工程法第二講-工程合同主體

1、調(diào)價計量合同價工程變更經(jīng)濟索賠工程簽證估價結(jié)算價投標(biāo)簽收合同履行合同終止分包人供應(yīng)人發(fā)包人施工保修質(zhì)量反索賠催付工程款價款支付工期索賠工期反索賠合同解除無效撤銷承包人第二講第二講工程合同主體工程合同主體杭仁春杭仁春合同主體發(fā)包人承包人發(fā)包資格支付能力承包資格承包能力項目所有人項目公司籌建處合作一方承租人瑕疵出資股東關(guān)聯(lián)公司債務(wù)受讓人項目受讓人債務(wù)承擔(dān)人代為支付人實際施工人聯(lián)合承包人掛靠人材料出租人材料供應(yīng)人勞務(wù)分包人工程分包人內(nèi)部承包人第三人受讓人發(fā)包人有權(quán)建設(shè)人全過程索賠的各方當(dāng)事人全過程索賠的各方當(dāng)事人工程師第一節(jié)第一節(jié) 發(fā)包人發(fā)包人第一節(jié)第一節(jié) 發(fā)包人發(fā)包人發(fā)包人應(yīng)具備如下條件：發(fā)包人應(yīng)

2、具備如下條件：1、具有獨立的工程發(fā)包主體資格或者其繼承人； 除房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備資質(zhì)外，進(jìn)行其他工程建設(shè)無需特 別資質(zhì)。 一般情況下，發(fā)包人應(yīng)是立項、獲得規(guī)劃批準(zhǔn)、取得土 地使用權(quán)的項目所有人。2、具有工程價款支付能力； 除了房地產(chǎn)開發(fā)注冊資金應(yīng)達(dá)到投資總額的一定比例外， 法律對發(fā)包人支付工程款能力并無特別要求。第一節(jié)第一節(jié) 發(fā)包人發(fā)包人二、發(fā)包人的類型二、發(fā)包人的類型1、項目公司、項目公司：由投資各方共同出資組建的有獨 立法人資格的項目公司。2、籌建機構(gòu)、籌建機構(gòu)：投資各方設(shè)立不進(jìn)行工商登記的 籌建辦公室或指揮部由該機構(gòu)對 外完成招標(biāo)投標(biāo)及簽約工作。3、合作一方、合作一方：工程由合作各方共同投

3、資，但由 合作一方出面訂立合同，負(fù)責(zé)工 程建設(shè)的日常事務(wù)，其余各方提 供土地、資金或是負(fù)責(zé)項目立項， 不與承包人直接發(fā)生關(guān)系。案例：誰應(yīng)支付出租改建項目工程款案例：誰應(yīng)支付出租改建項目工程款2002年8月，荷花公司將其9號廠區(qū)租賃給興盛公司后，雙方就上述廠區(qū)廠房改造事宜簽訂合作協(xié)議，約定：由荷花公司負(fù)責(zé)項目立項、報建事宜，由興盛公司承擔(dān)其他應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的法律責(zé)任。2003年4月，夏廣建筑與興盛公司簽訂了施工總承包合同補充協(xié)議書，約定：夏廣建筑承建廠房改造工程，工程造價暫定為800萬元；由于項目立項原因，總承包合同的發(fā)包人是荷花公司，根據(jù)興盛公司與荷花公司簽訂的合作協(xié)議，總承包合同中發(fā)包人的責(zé)

4、、權(quán)、利等法律責(zé)任由興盛公司承擔(dān)。總承包合同和本協(xié)議書中的條款有矛盾和抵觸之處，以本協(xié)議書為準(zhǔn)。5月20日，該工程項目立項單位荷花公司向夏廣建筑發(fā)出中標(biāo)通知書。5月24日，夏廣建筑與荷花公司簽訂了施工總承包合同案例：誰應(yīng)支付出租改建項目工程款案例：誰應(yīng)支付出租改建項目工程款10月，工程完工后正式投入使用。經(jīng)興盛公司委托審價，2004年5月20日，興盛公司與夏廣建筑蓋章確認(rèn)工程最終審定價為9,333,980元。興盛公司僅向夏廣公司支付工程款2,960,000元，夏廣建筑多次追討欠款無果后，以興盛公司和荷花公司為共同被告提起訴訟。案例：合作開發(fā)一方欠付工程款時可否案例：合作開發(fā)一方欠付工程款時可否

5、 向其他合作方主張向其他合作方主張2000年10月8日，玉源置業(yè)與創(chuàng)金房產(chǎn)簽訂聯(lián)合建房協(xié)議書，約定玉源置業(yè)與創(chuàng)金房產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)新世紀(jì)家園，由創(chuàng)金房產(chǎn)辦理項目用地的相關(guān)手續(xù)，并承擔(dān)相關(guān)全部費用。由玉源置業(yè)和創(chuàng)金房產(chǎn)共同辦理施工許可證及相關(guān)手續(xù)，玉源置業(yè)承擔(dān)項目開工至竣工所需的全部費用。玉源置業(yè)和創(chuàng)金房產(chǎn)共同負(fù)責(zé)工程指揮領(lǐng)導(dǎo)和房屋銷售工作，費用由雙方按比例承擔(dān)。雙方共同選定施工隊伍，工程預(yù)算由雙方共同認(rèn)可。玉源置業(yè)在聯(lián)建過程中，可以使用本項目的土地證或半成品房屋抵押貸款，所貸款額應(yīng)放在雙方認(rèn)可的賬戶上，由雙方共管，保證款額全部用在聯(lián)建項目建設(shè)中，所貸款額由玉源置業(yè)負(fù)責(zé)償還。2001年3月5日，海

