公司合并、分立、增資、減資的法律理論及實務-唐青林.doc

1、公司合并、分立、增資、減資的法律理論及 實務 / 唐青林 ?1、以現(xiàn)金購置股份的方式吸收公司以現(xiàn)金購置被吸收公司股東的股份，而成為被吸 收公司 的惟 i 股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部 權利和義務由 吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。2、以股份購置股份的方式吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸 收公司 的股份，而使被吸收公司的股東成為吸收公司的股東，吸 收公司成為被 吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被 吸收公司的全部權利 和義務由吸收公司承受，而無須清算，被吸 收公司消滅。不管上述哪類方式， 吸收公司為繼受被吸收公司的資產(chǎn)或股 權而支 付的現(xiàn)金或股

2、份，均直接分配給被吸收公司的股東，被吸 收公司的股東 因獲得現(xiàn)金或股份而成為吸收公司的股東。三、公司合并的程序公司合并是一種法律行為，它不僅涉及公司的變化，還關系 到公司 債權債務關系人的利益，必須依法定程序進行。一般來說 , 公司合并應 當遵從以下程序：公司董事會擬定公司合并方案，訂立合并協(xié)議。公司合并通 常是因 公司董事會或者大股東提出建議而開始。 為了防止合并過 于繁瑣和費時， 應首先由公司董事會擬定公司合并方案，并同時 草擬合并協(xié)議的主要條 款。合并方案主要涉及：合并的原因和目 的、現(xiàn)有公司債務的清償、合 并后公司的股權結構以及向各合并 公司股東發(fā)行股份的價格。根據(jù)?公 司法?第一百七

3、十四條規(guī)定 , 公司合并， 應該由合并各方簽訂合并協(xié)議。 所謂合并協(xié)議，是指 兩個或兩個以上的公司就公司合并的有關事項訂立 的書面協(xié)議。 合并因當事公司之間的合同而成立。一般來講，在公司合 并實踐 屮，往往是公司管理層在得到公司董事會的授權后即進行合并談 判，并代表雙方公司擬定“合并協(xié)議 。合并方案經(jīng)由董事會同意 推薦 給股東會，然后征得各自公司股東會的同意。如果合并雙方 股東會批準 了合并方案，合并協(xié)議發(fā)生法律效力。二公司股東會做出決議。 公司合并屬于公司的重大變更 事項， 對股東利益影響甚大。 因此，公司合并必須經(jīng)由股東會同 意前方可實施。 并且股東會會議應當采用特別會議方式進行。根 據(jù)我

4、國?公司法?的規(guī) 定，在有限責任公司，必須經(jīng)代表 2/3 以 上有表決權的股東通過；在股 份，必須經(jīng)岀席會議的股 東所持表決權的 2/3 以上通過。三編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。?公司法?第一百七十 四條規(guī)定，公司決議合并時，應立即編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。 資產(chǎn)負債 表是反映公司資產(chǎn)及負債狀況、股東權益的公司主要的 會計報表。合并 各方應當真實、準確地編制此表，以反映公司的 財產(chǎn)狀況。同樣，公司 也應當真實、準確地編制財產(chǎn)清單，清晰 地反映公司的財產(chǎn)狀況。此項 活動經(jīng)股東會授權后，應當由董事 會負責實施。四對債權人的通知或者公告。因公司合并對債權人的利 益影 響甚大，法律要求公司在做出合并決議

5、之日起通知或者公告 債權人。根 據(jù)公司法第二百零五條的規(guī)定，公司在合并、分立、 減少注冊資本或者 進行清算時，不依照法律規(guī)定通知或者公告?zhèn)?權人的，由公司登記機關 責令改正，對公司處以一萬元以上十萬 元以下的罰款。?公司法?第一 百七十四條規(guī)定： “公司應當自做 出合并決議之日起十日內通知債權人， 并于三十日內在報紙上公 告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未 接到通知書的自公 告 Z 日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提 供相應的擔 保 S 從這一規(guī)定可以看出，新公司法對公司合并程序進行了 修 改：一不再具體規(guī)定公告次數(shù)，因此公告 1 次即為滿足法定 要 求，當然公司也可以選擇屢次公

6、告；二縮短債權人請求權 的時限， 未接到通知書的債權人對公司提出“清償債務或者提供 相應的擔保 要 求的時限由“自第一次公告之日起 90 日內 改為 “自公告之日起 45 日 內三取消了債權人的否決權，廢除了舊法心不清償債務或者不提供相應的擔保就不得合并的規(guī)定，體 現(xiàn)了鼓勵合并的立法理念。上述修 改簡化了公司合并的程序，促 進了資本的管理重組和流動。五辦理合并登記手續(xù)。公司合并完成后，應當辦理相應 的注銷、變更或設立登記。根據(jù)?公司登記管理條例?的規(guī)定， 因合并而存 續(xù)的公司，其登記事項發(fā)生變化的，應當申請變更登 記；因合并而解散 的公司，應當申請注銷登記；因合并而新設立 的公司，應當申請設立

