論格式合同的效力

1、格式合同一詞與其他絕大多數(shù)法律 概念一樣并非中國 土壤的自生之物，它是"舶來品 "。各國立法中，稱謂不一，理解各異。格式合同隨著規(guī)模經(jīng)濟 的興起而產(chǎn)生，當(dāng)一個經(jīng)營者要與無數(shù)個對象交易時，為了降低成本，提高效率，經(jīng)營者均將事先擬定的交易合同反復(fù)使用。隨著我國 社會 主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展 ，格式合同以其自身的價值與特征， 被廣泛 應(yīng)用 于社會經(jīng)濟的各個領(lǐng)域， 促進(jìn)了社會市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展，但也給經(jīng)濟的發(fā)展帶來了些許負(fù)面 影響 。一、格式合同的概念與法律特征關(guān)于格式合同的概念有不同的觀點，德國法認(rèn)為格式合同是 "一般交易條款或一般契約條款" 。在法國稱之為

2、標(biāo)準(zhǔn)合同或附從合同，在我國消費者權(quán)益保護(hù)法其稱之為格式合同， 合同法稱之為格式條款。對此問題 學(xué)者中亦存在多種稱謂，然大都傾向于幾種稱法同時并舉，且早期多采 " 標(biāo)準(zhǔn)合同 " 一語。首先，標(biāo)準(zhǔn)合同 " 又譯為定式合同，附從合同， 指由一方當(dāng)事人， 有關(guān)團(tuán)體或國家機關(guān)指定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的合同 "1或指 " 由一方當(dāng)事人依法通過固定形式提出涵蓋全部合同條款的要約，并由不特定的相對人承諾而明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議"2 或指 " 由一方當(dāng)事人或政府部門，社會團(tuán)體預(yù)先擬定條款或印制成固定格式，另一方當(dāng)事

3、人只要在該合同上簽字、蓋章，即告成立的一種合同。"3盡管學(xué)界和各種部門法上格式合同的稱謂不一，但并不能影響我們對此類合同的正確理解，其實，內(nèi)在本質(zhì)與法律特征大同小異，概括起來大致有以下幾點： 1、在格式合同中合同的擬訂者占有決定性的經(jīng)濟政策、身份優(yōu)勢， 相對人處于弱勢地位。" 使用人利用在經(jīng)濟或其他方面的絕對優(yōu)勢地位，使其可以將預(yù)定的格式條款加于對方，從而排除雙方協(xié)商的可能性，"5表現(xiàn)在法律和事實上的壟斷。2、格式合同在應(yīng)用上具有反復(fù)使用性的特點有些學(xué)者認(rèn)為" 反復(fù)使用 " 不能作為格式合同單獨的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有被

4、重復(fù)使用，而有的經(jīng)過雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通條款，反而重復(fù)使用多次。但筆者認(rèn)為在實踐中我們并不排除上述情況的存在，未被反復(fù)使用的情況畢竟是少數(shù)， 我們不能拿其特殊的、少數(shù)的情況來掩蓋它的普遍性。3、格式合同以書面明示為原則格式合同多是由提供商品或勞務(wù)的一方印制成書面的形式以便使用和當(dāng)事人了解，從而決定是否接受。這有別于一般合同既可以書面也可以用口頭形式的情況。當(dāng)然，也存在某些格式條款雖然沒有存在于合同文本中，但是依據(jù)該行業(yè)的歷事規(guī)則或者慣例，已經(jīng)為雙方當(dāng)事人所認(rèn)同。 4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細(xì)節(jié)性、承諾方的不特定性。廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)生的，而非針對某一特定

5、對象，格式合同內(nèi)容 為供多數(shù)合同之用的本質(zhì)。持續(xù)性是指要約總在較長的時間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。5、格式合同具有不可修改性、穩(wěn)定性、重復(fù)性格式合同一經(jīng)擬訂，在相當(dāng)長的時間內(nèi)具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人只有完全同意才能成為締結(jié)合同的一方當(dāng)事人，不能就合同條款討價還價。當(dāng)事人主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時，視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。6、格式合同的有關(guān)條款全部或部分的當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，具有預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性，這一點不同于一

