個(gè)人承包建筑工程內(nèi)部合伙協(xié)議的效力

1、個(gè)人承包建筑工程內(nèi)部合伙協(xié)議的效力廣東創(chuàng)基律師事務(wù)所駱訓(xùn)文 問題：個(gè)人掛靠建筑施工企業(yè)的建筑施工合同一般被認(rèn)定為無效合同幾乎已成共識(shí)，那么，如果以約定個(gè)人掛靠施工企業(yè)為主要內(nèi)容的個(gè)人內(nèi)部合伙合同效力如何呢？本人在深圳市南山區(qū)人民法院代理的一案可作一借鑒。 一、基本案情： 2005年1月18日，原告張與被告李簽訂了一份協(xié)議書，約定雙方共同合股承包義烏外商俱樂部工程。原告占25%的股份，出資50萬元，被告占75%股份，出資其余部分（即150萬元）。協(xié)議簽訂后，被告于同年1月18日和1月19日先后兩次收取了原告入股金15萬元。 被告在收到原告的15萬元資金后，并沒有讓原告參與管理，原告因此與被告多次

2、協(xié)商，但被告拒不理睬。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，承包工程必須有相關(guān)建筑資質(zhì)，原被告?zhèn)€人承接工程，違反了我國的強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。據(jù)此，請(qǐng)求法院判令：1、確認(rèn)原被告雙方簽訂的合股承包經(jīng)營協(xié)議無效；2、被告退還入股金人民幣15萬元，支付利息人民幣4599元（按股金的日萬分之二點(diǎn)一暫計(jì)至2005年6月14日），并賠償損失人民幣7354.50元，合計(jì)人民幣161953.50元；3、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。 被告未到庭，無答辯。 經(jīng)審理查明，2005年1月18日，原告張與被告李簽訂協(xié)議書一份，約定：1、甲（被告）乙（原告）雙方共同合股（有限責(zé)任公司）承包經(jīng)營管理施工義烏外商俱樂部工程，由乙方出資50萬元人

3、民幣，分階段投入項(xiàng)目的施工建設(shè)中，乙方占整個(gè)工程項(xiàng)目的25%的股份。2、義烏外商俱樂部工程施工所需的其余資金由甲方負(fù)責(zé)，甲方占有整個(gè)項(xiàng)目的75%的股份5、項(xiàng)目部的資金有余額時(shí)，應(yīng)按照甲乙雙方股份比例歸還甲乙雙方所投入的資金。最后竣工時(shí)的盈利及工程所有盈利甲乙雙方按股份比例進(jìn)行分配，項(xiàng)目部購買的機(jī)械以資金形式分配給甲方。6、本協(xié)議在雙方簽字之日起生效，在雙方分配完所有利潤后自動(dòng)解除。簽訂協(xié)議當(dāng)日，被告收到原告義烏外商俱樂部工程施工入股金人民幣50000元。次日，被告又收到原告第二筆義烏外商俱樂部工程施工入股金人民幣100000元。 庭審中，原告向本院提交交通費(fèi)及住宿費(fèi)票據(jù)，合計(jì)金額人民幣7354

4、.50元，證明原告交通費(fèi)及住宿費(fèi)損失。 另查明，原告和被告在協(xié)議中約定，雙方在合作過程中如有爭(zhēng)議，應(yīng)先協(xié)商解決，如協(xié)商不成，應(yīng)在深圳市法定仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。仲裁不成，在深圳市南山區(qū)人民法院提出訴訟。 二、法院觀點(diǎn)： 本案系合伙糾紛。被告經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴，應(yīng)視為其放棄對(duì)原告主張的抗辯，本院對(duì)原告主張的事實(shí)予以確認(rèn)。根據(jù)建筑法規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。原、被告系個(gè)人，雙方關(guān)于共同承包建設(shè)義烏外商俱樂部工程的協(xié)議，違反了上述法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效，被告因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)予返還。原告訴請(qǐng)返還入股金人民幣