6、博建筑與玉源置業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由海博建筑承建新世紀(jì)家園2號、4號高層住宅樓，合同價款4440萬元（按實結(jié)算）。2002年10月15日，玉源置業(yè)與創(chuàng)金房產(chǎn)簽訂聯(lián)合建房協(xié)議書之補充協(xié)議，約定：各種涉及聯(lián)建項目的合同、協(xié)議和預(yù)算必須經(jīng)雙方共同審查并具有雙方授權(quán)人員簽字之書面確認(rèn)函，否則不得對外簽約或付款，雙方按4:6分配項目可銷售面積。施工期間，海博建筑在向玉源置業(yè)請款時，創(chuàng)金房產(chǎn)按該協(xié)議約定在請款報告上簽字蓋章。創(chuàng)金房產(chǎn)于2000年6月26日取得新世紀(jì)家園的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，12月12日取得國有土地使用權(quán)證，2001年8月16日取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，2004年5月13日辦理了商品房

7、預(yù)售許可證。新世紀(jì)家園的銷售工作，均以創(chuàng)金房產(chǎn)名義對外簽訂房屋銷售合同。2004年5月8日，海博建筑施工的2號、4號樓工程竣工。5月18日，工程通過竣工驗收。之后，因玉源置業(yè)拖欠工程款，海博建筑以玉源置業(yè)和創(chuàng)金房產(chǎn)為共同被告向法院起訴。合作開發(fā)（聯(lián)建合建）合作開發(fā)（聯(lián)建合建） 狹義合作開發(fā)狹義合作開發(fā)概念概念 雙方當(dāng)事人約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地、建筑房屋等項目，并在項目開發(fā)完成以后按照約定的比例分取項目成果（如建成的建筑物和相應(yīng)的土地使用權(quán)）。法律特征法律特征： (1)主體特殊：提供土地的一方是供地方，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為建筑方； (2)

8、性質(zhì)不定：或為合伙、或為承攬與互易或買賣之混合，不能一概而論，應(yīng)作具體分析； (3)諾成、雙務(wù)、有償合同。合作開發(fā)合作開發(fā) 廣義合作開發(fā) 任何以合作為名的房地產(chǎn)開發(fā)。 司法解釋關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的界定 土地使用權(quán)解釋A14： “本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！焙献骱贤献骱贤献骱贤献骱贤餐鲑Y共同出資共享利潤共享利潤共擔(dān)風(fēng)險共擔(dān)風(fēng)險共同經(jīng)營共同經(jīng)營聯(lián)聯(lián) 營營合作開發(fā)的主要模式合作開發(fā)的主要模式 法人型 組建項目公司；以項目公司名義辦理相關(guān)手續(xù)；合作開發(fā)的權(quán)利義務(wù)由項目公司的發(fā)

9、起人協(xié)議和章程具體明確；土地使用權(quán)以協(xié)議折價或評估作價的方式入股。 合伙型 不組建項目公司，以投資各方名義共同辦理有關(guān)手續(xù)；合作方式、投資及權(quán)益分配比例均由合作協(xié)議約定。 契約型 不組建項目公司，以一方名義單獨辦理有關(guān)手續(xù)；合作方式、投資及權(quán)益分配比例均由合作協(xié)議約定。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的司法判斷合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的司法判斷 一般的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：合伙合同/發(fā)起人協(xié)議 約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解釋A24 約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的：房屋買賣合同解釋A25 約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固

10、定數(shù)額貨幣的：借款合同解釋A26 約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的：房屋租賃合同解釋A27二、承包人二、承包人合同法第269條：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同”。99示范文本第1.4：承包人：指在協(xié)議書中約定，被發(fā)包人接受的具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。 FIDIC 施工合同條件第1.1.2.3：“承包商系指在雇主接受的投標(biāo)函中稱為承包商的當(dāng)事人，及其財產(chǎn)所有權(quán)的合法繼承人”。承包人資質(zhì)承包人資質(zhì)1、建筑法第13條：按建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級，

11、在取得相應(yīng)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。建筑法第26條：禁止禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。2、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“工程施工合同司法解釋”） 第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：一承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；關(guān)于承包人的幾個問題關(guān)于承包人的幾個問題1、地方進(jìn)入許可對承包人承包合同效力的影響？2、具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人分支機構(gòu)簽訂合同的效力？3、掛靠承包？建筑法第66條：

12、“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承擔(dān)工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。4、內(nèi)部承包？子公司承包是否為內(nèi)部承包？5、聯(lián)合承包？建筑法建筑法第第27條：條：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。聯(lián)合承包聯(lián)合承包案例：分公

13、司簽訂的合同是否有效案例：分公司簽訂的合同是否有效1997年7月31日，某市建筑總公司設(shè)立分公司飛鵬建設(shè)，并取得營業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營范圍為工業(yè)與民用建筑、水電安裝，經(jīng)營方式為對外承包。該建筑總公司經(jīng)營范圍有工業(yè)與民用建筑、設(shè)備安裝、防腐、裝飾、房地產(chǎn)開發(fā)。總公司資質(zhì)等級為工業(yè)與民用建筑工程施工二級企業(yè)且持有施工企業(yè)安全資格證書。1997年11月20日，總公司出具委托書，授權(quán)飛鵬建設(shè)對外簽訂合同，承認(rèn)其合同效力，并承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律后果。1997年12月22日，盛鑫公司與飛鵬建設(shè)簽訂施工合同，約定由飛鵬建設(shè)承建盛鑫學(xué)校，施工中土建裝飾按工程類別預(yù)算加簽證，安裝按總公司三級取費。工期自1997年12月30日至1