6、般合同是雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬訂的。" 一般合同的訂立過程一般要經(jīng)過要約、承諾兩個階段，由當(dāng)事人反復(fù)磋商達(dá)成合同條款，這些合同條款產(chǎn)生在合同訂立前的情況是不存在的。 4 二、格式合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)1、違反民法和合同法強行性規(guī)定的格式條款無效 " 所謂民法和合同法強行性規(guī)定， 是指不依賴于當(dāng)事人意志而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事由的發(fā)生而適用，且內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或刪除。"6 因此，如果格式合同條款的內(nèi)容違反了法律強制或者禁止性規(guī)定，無論是否基于自由意思而訂立，都應(yīng)該認(rèn)定為無效。 " 以強行性規(guī)制技術(shù)調(diào)整格式合同條款，使格式合同失卻效力

7、，不僅表明了法律對某些格式條款的堅決態(tài)度，同時也昭示了法律對社會生活的一種干預(yù)。"42、違反民法基本原則的格式條款無效。" 由于格式合同條款訂入合同并沒有雙方當(dāng)事人的協(xié)商，即使存在不公平、不合理的內(nèi)容，相對人也無法提出異議，對此類合同條款，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互利原則等作為判斷依據(jù)。 "7 在各國立法與司法實務(wù)中，主要采取了三個民法基本原則作為判斷格式合同條款效力的依據(jù)，即公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。（ 1）嚴(yán)禁權(quán)利濫用原則。所謂權(quán)利的濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利背離權(quán)利本旨或超越權(quán)利界限之違法行為

8、。法律對此行為予以否認(rèn)或限制其效力，即為禁止權(quán)利濫用原則。我國民法通則第7 條規(guī)定，民事活動不得損害社會公共利益；第 58 條規(guī)定， 惡意串通， 損害國家、 集體或者第三人利益的民事行為無效。這些規(guī)定在我國確立了禁止權(quán)利濫用原則。（ 2）、 公序良俗原則，即公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序和善良風(fēng)俗原則是行使民事權(quán)利和從事民事行為的基本指導(dǎo)原則，對于合同中違反公序良俗的內(nèi)容，各國法律均認(rèn)為無效。我國合同法第7 條規(guī)定： " 當(dāng)事人訂立合同、履行合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。 " 這實際上包括了公序良俗原則。所以，格式合同條款的

9、內(nèi)容如果違反公共秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效， 從而不發(fā)生拘束合同相對人的效力。（ 3）誠實信用原則， 我國民法通則第 6 條規(guī)定： " 當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。" 合同法第6 條也明確規(guī)定： " 當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，不得有欺詐行為。" 誠實信用原則是 現(xiàn)代 民法最基本的指導(dǎo)原則；在對格式合同條款的效力進(jìn)行規(guī)范時，首先就應(yīng)當(dāng)考慮如何借規(guī)范格式合同條款的內(nèi)容，以維護(hù)合同當(dāng)事人間利益之均衡，從而保障合同正義。在民法的基本原則中，可以維護(hù)合同當(dāng)事人利益的均衡為優(yōu)先目的者，當(dāng)屬誠實信用原則。三、合同效力的審查格式合同

10、的效力審查，除了審查格式合同條款有無違反民法的基本原則與審查有無違反民法和合同法等強行性規(guī)定之外，還要認(rèn)真進(jìn)行如下審查：1、格式合同首先應(yīng)符合一般合同的所有效力要件我國合同法第八條規(guī)定：" 依法成立的合同， 對當(dāng)事人具有法律約束力 " 。這一規(guī)定表明合同一但被確認(rèn)有效，即產(chǎn)生強烈的約束力， 非經(jīng)法定主體依法定程序不得撤銷、 變更、當(dāng)事人必須遵循合同， 否則要承擔(dān)違約責(zé)任。 依據(jù)民法通則關(guān)于民事行為效力的規(guī)定和合同法關(guān)于合同效力規(guī)定，合同效力要件一般包括：一、締約人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力；二、締約人意思表示真實；三、不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定和不得損害第三方利益；四、合同

