統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討

1、上述理由所作出的規(guī)定。 第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關系，也 就不產生溯及既往的問題。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當事人只按照合 同變更后的內容履行，變更前已履行的部分則不再變動。而合同的解除將使合同關系消滅， 因此發(fā)生溯及既往的效力。 尤其應該看到， 在一方違約的情況下， 另一方不僅有權解除合同， 而且有權要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償問題。 從以上分析可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點，可以說個 性多于共性。因此，我國統(tǒng)一合同法不能因為考慮到兩者的共性，而將其作為相同的問題規(guī) 定在一起，而應當充分

2、考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。這不僅有利 于完善變更和解除制度的內容，保障合同當事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵 交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。因為如果當事人通過變更可以解決他們之 間的爭議，應該鼓勵當事人通過變更，而不必通過解除方式來解決他們之間的爭議。因為解 除要導致合同關系的消滅，因此，它畢竟是一種比較極端的方式。過多地運用解除的方法， 確實對增進交易不利，也會造成一些財產不必要的損失和浪費。 十一、關于合同權利轉 讓須經義務人同意問題 合同權利轉讓，是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部分轉 讓給第三人的行為。轉讓合同權利實際上是將合同債權作

3、為交易的標的。合同債權轉讓既是 市場交易發(fā)展的結果，也必將極大地推動投資的自由轉讓和流動化，促進市場交易的迅速發(fā) 展。 一般來說， 合同的轉讓要涉及到兩種關系， 一是債權人與債務人之間的原合同關系， 二是債權人和第三人（轉讓人與受讓人）之間的轉讓合同關系。盡管債權人轉讓債權乃是根 據(jù)其意志和利益處分其權利的行為，但此種處分通常又涉及到債務人的利益，這就產生了一 個法律上的權益沖突現(xiàn)象。即從保護和尊重權利人的權利、鼓勵交易出發(fā)，應當允許權利人 在不違反法律和公共利益及合同的約定的前提下自由轉讓其權利； 但是從維護債務人的利益、 穩(wěn)定合同關系出發(fā)，又應對權利轉讓作出適當限制，即要求轉讓應征得債務人

4、同意。 統(tǒng) 一合同法在合同權利轉讓制度中，究竟應當如何協(xié)調轉讓人、受讓人、債務人之間的利益， 對此，我國學者存在三種不同的觀點：一種觀點認為，合同權利的轉讓必須經過債務人的同 意才能生效。根據(jù)我國民法通則第 91 條規(guī)定“合同一方將合同的權利、義務全部或者部 分轉讓給第三人的， 應當取得合同另一方的同意， 并不得牟利?！币虼?， 統(tǒng)一合同法應繼續(xù)沿 用民法通則的規(guī)定。第二種觀點認為，合同權利的轉讓純粹是債權人處分債權的行為， 因此，轉讓合同權利不必征得債務人的同意，也不必通知債務人。第三種觀點認為，債權人 轉讓債權，雖不必征得債務人的同意，但為了避免債務人因不了解債權轉讓的事實而遭受損 害的現(xiàn)象

5、，因此，債權人轉讓債權必須將轉讓通知債務人。在我國司法實踐中，也有一些規(guī) 則體現(xiàn)了這一觀點。如 1991年 8月 13日最高人民法院印發(fā)的關于人民法院審理借貸案件 的若干意見 第 21 條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債， 要求以債券， 股票等有價證券抵償債務， 申請執(zhí)行人同意的，應予準許；要求以其他債權抵償債務的，須經申請執(zhí)行人同意并通知被 執(zhí)行人的債務人， 辦理相應的債權移轉手續(xù)。 ” 比較上述各種觀點， 可以看出第二、 三種 觀點盡管存在著一定的區(qū)別，但都不主張債權的轉讓須經債務人的同意，而第一種觀點則主 張權利轉讓必須經債務人的同意。統(tǒng)一合同法究竟應當采納哪一種觀點？我們認為，各種意 見的分

