共享醫(yī)院制度規(guī)范分析

1、共享醫(yī)院制度規(guī)范分析 摘要:本文以法經(jīng)濟學為分析框架，一方面運用“卡梅框架”研究硬法的規(guī)制與保障，另一方面以經(jīng)濟誘因為標準劃分軟法的激勵規(guī)則與助推規(guī)則，深入闡釋制度的多元功能。從功能視角檢視已有制度規(guī)范的優(yōu)劣得失并提出改進建議，有效推進共享醫(yī)院的良性發(fā)展，助推醫(yī)療改革、型塑醫(yī)療體制，以制度創(chuàng)新之姿落子共建共治共享的社會治理新格局。 關鍵詞:共享醫(yī)院;醫(yī)師多點執(zhí)業(yè);醫(yī)療體制改革 作為“共享+醫(yī)療”的典型實踐，共享醫(yī)院是落實十九大“健康中國”戰(zhàn)略的創(chuàng)新之舉，能為公眾提供多層次多樣化的醫(yī)療服務。近年來，在國家政策的鼓勵下，具有共享性質(zhì)的醫(yī)療機構在多個城市紛紛落地。其中，共享醫(yī)師為共享醫(yī)院的主要模式之

2、一，但該模式下的醫(yī)院的發(fā)展面臨著種種阻礙。追溯其源，相關制度規(guī)范不配套是根本，而制度規(guī)范通過有效實施才能作用于共享醫(yī)院各主體的關系之中，保證共享醫(yī)院良性規(guī)范的發(fā)展。故在此，在功能視域下運用法經(jīng)濟學的分析工具對現(xiàn)有制度規(guī)范進行檢視，旨在找出其缺憾之處，為制度的完善提供意見。 一、硬法的規(guī)制與保障 “卡梅框架”是由法經(jīng)濟學耶魯學派卡拉布雷西和梅拉米德提出的一種規(guī)則框架，它是從法益保護的效果模式出發(fā)，提供了用以理解整個法律體系的“一個統(tǒng)一視角”，是研究規(guī)則選擇和效率比較的一個主導范式。1我國學者凌斌對其進行重構和擴展，形成以下框架，更為清晰地揭示了邏輯重構后的規(guī)則結構。以該框架為工具，有助于我們?nèi)?/p>

3、檢視與共享醫(yī)院相關的硬法體系及其規(guī)制與保障情況。(一)有為規(guī)則:硬法介入的基礎。有為規(guī)則是指特定法益在受到侵害時應當?shù)玫椒删葷囊?guī)定。而無為規(guī)則是指法律對于一個利益不能或不再作為法益的法定情形給予的明確規(guī)定2。兩者的區(qū)別就在于，有為規(guī)則是將一個利益確定為法益，對其給予法律救濟的規(guī)定，無為規(guī)則恰好相反。而討論規(guī)范共享醫(yī)院的有為規(guī)則，實則是在討論硬法是否需要介入共享醫(yī)院運作中的問題。從企業(yè)本質(zhì)的角度看，共享醫(yī)院作為營利性企業(yè)，追求利潤最大化。在經(jīng)濟效益的催化下，共享醫(yī)院在運營過程中很有可能以犧牲公共利益為代價達到經(jīng)濟目的。此時如果沒有硬法的介入，那么社會公共利益將得不到有效保障，受害人也難以依據(jù)