11、必須具備法定的形式。這些是除涉及身份關(guān)系合同外一切合同均應(yīng)符合的效力要件， 若審查發(fā)現(xiàn)格式合同有上述效力要件的欠缺， 則當(dāng)然無效。對第一項締約人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力即當(dāng)事人締約時具有相應(yīng)的締約能力的要件在司法實踐中比較容易查明， 合同法 第 9 條規(guī)定， 當(dāng)事人訂立合同， 應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。限制行為能力人從事與其年齡、智力狀況相應(yīng)的民事活動。無民事行為能力人從事民事活動須由監(jiān)護(hù)人代理，通常情況下，他不能成為格式合同主體，除非無行為能力人訂立的自己純獲利益的合同和與其智力、年齡相適應(yīng)的滿足其日常學(xué)習(xí)、生活的合同，如接受贈與的合同、購買文具的合同無須追認(rèn)當(dāng)然有效。第三項，關(guān)于

12、不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，在本文的第二大部分格式合同效力判斷標(biāo)準(zhǔn)里做有詳細(xì)論述，因此不再重復(fù)論述。第四項，合同必須具備法定的形式，一般合同有口頭與書面兩種形式，格式合同作為現(xiàn)實中普遍使用的特殊合同，一般是用明確的書面形式表述出來。格式合同多是由提供商品或勞務(wù)的一方印制書面的形式以使用和當(dāng)事人了解，" 在實踐中并非能夠排除非書面形式的格式合同， 但有一些學(xué)者認(rèn)為美容、美法合同就是一例, 也有學(xué)者認(rèn)為以美容、美法合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實是欠缺說明力的."8在實際生活中， 特別是在一些不是很正規(guī)或上檔次的美容、美法店中進(jìn)行消費是可以進(jìn)行討價還價的，以最后形

13、成協(xié)議，所以美容、美發(fā)合同在這方面法律證明力不足。2、對締約人意思表示的審查合同是平等主體間設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，但通過合同這種形式的民事行為卻不一定是表述了主體的真實意思，即 " 合同的非即意思表示真實的。 " 意思表示由內(nèi)心意志和外部行為兩部分構(gòu)組成，二者表達(dá)一致的表示意思時， 意思表示真實。 " 意思表示真實是指締約人在自由的狀況下作出與內(nèi)心意志一致的行為表示，即行為真實地表達(dá)意志。 "5 意思表示由內(nèi)心意志與外部行為兩部分構(gòu)成，內(nèi)心意志是看不見摸不著的，他人無法予以控制，因而意志總是自由的，而外部行為就不一樣，它要受到外部因素的制約，當(dāng)行為表達(dá)

14、的意思與意志所表達(dá)的意思意志時，意思表示就可以說是真實的。當(dāng)行為表達(dá)的意思與意志所表達(dá)的意思不一致時，意思表達(dá)就不是真實的。審查真實意思表示的 方法 為：外部行為表達(dá)的意思指向的是一種現(xiàn)實狀態(tài)，即通過這一行為在客觀上能達(dá)到什么目的，起到是什么效果，而內(nèi)心意志所包含的意思是指向的一種愿望、希望。對于外部的行為是比較容易查明的，可以通過合同書面內(nèi)容或者履行的事實等予以查明，而作為主觀想法的內(nèi)心意志就不那么容易查明了，但查明它卻是判定意思表示真實的關(guān)鍵。從我國法律的規(guī)定看，是采用了排除的方法解決這一問題，即只要沒有影響意思表示真實的因素存在，就推定內(nèi)心意志所含意思即與外部行為所含意思一致，意思表示即真實。從合同法涉及意思表示真實因素的規(guī)定來看， 包括：第五十二條第一款第一項： " 一方以欺詐、 脅迫的手段訂立合同， 損害國家利益 " ，此時合同當(dāng)然無效； 第五十四條第一款第一項：合同 " 因重大誤解訂立的 " 和第二款： " 一方以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背