6、歧涉及到了合同法的價值沖突問題即效率與安全的矛盾問題。債權人轉讓債權不需經 過債務人同意的觀點，確有利于鼓勵權利的讓與，考慮到權利的讓與乃是交易的一種形式， 因此，鼓勵權利讓與對促進交易、發(fā)展市場經濟，提高經濟效率都不無意義。而債權人轉讓 債權必須經過債務人同意的觀點雖然在一定程度上限制了合同權利的自由轉讓，但有利于穩(wěn) 定合同關系，維護交易秩序，保護債務人利益。例如，甲乙之間訂立一份購買某種型號水泥 的合同，如果買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權利轉讓給第三人，出賣 人即使接到了此種轉讓的通知，其利益也無法得到保障，因為他根本無法了解第三人是否有 足夠的支付能力和良好信譽。如果不

7、具有支付能力和良好信譽，則出賣人在交付以后則難以 得到對待履行。反過來說，如果出賣人可以在不必征得賣受人同意的前提下將其合同權利轉 讓給第三人，則買受人即使接到權利轉讓的通知，則也可能因為第三人所生產或經營的貨物 并不完全符合合同約定的質量或者第三人不具有良好的信譽，這樣買受人的利益仍然難以得 到充分的保護。當然，法律可以通過同時履行抗辯等制度來保護債務人的利益，但仍然難以 避免和減少一些不必要的糾紛。 在兩種法律價值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法 律價值的確定和向哪種法律價值傾斜的問題。我們認為，效率盡管重要，但是在我國市場經 濟發(fā)展初期，維護交易秩序和交易安全更為重要。一方面，由于目前

8、合同立法和執(zhí)法尚不完 善，許多合同當事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴守，債務危機嚴重 存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關系，維護交易安全和秩序。另 一方面，良好的交易安全和秩序是產生經濟效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易對當 事人是有效率的，對整個社會而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們認為，對 債權人轉讓債權作出適當限制，要求其經債務人同意才能轉讓是合理的、必要的。 要求 債權人轉讓債權應取得債務人的同意，應當對同意的含義作合理的理解。我們認為，債務人 的同意是指債權人在將債權轉讓的事實通知債務人以后，如果債務人未表示同意，則此種轉 讓對債

9、務人不產生效力， 但債權人通知債務人以后， 債務人在合理期限內不作出明確的答復， 則視為默認，合同權利的轉讓將對其發(fā)生效力。同時，債務人如對合同權利轉讓提出異議， 則應當有正當理由，如無正當理由而提出異議，則債權人可請求法院確認合同轉讓的效力。 十二、關于債務承擔與第三人代為履行 債務承擔是合同移轉的一種方式，是指基于債權 人、債務人與第三人之間達成協(xié)議，將債務移轉給第三人承擔。如債務人與債權人約定由第 三人取代債務人的地位成為合同當事人，而向債權人履行債務。債務移轉可以是全部移轉， 也可以是部分移轉，在債務全部移轉的情況下，債務人已經脫離了原來的合同關系，而由第 三人取代原債務人承擔原合同債

10、務。正是從這個意義上，學者通常將債務的全部移轉稱為免 責的債務承擔。在債務部分移轉的情況下，原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債 的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務，此種方式也稱為并存的債務承擔。 所 謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權人或債務人達成轉讓債務的協(xié)議并成為合同當事 人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。在大多?shù)情況下合同的履行都是由債務人親自實施 合同規(guī)定的行為來實現(xiàn)的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護債權人利益出發(fā)，第三人替 代債務人履行債務，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用， 這種履行在法律上應該是有效的。因為這種替代履行從根本上說