4、法律獲得救濟。從公共性質(zhì)的角度看，共享醫(yī)院集合社會上閑置的醫(yī)療資源，通過多種平臺模式服務患者，不僅能夠起到為公立醫(yī)院引流的作用，而且能夠滿足患者的多樣化就醫(yī)需求，實現(xiàn)了改善公共醫(yī)療衛(wèi)生服務的效果。在實現(xiàn)公共性目的上，共享醫(yī)院與作為事業(yè)單位的公立醫(yī)院是具有一致性的。為增進廣大患者福祉，硬法更應介入其中，為共享醫(yī)院提供發(fā)展的制度環(huán)境。無論是基于企業(yè)本質(zhì)還是公共性質(zhì)，硬法均需要介入共享醫(yī)院的運作之中。而將共享醫(yī)院的相關規(guī)范確定為有為規(guī)則，而非無為規(guī)則，就是決定了共享醫(yī)院運營中所涉及的各主體的合法權益能夠受到什么樣的“法律保護”，是禁易規(guī)則、財產(chǎn)規(guī)則，還是責任規(guī)則、管制規(guī)則。(二)禁易規(guī)則:業(yè)務范圍的

5、界定“卡梅框架”中的禁易規(guī)則指的是在明確法益歸屬的同時，卻不許法益在即使是自愿的買賣雙方之間進行轉讓。3可見，禁易規(guī)則肯定各主體擁有一定的法益，但是對于法益的轉讓方式進行一定的限制，旨在劃定市場邊界，明確市場主體的業(yè)務經(jīng)營范圍。共享醫(yī)院作為特殊的市場主體，其發(fā)展與民生問題息息相關，故需要禁易規(guī)則來界定其進行交易的范圍。目前，禁易規(guī)則在多方面約束著共享醫(yī)院的經(jīng)營范圍，例如，人體器官移植條例第26條嚴格限制任何醫(yī)療機構從事器官買賣;國家衛(wèi)生計生委關于加強人類輔助生殖技術與人類精子庫管理的指導意見(八)嚴格規(guī)范開展輔助生殖技術審批的程序，禁止代孕、非法采供精、非法采供卵、濫用性別鑒定技術;醫(yī)療機構管

6、理條例實施細則第59條限制藥品交易范圍，禁止使用假劣藥品，過期和實效藥品以及違禁藥品。關于醫(yī)療方面的禁易規(guī)則大多屬于一般性制度，對于所有醫(yī)療機構都適用。然而，僅僅依靠一般性制度約束共享醫(yī)院是遠遠不夠的，共享醫(yī)院與傳統(tǒng)的醫(yī)院在醫(yī)護人員的資質(zhì)審批、營業(yè)模式等方面存在差異，若無專門性的制度對其進行全面約束，那么共享醫(yī)院這一新行業(yè)很容易利用制度的漏洞從而進行違法犯罪活動，從而損害公眾和社會的法益。因此共享醫(yī)院的良性發(fā)展還需更多與之相配套的禁易規(guī)則的約束。(三)財產(chǎn)規(guī)則:合作運作的空間。所謂財產(chǎn)規(guī)則，是指希望從權利持有人處取得權利之人，只能通過自愿交易，支付權利人同意的價格而取得該權利。在此過程中，國家

7、只有最低限度的干預起到允許和保護法益自愿交易的作用。就此而言，財產(chǎn)規(guī)則本質(zhì)上為共享醫(yī)院提供了合法運作的空間?；卺t(yī)院與患者分析，醫(yī)院能給予患者生命健康的醫(yī)護和保障，患者為此必須支付一定的“對價”即醫(yī)療費用，兩者之間形成了一種“生命健康保障醫(yī)療費用”的自愿交易關系。這種“雙方自愿”蘊含著兩方面的“對稱性”:1信息對稱共享醫(yī)院需要了解患者的需求，患者也應知道共享醫(yī)院的供給，才能促成雙方“自愿交易”。但在傳統(tǒng)醫(yī)療機構，醫(yī)患之間難以實現(xiàn)信息對稱。因此，完善財產(chǎn)規(guī)則的先行任務是，制定相關規(guī)范打破醫(yī)療體系壟斷的桎梏，鼓勵并支持共享醫(yī)院的發(fā)展。目前相關制度規(guī)范主要為政策性文件，待共享醫(yī)院發(fā)展成熟，應通過立法