7、登 記。公司合并的，應當自公告之日起 45 日后申請登記，提交合并協(xié)議和 合并決議或者決定以及公司 在報紙上登載公司合并公告的有關證明和債 務清償或者債務擔 保情況的說明。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定 公司合并必 須報經(jīng)批準的，還應當提交有關批準文件。因此，只有經(jīng)過 變更 或設立登記，簽發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照后，公司合并才算最終完成。另外應當指出的是，考慮到行政審批容易導致行政權力的濫 用， 滋生腐敗，損害公司股東利益，并且公司合并應遵循市場競 爭的要求， 公司法不應附加不適當?shù)南拗?，因此新法取消了股?合并時的 行政審批程序。四、公司分立的概念、形式和法律效果公司的分立， 是指一個公司依法定程序

8、分為兩個或兩個以上 公司的 法律行為。實踐中，公司往往根據(jù)專業(yè)化分工的需要，將 原公司屮從事 某一類或某一局部業(yè)務的機構獨立出來，另行成立 一個公司法人，使其 獨立對外承當民事責任，以便獨立經(jīng)營。同 合并一樣，分立也是公司迅 速擴大經(jīng)營，提高市場競爭力的重要 手段。分立將一個公司分為多個獨 立承接民事責任的公司，具有 分散經(jīng)營風險之成效，因此，成為現(xiàn)代企 業(yè)調整組織結構的一個 重要手段。公司分立的形式有兩種，即新設分立和派生分立。所謂新設 分立， 是指一個公司將其全部資產(chǎn)分割設立兩個或兩個以上的公 司的行為。例 如， A 公司將其全部資產(chǎn)一分為二，分別設立了 BC 兩個公司，在 BC 公司誕生

9、之同時， A 公司歸于消滅。 在新 設分立的情況下， 原公司解散， 需辦理注銷登記，新設公司需辦 理設立登記。所謂派生分立，是指一個 公司以其局部資產(chǎn)設立另 一個公司的法律行為。例如， A 公司以其局部 資產(chǎn)另外設立 B 公 司， A 公司不因 B 公司的成立而消滅，只是發(fā)生資 產(chǎn)額的減少。 在派生分立的情況下， 原公司雖存續(xù)， 卻減少了注冊資本， 應依 法辦理變更登記，派生的公司那么應辦理設立登記。公司法第一百七十七條規(guī)定了公司分立之后債權債務的承 受問題， “公司分立前的債務由分立后的公司承當連帶責任。但 是，公司在分立 前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外 。新法不僅明確了當

10、事人雙方有權就公司分立后的債務 清償問題自主約定，而且新增 了連帶責任的規(guī)定。很顯然這一規(guī) 定對于保護債權人的利益十分有利， 而且也有利于實務操作程序 的簡化和帳務處理的便利。五、公司分立的程序 公司分立，因不涉及其他公司，在程序上相對來說比擬簡單 , 下面 依據(jù)公司法的有關規(guī)定簡要說明：一做出決定與決議。公司分立，先由公司董事會擬訂分 立方 案，然后由公司的股東大會討論作出決議。由于公司分 立屬于與股 東利益密切相關的重大事項，因此股東大會應當 以特別決議的方式 確定。具體而言，有限責任公司的分立必須經(jīng) 代表 2/3 以上表決權的股 東通過；股份的分立必須經(jīng)出 席會議的股東所持表決權的 2/

11、3 以上通過，通過程序與合并相 同。二簽署分立協(xié)議。公司分立經(jīng)股東會通過后，由分立后 的各 公司的代表根據(jù)股東會的決議，就資產(chǎn)分割、債權債務的分 擔、 股權安排等事項及其具體實施方法達成一致協(xié)議。三編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，進行財產(chǎn)分割。根據(jù)公 司法 第一百七十六條的規(guī)定，公司分立，應當編制資產(chǎn)負債表及 財產(chǎn)清單， 并對其財產(chǎn)作相應的分割。分割的具體數(shù)額和方法根 據(jù)股東會的決議和 分立協(xié)議進行。財產(chǎn)是公司設立的根本物質條 件，也是承當公司債務的 保障，因此，進行公司分立，必須合理、 清楚地分割原公司的財產(chǎn)，對 于派生分立，是原公司財產(chǎn)的減少 , 對于新設分立，完全是公司財產(chǎn)的 重新分配。四通知

12、或公告?zhèn)鶛嗳?，履行債權人保護程序。根據(jù)公司 法的 規(guī)定，公司應當自做出分立決議之日起十日內通知債權人， 并于三十日 內在報紙上公告。不按規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛嗳说模?由公司登記機關責 令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的 罰款。新公司法一方面簡 化了分立的程序，即公司分立決定做出 后，三十日內在報紙上公告一次 即可。另一方面取消了舊法中公 司債權人要求“清償債務 和“提供擔 保 的請求權，以及對于分立 的否決權；但增加“公司分立前的債務由 分立后的公司承當連帶 責任 S 以及一個自治條款“公司在分立前與債 權人就債務清償 達成的書面協(xié)議另有約定的除外 ，從而力圖在提高 效率的同時 杜絕公司分立被惡意利用來逃避債務。公司合并、分立、減少資本時均須履行通