11、是符合債權人的意志和利益 的。當然，由第三人替代履行的債務是由法律和合同性質決定不必由債務人親自履行的義務， 第三人向債權人作出履行與債務人的履行在效果上是相同的。 從表面上看，債務承擔與 第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務人承擔了債務。根據(jù)這一點，有 人認為在統(tǒng)一合同法的制訂中，如果規(guī)定了合同的轉讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履 行制度。因為，在債務承擔中可以包括第三人代為履行。我們認為，這一觀點是不妥當?shù)摹?因為，債務承擔和第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆沾嬖谥黠@的區(qū)別。表現(xiàn)在： 第一，在債 務承擔中，債務人和債權人將與第三人達成轉讓債務的協(xié)議。且無論債權人還是債務人與第 三

12、人達成移轉債務的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務移轉不生效力。但是在第三人代替 債務人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?，或者與債務人達成代其清償債 務的協(xié)議，而并沒有與債權人或債務人達成轉讓債務的協(xié)議。也就是說，代替履行債務的表 示產生效力也不能對抗債權人， 債權人也不得直接向第三人請求履行債務。 從這個意義上講， 可以將承擔清償稱為“對內的債務承擔” 。25第二，在債務承擔中，債務人已經成為合同 關系的當事人，如果是債務的全部轉讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚?，債務人將退?該合同關系，原合同關系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏那闆r下，第三 人只是履行主體而不是

13、債的當事人。對于債權人來說，他只能將第三人作為債務履行的輔助 人，而不能將其作為合同當事人對待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務人的意見輔助債務人 履行債務的人，其主要包括兩類：一是債務人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務人的意 思事實上從事債務履行的人。 履行輔助人通常與債務人之間具有某種委托與勞務合同等關系， 但他與債權人之間并無合同關系，因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責。 第 三，由于在債務承擔的情況下，第三人已經成為合同關系的當事人，因此，如果他未能依照 合同約定履行債務，債權人可直接請求其履行義務和承擔違約責任。如果第三人已完全代替 債務人的地位， 那么債權人也不能要求債務人履

14、行債務或承擔責任。 而在第三人代替履行時， 對第三人的履行不適當?shù)男袨椋瑐鶆杖藨敵袚鷤宦男械拿袷仑熑?。債權人也只能向債?人而不能向第三人請求承擔責任。 正如德國民法典第 329 條所規(guī)定的：“當事人的一方在契約 中未承擔他方的債權人的債務而承擔向他方債權人為清償?shù)牧x務者，在發(fā)生疑問時，不得視 為債權人已直接取得向該當事人請求清償?shù)臋嗬?” 正是因為債務承擔與第三人代替履行 存在著明顯的區(qū)別，因此，我們認為這二是不可互相替代的。在法律上規(guī)定合同義務移轉的 同時，還應對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。 與上述問題相關的是，合同的變更與 轉讓的關系問題。許多學者認為，合同的變更和移轉是不可分

15、割的，合同的變更既包括合同 的主體變更（合同的轉讓） ，也包括合同內容的變更，因此統(tǒng)一合同法中對此不應作出區(qū)分。 我們認為，兩者存在著實質性的區(qū)別。因為合同的轉讓一般要導致合同主體的變化，使第三 人代替原合同債權人或債務人，或者加入到合同關系之中作為當事人一方存在。而合同主體 的變化常常導致原合同關系消滅而產生一種新的合同關系。但是在合同變更的情況下，當事 人只是對原合同內容進行修改補充，合同關系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當事人之 間，不涉及第三人。因此，我們認為，合同變更和轉讓應作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出 規(guī)定。 十三、關于代位權制度 代位權制度是合同保全制度的重要內容，合同保全的

16、 基本方式有兩種即債權人的代位權和撤銷權。所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三 人享有的權利，而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代理 行使債務人的權利。代位權作為法定的一種債權權能，無論當事人之間是否存在著約定，都 應有債權人享有。 我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權制度，統(tǒng)一合同法中是否應當對此作出 規(guī)定，值得探討。我們認為，統(tǒng)一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方 面，隨著市場經濟的發(fā)展，債務糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務案件的審理難 度也越來越大， 這尤其表現(xiàn)在不少債務人為了隱匿財產、 逃避債務， 故意不主張自己的債權， 甚至放棄自己的債權