8、程序將政策性文件的有關規(guī)定上升為法律法規(guī)。2交易對稱就醫(yī)療市場而言，醫(yī)療費用與醫(yī)療質(zhì)量必須相當?；颊叩结t(yī)院“消費”是為了得到相應質(zhì)量的服務。只有兩者相對合理時，患者與共享醫(yī)院之間的“交易”才能持續(xù)。一旦兩者失衡，一方的交易成本便會過高，其相關權利便會受到侵害，“交易”就會無法進行。目前的制度僅注重對醫(yī)療費用或者醫(yī)療質(zhì)量方面的約束，尚無相關制度對兩者的對價關系進行規(guī)定。患者與醫(yī)院的“交易”過程中，價格合理是交易對稱的體現(xiàn)，理性協(xié)商同樣也是。交易不對稱一經(jīng)出現(xiàn)，理性協(xié)商則至關重要。相關制度對此予以規(guī)范，醫(yī)療事故管理條例第20條中規(guī)定醫(yī)療事故爭議由醫(yī)患雙方協(xié)商解決;醫(yī)療糾紛預防和處理條例第22條規(guī)定

9、醫(yī)療糾紛由醫(yī)患雙方協(xié)商解決。財產(chǎn)規(guī)則強調(diào)理性協(xié)商，可使交易再度恢復常態(tài)?；卺t(yī)院與醫(yī)生分析，共享醫(yī)院的醫(yī)生多為多點執(zhí)業(yè)醫(yī)生，廣東省衛(wèi)生計生委廣東省中醫(yī)藥局關于醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)的管理辦法、關于推進和規(guī)范醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)的若干意見等制度均賦予了醫(yī)生與共享醫(yī)院進行交易的權利。多點執(zhí)業(yè)醫(yī)生通過與共享醫(yī)院進行協(xié)商確立各自的權利義務即雙方的法益，從而降低或者避免了勞動與回報不對等的風險。財產(chǎn)規(guī)則給予了醫(yī)師與共享醫(yī)院交易的空間，從而促進了醫(yī)師資源的流動，對共享醫(yī)院規(guī)模的擴大具有不可忽略的影響力。(四)責任規(guī)則:各方利益的救濟?！翱房蚣苤械呢熑我?guī)則，是指只要愿意支付一個客觀確定的價值，就可以消滅一個初始法益?！?也

10、就是說，法益的轉移不再僅僅取決于當事人之間的自愿定價，而是由法律設定“買斷”或“賣斷”價格。5那么，在醫(yī)療領域，患者可通過法律途徑獲得賠償或補償，從而彌補醫(yī)院對其法益的侵害。對于患者而言，符合責任規(guī)則的醫(yī)療賠償制度主要包括泄露患者醫(yī)療信息賠償制度、醫(yī)療事故賠償制度等等。中華人民共和國侵權責任法明確規(guī)定了醫(yī)療機構承擔侵權責任的情形，其中包括泄露患者醫(yī)療信息或隱私、醫(yī)療事故賠償制度等等。醫(yī)療事故處理條例對醫(yī)療事故的認定、賠償數(shù)額，結算醫(yī)療費用等進行詳細規(guī)定。侵權責任法第22條與醫(yī)療事故處理條例第50條均賦予了患者享有人身損害賠償與精神損害賠償?shù)恼埱髾唷５?，共享醫(yī)院的運作模式異于傳統(tǒng)醫(yī)療機構，共享

