護善意第三人利益的目的，但是這種學說中的擔保契約的存在系岀于學者們的擬制，而

11、非客觀的存在。將無權代理人的責任建立在擬制的基礎上，當然不太妥當。但是，這種學說不以無權代理人是否有過錯來認定其責任，則具有合理的因素。學者們基于這一合理因素創(chuàng) 立了特別責任說。目前，特別責任說己成為通說。綜上所述，本人也贊成特別責任這一學說。該說的責任基礎是法律的規(guī)定，違反的民事義務也是法定義務，且責任的構成是以無過錯為基礎的，這樣看 來運用該說來解釋無權代理人對和對人的民事責任則可以徹底地、完全地保護善意笫三人的利益，同時可以看到 該說在立法上也是存在根據(jù)的。德國民法典第179條第款規(guī)定：“以代理人的身份訂立契約者，如不能證明其冇代理權，而被代理人 乂拒絕追認者，和対人有權依其選擇，得令代理人履行或賠償損害?！眆i本民法肌笫117條第款規(guī)定：“作 為他人代理人締結契約者，如不能證明其代理權，且得不到木人追認時，應依相對人的選擇，或履行契約，或負 損害賠償責任?！蔽覈_灣民法典及判例亦采取特別責任說。從我國民法通則的規(guī)定來看，我國民法對于無權代理人責任采取 的是特別責任說。民法通則第66條規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理 人追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人