17、，這樣不僅使債務案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給社會經濟秩序和商 業(yè)道德都構成了極大的危害。另一方面，如果沒有代位權制度，則在債務人為逃避債務故意 不行使債權時，債權人的利益難以得到保障。如果債權人請求宣告?zhèn)鶆杖似飘a，則債務人可 能尚不符合破產的條件，或破產的方式過于極端，不能盡快解決債權人所要解決的問題。所 以盡快建立代位權制度， 允許債權人代為債務人行使債權， 十分必要。 關于代位權制度， 有如下疑難問題需要探討。 1. 關于代位權行使的范圍。一般認為，代位權行使的范圍應 以保全債權的必要為標準， 這就是說， 一方面，只有在債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險時， 才能行使代位權。如果債務人的財產

18、足以清償其債務，那么債權人只需申請法院強制執(zhí)行債 務人的財產，即可以實現(xiàn)其債權，則債權人無行使代位權的必要。另一方面，如果債權人行 使債務人的一項權利，已經足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。 還要看到，債權人在行使代位權過程中，應以自己的名義而不能以債務人的名義行使權利。 債權人行使權利并不包括對權利的處分 （如轉讓權利、 使權利消滅等） 。債權人在行使代位權 過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務，而給債務人造成損失，則應負 損害賠償責任。只有在統(tǒng)一合同法中明確規(guī)定行使代位權以保全債權為限度，且規(guī)定該權利 的行使方式，才能防止債權因行使代位權而給債務人及第

19、三人造成損害。 2. 關于代位權 與合同相對性的關系。一般認為，代位權的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權的情況下，債權人的債權的效力不僅僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系 的第三人。我們認為，代位權的行使確實使合同產生了對第三人的效力，此種效力是由法律 特別規(guī)定的，而非基于當事人的約定，債權對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。 相反，在代位權行使中，債權人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。這就是說，債權人代替?zhèn)鶆?人行使權利所獲得的一切利益均歸屬于債務人，債權人也不得請求債務人的債務人直接向自 己履行義務， 因為債務人的債務人與債權人之間并無債的關系， 他也不對債權人負

20、給付義務， 債權人也無受領清償?shù)牧x務。如果由債權人直接受領給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則， 而且在債務人也對他人負有債務的情況下， 將損害其他未行使代位權的債權人的利益。 值 得探討的是， 債權人行使代位權以后， 是否可以就通過行使代位權所得到的給付而優(yōu)先受償， 甚至在債務人的債務人自愿向債權人作出給付的情況下，債權人能否優(yōu)先受償？我們認為， 代位權行使的目的旨在保持債務人的財產，而債務人的財產則是所有債權人的債權的共同擔 保，各個債權人不管是否行使代位權，都應依據(jù)債權平等原則，有權就債務人的財產平等受 償，如果允許行使代位權的債權人優(yōu)先受償，則既不符合債權的性質，也會損害其他債權人 的利益

21、。 3. 關于代位權的行使是否必須通過訴訟方式，對此國外立法采取了兩種方式： 即裁判方式和逕行行使的方式，債權人可通過這兩種方式而加以行使。在我國，也有些學者 主張允許債權人采取逕行行使的方式。 26我們認為， 鑒于目前我國許多交易當事人尚缺乏 濃厚的法律意識和合同觀念，嚴重存在的債務危機對交易秩序構成了極大的威脅，在此情況 下，允許債權人逕行行使代位權，有可能出現(xiàn)爭搶財產，隨意處分債務人的財產以充抵自己 的債權等問題。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權人 與其他未行使代位權的債權人、債務人以及債務人的債務人之間因代位權的行使而產生的各 種不必要的糾紛，尤其是能夠