11、醫(yī)院的醫(yī)師大多為多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師，醫(yī)師的行為受多個醫(yī)療機構的管理，而制度關于信息泄露的認定以及醫(yī)療事故責任的分配等仍存有缺憾。(五)管制規(guī)則:運營過程的監(jiān)管。管制規(guī)則是指雖允許私人交易但施加了法定限制的法律規(guī)則。6對于共享醫(yī)院而言，管制規(guī)則就是允許共享醫(yī)院與患者進行交易，但是在準入資質(zhì)、醫(yī)療服務等方面進行限制的制度。共享醫(yī)院作為營利性企業(yè)，其運營或服務質(zhì)量關乎患者的權益，若其提供的服務質(zhì)量與患者支付的價格不相符，患者的權益則會遭到侵害。故需要相應的制度對其進行規(guī)范和監(jiān)管，設置市場準入門檻，在一定程度上篩選更優(yōu)質(zhì)的共享醫(yī)院，鞭策共享醫(yī)院的自我管理、自我完善，實現(xiàn)公共利益的最大化。現(xiàn)行法律中，廣東省衛(wèi)

12、生計生委廣東省中藥局關于醫(yī)生多點執(zhí)業(yè)的管理辦法第四條對多點執(zhí)業(yè)的醫(yī)生資質(zhì)做出了限制，這是在法律上對醫(yī)生進行甄別選拔。醫(yī)療質(zhì)量管理辦法第三章第16條、第17條、第18條，醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例第四章以及各省份藥品和醫(yī)療器械使用管理條例等都規(guī)定有關部門對醫(yī)院提供的醫(yī)療服務所涉及的藥品、醫(yī)療器械等進行監(jiān)督規(guī)范。在管制規(guī)則中，制定和審核義務要求由代表國家權威的第三方行使的，而上述法律制度符合由代表國家權威的政府部門來行使管制和監(jiān)督義務。 二、軟法的激勵與助推 軟法是指不依靠國家強制力保證實施的法律規(guī)范，與硬法相比，其強制力較弱。共享醫(yī)院的發(fā)展由人的行為推動，因而必然遵循經(jīng)濟學中關于影響人行為的四大誘因:

13、經(jīng)濟、道德、社會、追隨，其中，經(jīng)濟誘因指物質(zhì)原因，如成本和盈利、利益比較等。以是否有經(jīng)濟誘因為標準，可將軟法體系劃分為激勵規(guī)則與助推規(guī)則。(一)激勵規(guī)則。激勵規(guī)則指利用經(jīng)濟誘因調(diào)動人的積極性和創(chuàng)造性，使人產(chǎn)生內(nèi)在動力，從而轉化為向所期望目標前進的外部行動的規(guī)則。如在環(huán)保領域，清潔生產(chǎn)促進法通過稅收優(yōu)惠、經(jīng)濟獎勵等激勵企業(yè)積極履行社會責任。共享醫(yī)院提供的醫(yī)療服務同樣與社會公共利益息息相關，在一定程度上共享醫(yī)院與環(huán)保領域具有相似性。但是，目前各政府部門及相關協(xié)會對共享醫(yī)院與多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師的支持力度不夠，政策上還未有相關的激勵規(guī)則。如果政策上有著相應的激勵規(guī)則對共享醫(yī)院與多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師給予支持，如給共享

14、醫(yī)院提供稅收優(yōu)惠、為多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師購買保險等，那么，共享醫(yī)院將更大程度地服務公眾，滿足老百姓對多樣化的醫(yī)療服務的需求。(二)助推規(guī)則?！爸啤币?guī)則意指一種能夠改變?nèi)藗兊男袨?，使之按預期的方式進行的選擇規(guī)則，但它不會限制人們選擇的機會，也不會顯著地改變其中的經(jīng)濟誘因。7據(jù)了解，目前有關政府部門未曾主動公開多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師人數(shù)等信息，也未主動公開共享醫(yī)院的有關信息。在醫(yī)院選擇上，公眾通常會基于傳統(tǒng)的觀念及習慣選擇公立醫(yī)院，而非資源配置上更加合理、醫(yī)療服務更加優(yōu)質(zhì)的共享醫(yī)院。公眾的偏見源于對共享醫(yī)院了解不足。有關部門可通過設計助推規(guī)則去除偏見，助力共享醫(yī)院的發(fā)展，比如通過官方途徑公布共享醫(yī)院的相關數(shù)據(jù)、引