5、15萬元，本院予以支持。原告明知自己及被告沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)，而與被告簽訂協(xié)議，存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，其對(duì)利息及交通費(fèi)，住宿費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。 三、法院判決： 2005年8月25日,深圳市南山區(qū)人民法院作出一審判決如下： 依照中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款、第一百三十條，中華人民共和國建筑法第二十六條，中華人民共和國合同法第五十二條第（五）項(xiàng)及最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條之規(guī)定，判決如下： 一、原、被告雙方簽訂的合股承包經(jīng)營協(xié)議書無效； 二、被告李應(yīng)本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告張人民幣15萬元； 三、駁回原告張的其他訴訟請(qǐng)求。 本案受理費(fèi)人民幣

6、4749元，由原告張負(fù)擔(dān)人民幣351元，被告李負(fù)擔(dān)人民幣4398元（此款原告已預(yù)繳，不退，被告負(fù)擔(dān)之?dāng)?shù)應(yīng)于上述付款期內(nèi)一并支付給原告）。 判決下達(dá)后，原被告均未上訴。 四、律師分析： 1、本案仲裁條款是否有效？ 首先，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，仲裁協(xié)議對(duì)仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。本案中約定“應(yīng)在深圳市法定仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁”，而由于深圳有兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確因而仲裁約定無效。 其次，當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。本案中約定“仲裁不成，在深圳市南山區(qū)人民法院提出訴訟?！边`反了仲裁法

7、的或仲或裁制度，同樣屬于仲裁條款無效。 、深圳市南山區(qū)人民法院對(duì)本案是否具有管轄權(quán)？ 由于本案屬于合伙合同糾紛，一般應(yīng)由被告住所地或合同履行地法院管轄，除非雙方另行約定協(xié)議管轄法院。而本案中雖然合同中約定的仲裁條款無效，但不影響訴訟管轄條款的效力，由于深圳市南山區(qū)人民法院為原告住所地法院，該協(xié)議管轄的約定并不違反民訴法相關(guān)規(guī)定，具有法律效力，即深圳市南山區(qū)人民法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。 、合伙協(xié)議是否有效？ 本案中，原被告為承接某工程而掛靠在浙江省義烏第九建筑工程公司的名下，并簽署了這份內(nèi)部合伙協(xié)議。 但是根據(jù)建筑法條26條的規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可

8、的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”，“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程”。同時(shí)，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條也規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建筑施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。簡(jiǎn)而言之，上述法律明確規(guī)定，承包建筑工程必須是合法資質(zhì)的建筑單位，不能個(gè)人掛靠單位，更不能以個(gè)人名義承包，否則應(yīng)認(rèn)定無效。 而原被告雙方既不是建筑單位，更不是具有合法資質(zhì)的建筑單位，而只是公民個(gè)人，不具備依法承包建筑工程的主體資格。依據(jù)中華人民共和國合同法第52條第

9、5項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。故本案中雙方所簽訂的協(xié)議書內(nèi)容違反建筑法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。 同時(shí)，協(xié)議約定的工程并未施工，雙方協(xié)議書未實(shí)際履行。協(xié)議簽訂后，原告繳納了15萬元，被告不僅不讓原告參與前期管理，且未能繳納任何出資，同時(shí)，該工程項(xiàng)目也因故未能實(shí)際履行，即雙方協(xié)議書也未實(shí)際履行，雙方約定的承包經(jīng)營義烏外商俱樂部工程的合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)。 可見，雙方協(xié)議書的效力不僅不符合法律規(guī)定，也無任何現(xiàn)實(shí)履行意義，法院不應(yīng)予以支持。 、被告是否應(yīng)該承擔(dān)原告的欠款利息、交通費(fèi)等損失？ 根據(jù)合同法第58條的規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”，“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失”。 由于雙方協(xié)議書違反了強(qiáng)制性的法律規(guī)定，被告應(yīng)