22、保證代位權的行使以保全債權為必要限度，對超出保全債權的 利益不宜予以保全。所以，債權人通過行使代位權所獲得的利益，應通過強制執(zhí)行程序才能 滿足其債權。 十四、關于履行不能制度 履行不能的概念，在德國合同法和受德國法 影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。這一概念通?？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不 能，自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。這兩個問題是合同中的 兩大基本問題。 正如臺灣學者王澤鑒指出： “給付不能是契約法上核心問題之一。 ” 27然而， 我國統(tǒng)一合同法中是否應當采納履行不能制度，在學者中存有兩種截然不同的觀點。我們的 基本觀點是，我國統(tǒng)一合同法不應該借鑒這一制度

23、，下面，我們從履行不能制度的兩項內容 進行分析：1. 自始履行不能與合同無效自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家杰爾蘇 ( Cel-sus )曾提出過“給付不能的債無效 ( impossibiliumnullaobligatioest)的論斷。這一觀點對德國法產生了一定的影響。德國學者麥蒙森( Mommse)n 于 1853 年在其 有關著述中強調： 若合同在訂立時就已形成履行不能， 則該合同應被宣告無效。 該觀點被 德 國民法典第 306 條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定： “以不能的給付為標的的契約，無效” 。我國 臺灣民法第 246 條仿效德國法規(guī)定： “以不能之給付為契約標的者，其契

24、約無效” 。 合同 因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則 繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要， 因此應宣告合同無效。 然而實際情況并非如此， 德國民法 典第 306 條的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導致合同無效的原因，一概將自 始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結果可能會使無過錯的合同當事人承擔 合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后， 可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利 益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是

25、簡 單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更 為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能 力、經濟陷于困境等，均屬經濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關 系的當事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行 的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未 必符合合同當事人特別是債權人的利益。 從我國現(xiàn)行立法和司法實踐來看，已較好地解 決了因各種原因所引起的自始

26、履行不能問題。 根據(jù)我國民法通則 第59 條、61條的規(guī)定： 行為人對行為內容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人 應承擔責任。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實 上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應由有撤銷權的當 事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問 題。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多 按欺詐處理。 28如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理?？傊热晃覈F(xiàn)行立

27、法和司法實踐已較好地解決合同自始履行 不能問題，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念， 人為地造成法律規(guī)定的不合理性。 2. 嗣后不能與違約形態(tài) 給付不能的另一項重要內容是嗣后不能，這一概念關涉?zhèn)鶆章男?及違約問題。根據(jù)德國法，債務人應對可歸責于自己的給付不能負責。德國法將給付不能與 給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對 違約形態(tài)的“二分法”制度。 我們認為，履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在， 而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。因為在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問題，尤 其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。如果

28、將履行不能作為 一種獨立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當然，履行不能的發(fā) 生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從 而導致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨立違約形態(tài)的根據(jù)。 履行不能只是一種事實狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并 不等于債務人已構成違約。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不 能使債務不能履行，也不能表明債務人具有過錯且已構成違約。 由于履行不能的概念只 是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術語來概括 違約形態(tài)，

29、而應當從中國的實際出發(fā)， 構建我國合同法的違約行為體系， 并針對不同的違約， 確定不同的構成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權益、維護正當 的交易秩序等方面發(fā)揮其應有的作用。注釋： 1有關統(tǒng)一合同法的制定問題，請參見張廣興：中華人民共和國合同法的起草 ，載法學研究 1995 年第 5 期；梁慧星： 中 國合同法起草過程中的爭議點 ，載法學 1996 年第 2 期。2佟柔主編： 民法原理第 259頁，法律出版社， 1986 年版。 3 4梁恝星：民法學說判例與立法研究第 244 頁，中國政法大學出版社 1993 年版。 5合同在英文中稱為“ Contract ”，法文為“ Con