15、導共享醫(yī)院在其網(wǎng)絡上公開醫(yī)院數(shù)據(jù)、引導建立醫(yī)院協(xié)同機制。如此，既加強共享醫(yī)院的信息公開透明，監(jiān)督共享醫(yī)院積極地履行社會責任，又可提高公眾對共享醫(yī)院的認知，增加就醫(yī)的選擇。 三、硬法與軟法的比較分析 一方面，我國關于共享醫(yī)院的規(guī)范性文件中軟法較多，而具有國家強制力的硬法較少。之所以呈現(xiàn)出這種制度結構，以法經(jīng)濟學為視角，其原因在于軟法的激勵與助推成本較低，而硬法從制定到實施所需的時間成本、經(jīng)濟成本、人力成本、保障成本等較高。但是，目前激勵與助推的相關軟法尚無。在未來的立法則需要對這些方面進行填補，保障軟法對共享醫(yī)院的輔助功能。另一方面，雖然加強軟法比加強硬法更節(jié)約成本，但是硬法的規(guī)制與保障作用能夠

16、更有效保護共享醫(yī)院、醫(yī)師以及患者的合法權益，不能僅因硬法效率較低就棄之如敝履?！俺杀拘б妗眱H是作為制度分析的一個重要視角，我們在制度構建過程中不可忽視“道德重要性”。雖然通過司法途徑解決醫(yī)療糾紛的效率較低，但是司法是權利保障的最后一道防線，其具有定紛止爭的最終決斷力和權威性，所以責任規(guī)則在制度結構中是不能缺位的。 四、制度的完善與遷移 硬法與軟法在功能、效率等方面各有優(yōu)劣得失，只有軟硬兼施、綜合運用，才能更好地發(fā)揮制度功能。但是無論是硬法還是軟法，都存在一定的缺憾，需要不斷彌合制度罅隙。而完善制度、整全制度結構，強化制度實施，國外的立法例可資參考與借鑒。對于多點執(zhí)業(yè)醫(yī)生工作時間，我國沒有具體規(guī)

17、定，而德國與日本均采用“四加一”模式即醫(yī)生四天在第一執(zhí)業(yè)點工作，一天可在院外自由兼職，美國則是規(guī)定醫(yī)生一周之內(nèi)可有八個小時在第一執(zhí)業(yè)點外執(zhí)業(yè)。8“四加一”模式規(guī)定了具體的工作天數(shù)，美國則是將多點執(zhí)業(yè)的時間具體到小時，賦予了多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師更大的自由。相比其他國家的規(guī)定，我國的規(guī)定容易造成醫(yī)生不能合理安排多點執(zhí)業(yè)時間，因此亟需對多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師設置明確的執(zhí)業(yè)時間。我國的經(jīng)濟水平以及執(zhí)業(yè)自由度尚未達到美國的水平，直接搬照美國的做法并不現(xiàn)實，但是也需逐漸放寬醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)的限制，或許可以考慮先借鑒“四加一”模式，對國內(nèi)多點執(zhí)業(yè)醫(yī)師的工作時間做出一定的規(guī)定。對醫(yī)療責任保險，美國、德國、日本均強制醫(yī)師購買醫(yī)療責任保險，醫(yī)師若不購買醫(yī)療責任保險，則會被吊銷執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)師這一行業(yè)本身就存在較大的風險，多點執(zhí)業(yè)引起的環(huán)境、設施等變化勢必會加大其風險，而強制醫(yī)師購買醫(yī)療責任保險可有效解決這一問題。這一制度對于我國而言具有移植的可能性，但移植至我國仍需解決一個重要問題，即醫(yī)療責任保險由誰來購買的問題。如果由醫(yī)院代買，則第一執(zhí)業(yè)醫(yī)療機構與多點執(zhí)業(yè)醫(yī)療機構難以分配各自承擔的份額。如果